Sumário: I - Considerações iniciais. II - Vigência e eficácia da previdência complementar do servidor público. III – Âmbito subjetivo de aplicação do novo regime jurídico. IV – Conclusões.
I - Considerações iniciais:
A criação da previdência complementar do servidor público tem oportunizado o surgimento de algumas dúvidas jurídicas entre aqueles que atuam na seara previdenciária, dentre as quais, quanto ao início da relação jurídica previdenciária e quanto ao seu âmbito subjetivo de aplicação, ou seja, a quem se destina o novo regime.
A Emenda Constitucional nº 20/98, também conhecida como “a reforma da previdência social”, inseriu no texto constitucional a possibilidade dos entes públicos criarem regime de previdência complementar para seus servidores, momento a partir do qual seria possível limitar o salário de benefício de suas aposentadorias e pensões ao valor-teto pago pelo INSS no Regime Geral de Previdência Social.
CF/88. Art. 40. (...)
§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) (grifamos)
A reforma da previdência sinalizou uma tendência do sistema previdenciário brasileiro de aproximar os direitos e obrigações dos segurados vinculados aos regimes públicos (Regime Próprio de Previdência Social - RPPS e Regime Geral de Previdência Social - RGPS), inicialmente igualando o valor-teto dos benefícios pagos por esses regimes, atualmente em R$ 4.159,00 (Portaria Interministerial MPS/MF nº 15, de 10 de janeiro de 2013), facultando aos trabalhadores a adesão voluntária a planos de benefícios de previdência complementar oferecidos por seu empregador (público ou privado), associação ou demais entes privados autorizados pelo Estado, de modo a ampliar o nível de cobertura previdenciária do trabalhador.
Como se trata de um novo regime jurídico, operado por pessoas jurídicas de direito privado que executam atividade de interesse público, atuando paralelamente a estruturas do Estado que tradicionalmente sempre ofereceram a proteção previdenciária dos servidores públicos, é natural que surjam algumas dúvidas na sua implementação, o que buscaremos esclarecer nesta oportunidade.
II – Vigência e eficácia da previdência complementar do servidor público:
Um primeiro ponto a se esclarecer é que a EC nº 20/98 apenas autorizou a criação do regime jurídico de previdência complementar dos servidores públicos, cabendo à União, Estados, Distrito Federal e Municípios editarem lei específica de iniciativa do Poder Executivo para que o novo regime surja na ordem jurídica, permitindo que o ente público dê início às demais providências complementares para o aperfeiçoamento da relação jurídica previdenciária.
Nesse ponto, diverge o regime de previdência complementar em relação ao RPPS. No RPPS basta a edição da lei que irá regrar a relação jurídica previdenciária para que o regime incida com força normativa obrigatória sobre os servidores públicos. A lei é suficiente para regrar a relação jurídica previdenciária.
Na previdência complementar, em razão da sua natureza jurídica contratual regulada pelo Estado, a efetiva aplicação do regime pressupõe a prática de outros atos jurídicos por parte dos sujeitos da relação jurídica (entidade fechada, patrocinador e participantes do plano de benefícios) para que o regime previdenciário se torne eficaz.
Após a edição da lei específica pelo ente político, serão indispensáveis as seguintes providências, que serão submetidas à prévia aprovação da Superintendência Nacional de Previdência Complementar – Previc, na qualidade de órgão fiscalizador do regime fechado de previdência complementar: a) a criação da Entidade Fechada de Previdência Complementar – EFPC, mediante a elaboração do seu Estatuto e registro do ato de constituição da pessoa jurídica no cartório de registro público competente, entidade que ficará responsável pela gestão dos planos de benefícios; b) a elaboração do regulamento do plano de benefícios, onde estarão dispostos os direitos e obrigações dos patrocinadores, participantes/assistidos e da própria EFPC; c) a elaboração do convênio de adesão, instrumento jurídico contratual que disciplinará o nível de compromisso administrativo e financeiro do patrocinador em relação ao plano de benefícios .
Essas são as três etapas básicas e necessárias à implementação do regime de previdência complementar dos servidores públicos, após a edição da lei de criação do regime previdenciário.
Não basta a edição da lei para a implementação do novo regime. É necessário existir, trazendo-a para o mundo jurídico, a pessoa jurídica de direito privado, distinta do ente público, a qual passará a gerir os recursos dos planos de benefícios. Somente a existência da pessoa jurídica não é suficiente. Deverá ser elaborado o instrumento jurídico (regulamento) que disporá sobre as regras de concessão dos benefícios previdenciários, verdadeiro contrato celebrado entre a entidade gestora (EFPC) e os participantes do plano de benefícios.
