II ADOÇÃO: “VINHO NOVO ODRES VELHOS”
2.1 Conceito
A adoção, prevista nos artigos 39 a 52 do ECA e nos artigos 1.618 e 1.619 do CC, é entendida como elo de paternidade e filiação concedido por ato jurídico sob o preenchimento de requisitos legais, que validam a formação de “uma relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado”[17]. Desta forma, o adotado é convertido em parente de primeiro grau na linha reta do adotante. Como conseqüência da adoção, ocorre a perda do vínculo existente entre adotado e sua família biológica.
Lídia Natalia Dobrianskyj Weber[18] ensina que:
(...) a palavra adoção vem da palavra latina adptione, a qual significa considerar, olhar para, escolher. Para os pais adotivos, [...] a adoção significa ‘um filho’. Para os filhos adotivos, a adoção tem um significado de ter um pai e uma mãe, ou de ter uma família.
Silvio de Salvo Venosa[19] caracteriza a adoção como “modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural”. Contudo, sobre este conceito pesa uma palavra que não se adéqua à adoção, qual seja: artificial, pois a adoção é um instituto que envolve as mais ternas emoções vividas por duas pessoas motivadas pela conjugação da vontade de cuidar e ser cuidado.
O instituto da adoção é a exteriorização da garantia constitucional oferecida pelo art. 227 caput da CFB, que resguarda, com absoluta prioridade, à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar. Neste caso formar-se-á uma família substituta.
A definição de família substituta envolve, antes de tudo, a necessidade de se esclarecer outros dois termos: família natural e família extensa. Família natural exprime o caráter stricto sensu, em razão de ser uma comunidade constituída pelos pais ou qualquer um deles e seus descendentes, conforme observa o art. 25 do ECA. Dentro do ambiente formado pela família natural imperam o poder familiar e a guarda sobre os menores.
Recente reforma do tema adoção foi introduzida pela Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009, que acrescentou ao Estatuto da Criança e do Adolescente a denominação de família extensa no parágrafo único do artigo 25, o qual aduz:
Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
A família substituta abriga em seu recinto familiar uma pessoa, geralmente desconhecida, que carece de família natural, promovendo a integração deste indivíduo e seu desenvolvimento. Constituem meios legais para esta inserção a guarda, tutela e adoção.
A natureza jurídica da adoção é vista com diversidade por moldá-la em dois aspectos, o primeiro se exprime como o conteúdo contratual a ela atribuído, quando envolve o consentimento do adotante e do adotado numa espécie de “contrato de direito familiar”[20]. O outro, ensinado por Carlos Roberto Gonçalves[21], a enxerga além do conteúdo meramente contratual de contornos juscivilistas, alocando-a numa espécie de instituição de ordem pública, utilizada pelo Estado para assistir, dentro das normas determinadas pela Carta constitucional, os atos de adoção.
2.2 Finalidade
Posicionam-se como indivíduos a serem adotados crianças e adolescentes com até dezoito anos, cujos responsáveis forem falecidos, desconhecidos, destituídos do poder familiar ou concordarem com a adoção do filho. Os maiores de dezoito anos, capazes ou não, também são pessoas aptas à adoção. Estes desamparados são socorridos pelo caráter humanitário da adoção, que os acode e lhes assegura o suporte afetivo e familiar, servindo de garantia à proteção do adotado em situação de abandono.
A adoção se baseia no princípio do melhor interesse do adotado. Washington de Barros Monteiro[22] afirma que na adoção, tanto de menores quanto de maiores de idade, o objetivo é estreitar laços afetivos que receberão efeitos jurídicos.
Para Sílvio de Salvo Venosa[23], a finalidade da adoção se reveste em dar filhos àqueles que não os possuem por meios naturais, bem como, dar ao adotado o devido amparo, moral e material. O interesse precípuo é dar ao adotando a dignidade de um convívio familiar, direito que deve ser absolutamente resguardado aos deficientes mentais que já atingiram a maioridade civil.
A nova lei compreende a adoção como derradeiro caminho a ser percorrido quando não se verificar a possibilidade de manutenção da pessoa em sua família natural ou extensa.
Por força do §6º do art. 227 da Constituição Federal, a adoção concede igualdade de tratamento ao adotado, em direitos, deveres e qualificações, proibindo qualquer ato discriminatório de filiação, garantido a igualdade entre familiares nas suas relações de convívio.
2.3 Requisitos
Em se tratando de adotado menor de idade, antes da concessão da adoção se exige a perda do poder familiar, podendo ser decretada na mesma sentença que concede a adoção. O procedimento de perda deve resguardar a manutenção do contraditório e do devido processo legal, em virtude da importância do assunto.
