1. Introdução
Com o advento da Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, foi alterada a redação do art. 37-A da Lei nº 10.522/2002, para passar a prever que os créditos de titularidade das autarquias e fundações públicas federais inscritos em dívida ativa, independentemente de sua natureza, seriam acrescidos de encargos legais. Nesse sentido, estabelece o referido dispositivo legal:
Art. 37-A - Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
§ 1º - Os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos créditos do Banco Central do Brasil. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)[1] – Grifos acrescidos
Mesmo antes de ser estendida às entidades da Administração Pública Indireta Federal, a cobrança dos encargos legais já era objeto de ampla discussão no seio da doutrina e jurisprudência pátrias, especialmente quanto à sua natureza jurídica e constitucionalidade.
Dessa maneira, uma vez estendida aos créditos de todas as autarquias e fundações públicas federais, o debate readquire extrema relevância, merecendo ser revisitado.
Ademais, também ganha importância o estudo da aplicação do mencionado regime legal de cobrança dos encargos legais no tempo. Em outras palavras, quais os efeitos da exigência dos encargos nos créditos que já são objeto de execução judicial.
2. O regime jurídico dos encargos legais
Antes mesmo de haver previsão legal para que a cobrança dos encargos legais pudesse ser realizada pela Administração Pública Federal Indireta, a União Federal já possuía autorização legal para realizar essa exigência.
Nesse contexto, o Decreto-lei nº 1.025/69, que extinguiu a participação dos servidores públicos na cobrança da dívida ativa da União, passou a estipular a necessidade de cobrança de “taxa” no patamar de 20% (vinte por cento) contra o devedor, em favor do erário. Assim estabelecia o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025/69:
Art. 1º - É declarada extinta a participação de servidores públicos na cobrança da Dívida da União, a que se referem os artigos 21 da Lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, e 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, passando a taxa, no total de 20% (vinte por cento), paga pelo executado, a ser recolhida aos cofres públicos, como renda da União.[2]
Ocorre que, nos termos do Decreto-lei nº 1.569/77, mais precisamente do seu art. 3º, ficou estabelecido que, na hipótese do pagamento do crédito inscrito em dívida ativa antes de remetida a certidão de dívida ativa para ajuizamento, haveria uma redução do encargo legal para o percentual de 10%, ao invés dos 20%, sobre o montante total do crédito atualizado e acrescido dos juros e multa de mora:
Art. 3º O encargo previsto no art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, calculado sobre montante do débito, inclusive multas, atualizado monetariamente e acrescido dos juros e multa de mora, será reduzida para 10% (dez por cento), caso o débito, inscrito como Dívida Ativa da União, seja pago antes da remessa da respectiva certidão ao competente órgão do Ministério Público, federal ou estadual, para o devido ajuizamento. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 2.163, de 1984)[3] – Grifos acrescidos
Uma vez conhecida a forma de exação, impende delinear a natureza jurídica dos encargos legais. Isso porque, no âmbito da doutrina, referido acréscimo pecuniário é ora visto como substitutivo dos honorários advocatícios, ora é considerado espécie de taxa.
A parcela da doutrina que considera o encargo legal como espécie de taxa, fundamenta-se na noção de que, tal como essa, o encargo busca servir como contraprestação à utilização de serviço público prestado ao contribuinte.
Isso porque, a Lei nº 7.711/88 preceitua que os valores recolhidos a título de encargos legais da União Federal seriam destinados a Fundo com o objetivo incrementar a arrecadação, administrativa ou judicial, das receitas inscritas como Dívida Ativa da União, além de servir para o custeio das atividades relacionadas à representação judicial da Fazenda Nacional. Nesses termos, prevê o art. 3º do citado diploma legal:
Art. 3º A partir do exercício de 1989 fica instituído programa de trabalho de "Incentivo à Arrecadação da Dívida Ativa da União", constituído de projetos destinados ao incentivo da arrecadação, administrativa ou judicial, de receitas inscritas como Dívida Ativa da União, à implementação, desenvolvimento e modernização de redes e sistemas de processamento de dados, no custeio de taxas, custas e emolumentos relacionados com a execução fiscal e a defesa judicial da Fazenda Nacional e sua representação em Juízo, em causas de natureza fiscal, bem assim diligências, publicações, pro labore de peritos técnicos, de êxito, inclusive a seus procuradores e ao Ministério Público Estadual e de avaliadores e contadores, e aos serviços relativos a penhora de bens e a remoção e depósito de bens penhorados ou adjudicados à Fazenda Nacional.