Também a inclusão do patrocinador na relação jurídica não decorrerá da sua iniciativa de propor a criação da pessoa jurídica, mas da assinatura de um contrato denominado “convênio de adesão” em que ficarão estabelecidas suas obrigações financeiras e de cunho gerencial em relação à gestão do plano de benefícios.
Essa é a conclusão que se extrai do sistema previdenciário, especialmente do art. 33 da Lei Complementar nº 109/2001 e art. 2º da Lei nº 12.154/2009 que criou a Previc, os quais dispõem:
LC nº 109/2001: Art. 33.
Dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador:
I - a constituição e o funcionamento da entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações; (...) (grifamos)
Lei nº 12.154/2009: Art. 2o Compete à Previc: (...)
IV - autorizar:
a) a constituição e o funcionamento das entidades fechadas de previdência complementar, bem como a aplicação dos respectivos estatutos e regulamentos de planos de benefícios;
b) as operações de fusão, de cisão, de incorporação ou de qualquer outra forma de reorganização societária, relativas às entidades fechadas de previdência complementar;
c) a celebração de convênios e termos de adesão por patrocinadores e instituidores, bem como as retiradas de patrocinadores e instituidores; e
d) as transferências de patrocínio, grupos de participantes e assistidos, planos de benefícios e reservas entre entidades fechadas de previdência complementar; (grifamos)
A Previc formaliza a aprovação (licença administrativa) desses instrumentos jurídicos através da edição de uma Portaria que, após publicada no Diário Oficial, dá concretude ao novo regime de previdência complementar do servidor público. Após a publicação da Portaria da Previc, aprovando o plano de benefícios e o convênio de adesão, é que se inicia o marco temporal que definirá quais os servidores que serão atingidos pelo novo regime previdenciário, aplicando-se àqueles servidores que ingressarem no ente público após a data da publicação do ato.
O efeito jurídico imediato da publicação das Portarias relaciona-se, apenas, à limitação do valor do salário-de-contribuição e do salário de benefício devidos pelos segurados e pelo ente público, respectivamente, igualando-se aqueles níveis estabelecidos para o regime geral da previdência social.
Para os servidores públicos os efeitos previdenciários produzir-se-ão com sua expressa adesão ao plano de benefícios, quando integram a relação jurídica na qualidade de participantes. No caso da União foi editada a Lei nº 12.618/2012, cujo art. 1º prescreve a instituição (ou seja, a criação) do “regime de previdência complementar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União”.
No parágrafo único do mesmo art. 1º prescreve a lei que “os servidores e os membros referidos no caput deste artigo que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir ao regime de que trata este artigo, observado o disposto no art. 3o desta Lei”, sendo assegurado um benefício especial com critério de cálculo diferenciado em relação aos demais servidores.
A publicação da Lei nº 12.618, de 2 de maio de 2012 instituiu o regime de previdência complementar dos servidores públicos federais (princípio da legalidade). Como visto, o regime de previdência complementar somente passou a produzir efeitos (eficácia) para os servidores públicos a partir da criação da pessoa jurídica responsável pela gestão dos planos de benefícios (EFPC) e da aprovação de todos os instrumentos jurídicos (estatuto, regulamento e convênio de adesão) pelo órgão fiscalizador (Previc).
Após a publicação da Portaria da Previc aprovando o último instrumento jurídico (plano de benefícios) é que, de fato, passaria o novo regime a ser aplicável aos servidores públicos federais nomeados a partir da data da publicação do ato no diário oficial. As entidades fechadas de previdência complementar, pessoas jurídicas responsáveis pela gestão dos planos de benefícios dos servidores públicos federais, denominadas pela Lei nº 12.154/2012 de Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal – Funpresp, somente foram criadas:
• Decreto nº 7.808, de 20 de setembro de 2012, que criou a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo - Funpresp-Exe;
• Resolução nº 496, de 26 de outubro de 2012, que criou a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário –Funpresp-Jud. O Poder Legislativo e o Tribunal de Contas da União preferiram não criar a entidade fechada Funpresp-Leg, celebrando convênio de adesão com a Funpresp-Exe para que esta administre o plano de benefícios criado para os servidores da casa legislativa e da corte de contas. Os planos de benefícios e convênios de adesão somente foram aprovados pela Previc:
• a partir de 4 de fevereiro de 2013 (Portaria DITEC/PREVIC 44/2013), para os servidores do Poder Executivo ;
• a partir de 7 de maio de 2013 (Portaria DITEC/PREVIC 239/2013), para os servidores do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas da União ; e
• a partir de 14 de outubro de 2013 (Portaria DITEC/PREVIC nº 559/2013), para os servidores do Poder Judiciário, Ministério Público da União e Conselho Nacional do Ministério Público .