Para a concessão da adoção, exige-se o preenchimento de alguns requisitos, os quais devem ser revestidos de relatividade em cada situação apresentada ao julgador.
Como exigência primeira, lança-se a legitimidade para se adotar, pela qual se apresentam como aptas pessoas físicas com idade mínima de dezoito anos, que não sejam ascendentes ou irmãos do adotado.
A adoção pode ocorre de forma singular, quando o adotante é um único indivíduo, pai adotivo ou mãe adotiva, ou conjunta, quando há um casal interessado em adotar. O estado civil do adotante não obsta a procedência da adoção, bastando demonstrar espaço familiar favorável ao adotado. Assim, duas pessoas que sejam casadas, ou vivam em união estável, ou que sejam ex-companheiras, podem adotar. Neste último caso, exige-se que o estágio de convivência com o adotado tenha se iniciado no curso da união, podendo incidir, após a adoção, a concessão de guarda compartilhada, motivada pela garantia emocional do adotado que havia se estabilizado com o casal antes do desenlace.
Uma pessoa casada que se interesse pela adoção singular poderá pleiteá-la, independentemente do consentimento do seu cônjuge, uma vez que a lei não faz tal exigência. O juiz deverá estar atento às razões do desinteresse do outro cônjuge na adoção, uma vez que as desvantagens para o adotado devem ser afastadas.
Casais homossexuais obtiveram o silêncio da recente legislação, que não abordou a concessão da adoção em tal sociedade familiar, apesar de ainda não ser reconhecida como entidade familiar pela lei. Todavia, as decisões judiciais não deixaram de prover processos adotivos dessa natureza quando demonstrados os benefícios para o adotado.
O ECA, no § 1º do art.41, revela que se mantêm os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes, se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro. Vislumbra-se neste caso a oportunidade de o padrasto ou madrasta estreitar o laço com o enteado pela adoção.
Abordagem em que se demonstra o caráter afetuoso e social da adoção está nos fundamentos em que a lei, ECA artigos 42 e 47, permite adotar mesmo na ocorrência da morte do adotante no curso do processo de adoção, atribuindo à sentença efeitos retroativos à data do óbito, em razão dos laços sócio-afetivos já estabelecidos.
Os tutores e curadores podem requerer adoção do pupilo ou curatelado, respectivamente, desde que, além do pedido de exoneração do encargo público para exercer a adoção, sejam prestadas e aprovadas as contas de sua administração, na hipótese em que o adotado possua bens, art. 44 do ECA.
Além da legitimidade nos termos mencionados, exige-se que os interessados em adotar se apresentem pessoalmente, vedado o uso de procuração, conforme o art. 39, §2º do ECA. A presença é indispensável, pois os interessados passarão pelo crivo do juiz e de seus auxiliares, que analisarão a capacidade para se adotar. Além disso, podem ser determinados à participação no programa de adoção e um estágio de convivência com o adotado, se necessário.
A lei apresenta como requisito para a adoção o consentimento do adotado ou de seu representante legal, conforme o caso. Sendo o adotado menor de doze anos de idade, o seu representante legal, se conhecido e não destituído do poder familiar, por ele consente. Acima de doze anos, terá o adotado sua opinião observada em audiência. Poderá ser nomeado curador ad hoc com a finalidade de representar ou assistir o menor, quando não houver quem o represente. O consentimento tem caráter retratável até a data da publicação da sentença de adoção, mas não será por si só fator impeditivo para se adotar, pois, como já observado, sempre prevalece o melhor interesse para o adotado.
A intervenção judicial na adoção é exigência decorrente do caráter institucional desta, uma vez que o dever de assistência do Estado neste tipo de Processo é mandamento constitucional. Assim, a adoção somente se procede mediante processo judicial, com intervenção do Ministério Público, o qual está obrigado, por força do art. 82 do Código de Processo Civil (CPC), a atuar nos casos em que haja interesses de incapazes e onde o interesse público estiver evidenciado.
A diferença mínima de idade de dezesseis anos entre adotante e adotado expõe-se como requisito que tenta garantir o exercício do poder familiar pelos pais adotivos. O Código Civil deixou de apresentar tal menção em seu texto por revogação recente do art. 1.619 pela Lei nº 12.010/09, restando apenas a letra, já antiga, do §3º do art.42 do ECA. Supõe-se que o recente entendimento do legislador era derrogar este aspecto, de exigir idade mínima entre as partes do processo de adoção. Leciona Washington de Barros Monteiro que o intuito da lei na manutenção desta cobrança é de “instituir ambiente de respeito e austeridade”[24]. Este argumento não prospera a depender do caso apresentado ao judiciário, uma vez que a idade biológica não é fator absoluto a ser mantido para garantir ordem e respeito no convívio familiar.