Parágrafo único. O produto dos recolhimentos do encargo de que trata o art. 1º Decreto-Lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, modificado pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, art. 3º do Decreto-Lei nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978, e art. 12 do Decreto-Lei nº 2.163, de 19 de setembro de 1984, será recolhido ao Fundo a que se refere o art. 4º, em subconta especial, destinada a atender a despesa com o programa previsto neste artigo e que será gerida pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de acordo com o disposto no art. 6º desta Lei.[4] – Grifos acrescidos
Dessa forma, consoante o Código Tributário Nacional, as taxas “têm como fato gerador (...) a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”[5]. Ora, como o encargo legal seria cobrado como decorrência da movimentação da máquina pública, no caso, para a cobrança de débito não pago oportunamente, aliada ao fato de estar legalmente destinada a financiar o programa de melhoria na arrecadação da União Federal, deveria ser enquadrado nessa espécie de tributo.[6]
Há, no entanto, corrente que defende se tratarem os encargos legais de crédito de natureza mista. Tal posicionamento se justificaria na medida em que o referido crédito, ao passo em que se destina ao investimento na área de arrecadação da dívida ativa da União Federal e à remuneração das despesas com os atos de representação judicial da Fazenda Nacional a partir da edição da Lei nº 7.711/88, possuiria também natureza de honorários advocatícios.
Exatamente nesse sentido foi exarado precedente do Superior Tribunal de Justiça, que segue abaixo colacionado:
PROCESSUAL CIVIL E FINANCEIRO. FALÊNCIA. HABILITAÇÃO DO CRÉDITO DA FAZENDA NACIONAL. EXCLUSÃO PARCIAL DOS ENCARGOS LEGAIS PREVISTOS NO DECRETO-LEI 1.025/1969, COM BASE NO ART. 5º, II, DA LEI 11.101/2005.
NATUREZA JURÍDICA QUE NÃO SE CONFUNDE COM O CONCEITO DE "DESPESAS PARA TOMAR PARTE NOS AUTOS FALIMENTARES". IMPOSSIBILIDADE.
1. Controverte-se a respeito do acórdão que, ao dar parcial ao Agravo de Instrumento do Ministério Público do Estado de São Paulo, afirmou que o encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei 1.025/1969 possui dupla função: a) honorários advocatícios; e b) custeio de despesas de arrecadação da dívida ativa federal.
(...)
5. Sucede que o STJ, ao apreciar, sob o rito do art. 543-C do CPC, a possibilidade de cobrança dos encargos legais do Decreto 1.025/1969 nos autos da Execução Fiscal, definiu que, após a modificação introduzida pela Lei 7.713/1988, a referida verba, além de inconfundível com os honorários de advogado, constitui receita do Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização - Fundaf (REsp 1.110.924/SP).
6. Segundo o Direito Financeiro, receitas e despesas são termos cujos conceitos não se confundem.
7. À luz da disciplina específica, constata-se, portanto, que o encargo legal do Decreto-Lei 1.025/1969 constitui receita da União (pois o Fundaf ostenta natureza jurídica de fundo contábil), e não despesa, razão pela qual, por integrar a dívida ativa da Fazenda Pública, pode ser exigido em Execução Fiscal ou, opcionalmente, habilitado em Ação Falimentar.
(...)