As datas acima indicadas consistem no marco temporal que servirá como divisor de águas quanto ao regime jurídico aplicável aos servidores públicos federais. Aqueles servidores que ingressaram após esse marco temporal estarão submetidos ao novo regime previdenciário, com a limitação do teto do salário-de-contribuição e do salário de benefício. A ampliação do nível de cobertura previdenciária para esses servidores dependerá da sua adesão ao plano de benefícios de previdência complementar.
III – Âmbito subjetivo de aplicação do novo regime jurídico:
O regime de previdência complementar dos servidores públicos federais é aplicável aos servidores públicos efetivos, sendo a Lei nº 12.618/2012 a norma jurídica que regula a matéria.
Exclui-se, pois, do âmbito de aplicação do dispositivo:
a) o servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
b) o ocupante de cargo temporário ou de emprego público (§12, art. 40 da CF);
c) os militares e parlamentares, que continuam a ser regidos pelos seus regimes próprios.
A lei, como não poderia ser diferente, reproduz os conceitos utilizados pela LC 109/2001, indicando que podem ser patrocinadores (realiza aporte de contribuições em favor do participante do plano) a União e sua administração indireta (autarquias e fundações públicas), incluindo todos os poderes desse ente político (Poder Executivo, Legislativo e Judiciário), além do Ministério Público da União e o Tribunal de Contas da União. Como participantes (aqueles que aderem contratualmente ao plano de benefícios) dos planos de benefícios figurarão os servidores públicos efetivos desses poderes e instituições, bem como o empregado da EFPC criada (Funpresp´s) .
Assistido será aquele participante ou o seu beneficiário indicado no plano de benefícios que estiver em gozo do benefício contratado. Os servidores públicos efetivos que já se encontravam no exercício de suas funções no momento da publicação da Portaria da PREVIC que aprovou o plano de benefícios somente estarão sujeitos às novas regras se optarem expressamente pelo novo regime.
Como definido no art. 22 da Lei nº 12.618/2012, aplica-se o regime de previdência complementar para aqueles servidores que antes da implementação do regime eram servidores públicos efetivos dos Estados, Municípios ou do Distrito Federal e, posteriormente, ingressam no serviço público federal mediante concurso público. Entendemos que a esses servidores deve ser conferido o mesmo tratamento jurídico daqueles servidores públicos federais que já se encontravam no efetivo exercício das suas funções, exigindo-se sua opção expressa para ingressar na previdência complementar, considerando a regra da contagem recíproca do tempo de contribuição prevista no § 9º do art. 40 da CF (o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade), não entendendo razoável conferir tratamento diverso para aquele que manteve a qualidade de segurado como servidor público, mesmo que vinculado a outro ente federativo.
Nesse sentido, o dispositivo mencionado da Lei nº 12.618/2012:
Art. 22. Aplica-se o benefício especial de que tratam os §§ 1o a 8o do art. 3o ao servidor público titular de cargo efetivo da União, inclusive ao membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União, oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação que não tenha instituído o respectivo regime de previdência complementar e que ingresse em cargo público efetivo federal a partir da instituição do regime de previdência complementar de que trata esta Lei, considerando-se, para esse fim, o tempo de contribuição estadual, distrital ou municipal, assegurada a compensação financeira de que trata o § 9o do art. 201 da Constituição Federal.
IV – Conclusões:
A criação da previdência complementar do servidor público federal, através da edição da Lei nº 12.618/2012, marcou definitivamente uma nova fase para a previdência privada brasileira, sendo seguida por diversas outras leis editadas por entes da federação, como a Lei Estadual nº 14.653, de 22 de dezembro de 2011 (São Paulo) e a Lei Estadual nº 6.243, de 21 de maio de 2012 (Rio de Janeiro), que sinalizam a expectativa de ampliação desse regime previdenciário.
Os desafios são enormes para esses entes federativos e para aqueles que venham adotar, no futuro, o regime de previdência complementar para seus servidores.
De todo modo, não obstante as dificuldades a serem enfrentadas pelos entes políticos, já existe um conhecimento produzido na matéria desde a edição da Lei nº 6.435/77, posteriormente revogada pela Lei Complementar nº 109/2001, que poderá auxiliar o gestor nos primeiros passos para a criação do regime previdenciário, dando a segurança jurídica necessária para a implementação do novo regime.