2.4 Efeitos pessoais e patrimoniais da adoção
A principal consequência prática da adoção é a irrevogabilidade. O adotado ingressa permanentemente para a família do adotante, mesmo que este venha posteriormente a ter filhos biológicos, e sua morte não tem o condão de reverter o poder familiar aos pais originários do adotado.
Os resultados da adoção revelam-se de ordem patrimoniais e pessoais, além de operarem a partir do trânsito em julgado da sentença, salvo na hipótese de adoção post mortem, em que incidirão da data do óbito.
A doutrina divide os efeitos da adoção em duas modalidades: pessoal e patrimonial. Como efeito pessoal, inclui-se o rompimento automático dos vínculos de parentesco com a família de origem. Também há o surgimento de laços de parentesco civil entre o adotado e o adotante, ligando igualmente a família deste ao novo membro familiar, permitindo imperar os impedimentos matrimoniais previstos no art. 1.521 do CC.
Há a transferência, de pleno direito, do poder familiar para o adotante, somente na hipótese de adotado menor de idade, restrição discutida no capítulo que segue desta obra. O prenome do adotado poderá ser alterado a pedido das partes no processo de adoção, ocasião em que o sobrenome do adotado será automaticamente modificado nos termos do sobrenome do adotante. Nasce o direito de se interditar os pais adotivos ou destes interditarem seus filhos adotivos quando a lei permitir, art. 1.768 do CC.
Além dos mencionados efeitos pessoais, há também a demarcação do domicílio do adotado menor de idade, que será o mesmo do seu novo representante legal. Embora seja adotado, o filho de vínculo civil possui o idêntico direito de um filho biológico em propor ação de investigação de paternidade para conhecimento de sua filiação natural. Os irmãos biológicos têm o direito de se manter na mesma família adotiva, ressalvados os casos em que se justifique o rompimento do vínculo fraterno.
Sendo o adotado de origem cultural própria, como os indígenas ou quilombolas, tem ele direito ao resguardo desta identidade peculiar.
No rol dos efeitos patrimoniais há o direito do adotante de administrar e usufruir dos bens do adotado menor, com base nos gastos oriundos da manutenção deste. O adotante figura como obrigado em sustentar o adotado enquanto durar o poder familiar, além de prestar alimentos a este nos mesmos casos em que são devidos pelo pai ao filho menor, conforme artigos 1.694, 1.696 e 1.697 do CC.
O direito ao seguro do adotante se transfere ao filho adotivo no caso de acidente de trabalho como regra de efeito patrimonial. Nessa mesma linha de efeitos, o adotante se mantém responsável pela reparação civil dos atos cometidos pelo adotado como determinado nos artigos 932, 933 e 934 do CC.
O filho adotivo se equipara aos filhos naturais também em matéria de sucessão, herdando em iguais condições. Dentro desta lógica, os pais adotivos sucedem aos filhos adotivos no caso de falecimento destes, ou seja, toda a cadeia sucessória será enquadrada na orientação de que o adotado pertence à nova família, seguindo a mesma ordem sucessória de um filho biológico.
O STF decidiu pela inclusão do filho adotivo no caso previsto no art. 1.973 do CC, que assegura o rompimento do testamento em todas as suas disposições se sobrevier descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou.
A superveniência de filho adotivo revoga doações celebradas pelo adotante, pois pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, a qual configura a herança legítima, podendo o testador só dispor da metade da deixa, porquanto o adotado é seu herdeiro necessário.
2.5 A adoção e o Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei nº 8.069/90 com as alterações da Lei nº 12.010/09
A nova lei nacional de adoção retirou do corpo do Código Civil brasileiro praticamente todos os artigos referentes ao tema, na intenção de uniformizar o seu trato legal.
Indevidamente, as abordagens da nova legislação são consideradas mudanças, as quais não passaram de pontos com cunho de políticas públicas ou de atos procedimentais, deixando ao esquecimento matérias de interesse ao direito familiar.
A lei arrola procedimentos que, por imperativos lógicos, já deveriam ser aplicados por mera questão de protocolo na organização do sistema de adoção, como possuir cadastro de pessoas aptas à adoção e também listagem daqueles interessados em adotar, os quais deverão receber orientação psicológica.