10. Recurso Especial do Ministério Público do Estado de São Paulo prejudicado.
(REsp 1234893/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 08/09/2011)[7] – Grifos acrescidos
Não obstante a literalidade do art. 1º do Decreto-lei nº 1.025/69 fazer referência ao termo “taxa” para definir o encargo legal, ao estender a referida exação aos créditos inscritos em dívida ativa da Administração Pública Federal Indireta, a Lei nº 10.522/2002 em seu § 1º, do art. 37-A, define expressamente o encargo legal como substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios.
Ademais, quando se trata da cobrança dos encargos legais nos créditos inscritos em dívida ativa das autarquias e fundações públicas federais, a discussão acerca de sua natureza jurídica possui alguns fatores que podem influenciar numa conclusão diversa.
Isso porque, primeiramente, a destinação prevista na Lei nº 7.711/88 se refere aos créditos advindos do produto de recolhimento dos encargos legais de créditos da União Federal, e não das autarquias e fundações públicas federais, que possuem personalidade jurídica própria. Inclusive, a redação do texto faz menção à gestão do referido fundo pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional.
Ora, a representação judicial das autarquias e fundações públicas federais, que já não era realizada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com o advento da Lei nº 10.480/2002[8], passou posteriormente a ser incumbência da Procuradoria-Geral Federal.
Dessa forma, a destinação prevista na Lei nº 7.711/88 é inaplicável aos encargos legais incidentes sobre os créditos inscritos em dívida ativa de titularidade da Administração Indireta Federal, cobrados judicialmente pela Procuradoria-Geral Federal.
Como visto, além da lei nº 7.711/88 se referir expressamente aos encargos legais cobrados pela PGFN, caso fosse desejo do legislador ordinário também destinar aos encargos legais da PGF ao financiamento do referido fundo, o teria feito expressamente.
Ao contrário, limitou-se a determinar na Lei nº 10.522/2002 que o encargo legal fosse apenas “calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União”. Em outras palavras, se fosse a intenção do legislador proceder a essa mesma destinação dos encargos legais decorrentes da dívida ativa da União, teria feito de maneira expressa, mencionando que os encargos também seriam destinados na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União.
Por outro lado, outro argumento a afastar a ideia de que os encargos legais seriam espécie de taxa, reside no fato de que o CTN menciona, ao tratar da taxa, que a mesma “não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas”[9].
Ora, sendo a base de cálculo do encargo legal o valor total do crédito inscrito em dívida ativa, por óbvio, em especial nos créditos de alto valor, que os encargos não vão refletir a simples contraprestação do “serviço prestado”.
Por esse motivo, os encargos legais, no que se referem aos créditos inscritos em dívida das autarquias e fundações públicas federais, consistem em verbas com natureza jurídica de honorários advocatícios, porquanto, por ausência de previsão legal, não devem possuir a mesma destinação dos valores que possuem os encargos da dívida ativa da União.
3. A aplicação no tempo do art. 37-A, §1º, da Lei nº 10.522/2002
Antes do advento do art. 37-A, §1º, da Lei nº 10.522/2002, através do qual passou a ser prevista a cobrança dos encargos aos créditos da Administração Indireta, os honorários advocatícios eram estipulados pelo Judiciário em favor da Procuradoria-Geral Federal.
Para tanto, nas execuções fiscais ajuizadas, era adotada a sistemática prevista no art. 20 do Código de Processo Civil, pela qual o juiz da causa fixava os honorários advocatícios seguindo os critérios legais. Nesse sentido, estabelece o art. 20 do CPC:
Art. 20 - A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
(...)
§ 3º - Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4º - Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.[10]
Ocorre que, com a partir da edição do art. 37-A da Lei nº 10.522/2002, surgiu a dúvida sobre se poderiam ser cobrados os encargos legais mesmo sobre as execuções fiscais em andamento, pendentes de julgamento definitivo.
Para definir a aplicação temporal, é imprescindível definir anteriormente qual o fato gerador da cobrança dos encargos legais. Nesse sentido, a redação dos Decreto-Lei nº 1.025/69 e nº 1.569/77 levam ao entendimento de que a inscrição do crédito público em dívida ativa enseja a incidência dos encargos legais.
Tanto é assim, que o próprio Decreto-lei nº 1.569/77 prevê uma hipótese de redução para 10% do percentual a ser cobrado como encargos no caso de o débito, inscrito como Dívida Ativa, seja pago antes da remessa da CDA para ajuizamento.
Assim, para os débitos já inscritos, ainda que não ajuizados, antes da vigência do art. 37-A, §1º, da Lei nº 10.522/2002, os valores devidos a título de honorários advocatícios serão aqueles estabelecidos pelo juiz da execução fiscal. O mesmo se aplica para as execuções fiscais já ajuizadas, uma vez que pressupõem a prévia inscrição em dívida ativa.
De outra banda, para os créditos ainda não inscritos em dívida ativa, quando do início da vigência do art. 37-A, §1º, da Lei nº 10.522/2002, sua inscrição ensejará a cobrança dos encargos legais, substitutivos dos honorários advocatícios, afastando do Judiciário a atribuição para fixa-los nos moldes do art. 20 do CPC.
4. Conclusão
Ante o exposto, verifica-se que com o advento da Medida Provisória nº 449/2008, foi alterada a redação do art. 37-A da Lei nº 10.522/2002, para passar a prever que os créditos de titularidade das autarquias e fundações públicas federais inscritos em dívida ativa seriam acrescidos de encargos legais.
Ademais, concluiu-se que os encargos legais, no que se referem aos créditos inscritos em dívida das autarquias e fundações públicas federais, consistem em verbas com natureza jurídica de honorários advocatícios, porquanto, por ausência de previsão legal, não devem possuir a mesma destinação dos valores que detém os encargos da dívida ativa da União.
Finalmente, cumpre esclarecer que a inscrição do crédito público em dívida ativa é o fato gerador que enseja a incidência dos encargos legais. Dessa forma, para os créditos já inscritos, ainda que não ajuizados, antes da vigência do art. 37-A, §1º, da Lei nº 10.522/2002, os valores devidos a título de honorários advocatícios serão aqueles estabelecidos pelo juiz da execução fiscal.
Por outro lado, para os créditos ainda não inscritos em dívida ativa, quando do início da vigência do art. 37-A, §1º, da Lei nº 10.522/2002, sua inscrição ensejará a incidência automática dos encargos legais, substitutivos dos honorários advocatícios.
Referências
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SLIWKA, Ingrid Schroder. O encargo legal da execução da dívida ativa da União e o princípio da razoabilidade. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, nº 22, 2008. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao022/Ingrid_Sliwka.htm>. Acesso em: 23/07/2013.
Notas
[1] BRASIL. Lei nº 10.522/2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10522.htm>. Acesso em: 25/07/2013.
[2] BRASIL. Decreto-lei nº 1.025/69. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1025.htm>. Acesso em: 25/07/2013.
[3] BRASIL. Decreto-lei nº 1.569/77. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1569.htm#art3>. Acesso em: 25/07/2013.
[4] BRASIL. Lei nº 7.711/88. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7711.htm>. Acesso em: 25/07/2013.
[5] BRASIL. Lei nº 5.172/66. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em: 25/07/2013.
[6] CARDOSO, Alessandro Mendes. Do encargo instituído pelo Decreto-Lei nº 1.025/69. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 56, São Paulo: Oliveira Rocha, 2000, p. 13.
[7] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1234893/SP. Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN. Brasília/DF, 18/08/2011. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/. Acesso em: 25/07/2013.
[8] Art. 9º. É criada a Procuradoria-Geral Federal, à qual fica assegurada autonomia administrativa e financeira, vinculada à Advocacia-Geral da União.
Parágrafo único. Incumbe à Advocacia-Geral da União a supervisão da Procuradoria-Geral Federal.
Art. 10. À Procuradoria-Geral Federal compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial.
[9] BRASIL. Lei nº 5.172/66. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em: 25/07/2013.
[10] BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 25/07/2013.