A nova ordem legal, além de estabelecer prazos para se manter crianças em abrigos, também estipula idade mínima de dezoito anos para o adotante. No caso de adoção conjunta, devem os interessados ser casados ou manter união estável. Se o adotado possuir mais de doze anos, tem o direito de ter sua opinião considerada no deferimento ou não da adoção. Quando há irmãos, deve o mesmo ambiente adotivo abarcá-los, salvo por impedimentos fundamentados. Uma família acolhedora pode ser utilizada de forma provisória até a realização da adoção do menor. Será encaminhada à justiça da infância e da juventude gestante que tenha interesse em entregar a criança para adoção. O deferimento de adoção por pessoas que residam fora do país só ocorrerá se não houver habilitação de pessoas residentes no Brasil.
Notícia vinculada em site apresenta a seguinte afirmação de Magistrado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
A nova lei da adoção traz inovações que já eram adotadas pelo Judiciário brasileiro, segundo o desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e professor de Direitos Humanos da Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP) Antonio Carlos Malheiros. Segundo ele, medidas como não separar irmãos ou autorizar os adotados a terem acesso ao seu processo já eram praticadas.[25]
Como se vislumbra, o texto legal reproduziu comportamentos que já eram empregados no processo adotivo. A não inovação legislativa permitiu que temas de interesse público relevante permanecessem marginalizados, mesmo diante da ânsia da sociedade por sua regulamentação. São de clamor popular questões como a adoção por homossexuais, a extensão do poder familiar na adoção do maior incapaz, além da adoção livre da necessidade de preencher requisitos vazios, como o da distância mínima de dezesseis anos entre as partes interessadas.
Conceitua a nova lei o que vem a ser família extensa, no intuito de priorizar a adoção dentro do grupo familiar biológico, em detrimento do laço sócio-afetivo criado na família adotiva formada por pessoas sem relação consanguínea. Crítica ferrenha deve pesar neste aspecto, uma vez que a lei demonstra preconceito entre os tipos familiares. Não deve ser estabelecida como prioridade a família biológica sobre a adotiva, uma vez que no processo de adoção se resguarda o melhor interesse do adotado, pesando sobre este todos os focos. A Constituição Federal não prevê a possibilidade de diferenciação das instituições familiares, inclusive as protege. A previsão constitucional que o processo de adoção deve resguardar é a preservação do melhor interesse do adotado, princípio amplamente citado pela jurisprudência brasileira.
Para melhor defesa, acastela a família adotiva o pronunciamento feito pela frente parlamentar da adoção de luta pela superação de obstáculos e preconceitos existentes na adoção de crianças no Brasil, realizado em sessão de 20 de abril de 2003 na Câmara dos Deputados, sobre o projeto de lei a propósito da instituição da Lei Nacional da Adoção: “Dados preliminares de pesquisa sobre famílias sinaliza (SIC) que as adotivas são mais afetivas que as biológicas”[26].
Partindo para outro ponto negativo da nova lei de adoção, o bloqueio criado pela Lei nº 12.010/09 para os estrangeiros adotarem vai de encontro ao interesse dos órfãos, uma vez o instrumento legal preteriu os adotantes estrangeiros, ao colocá-los como opção derradeira após a falta de interessados brasileiros na adoção. Esta legislação desestimula a candidatura dos estrangeiros a pais adotivos dos órfãos brasileiros, o que é ilógico, já que a intenção é de diminuir o alto número de órfãos nos abrigos adotivos, bem como acelerar o direito destes em ter uma família.
Ademais, os prazos estipulados pela lei que visam acelerar a inserção da criança e do adolescente em meio familiar não serão atendidos, uma vez o legislador manteve as exigências infundadas para a candidatura dos pais adotivos, o que torna os referidos prazos inócuos pela falta de pessoas aptas à adoção.
A adoção do maior de dezoito anos nunca teve uma normatização bem trabalhada, operando apenas com artigos confusos do Código Civil. A lei nacional da adoção derrogou tais determinações legais, trazendo dois novos artigos, mais vazios que os anteriores. Nenhum olhar mais atento foi dirigido pelas autoridades legislativas à adoção de pessoas maiores de dezoito anos, principalmente aquelas que são absolutamente incapazes por enfermidade mental. A omissão quanto a este tipo tão necessário de adoção obriga o julgador brasileiro a atender à verdadeira função social da lei, pelos institutos jurídicos do seu preenchimento.
Nesse cotejo, o nobre julgador, vendo a lei nacional de adoção como norma nem geral e nem abstrata, mas omissa e falha, deve procurar adaptar dispositivos aplicáveis a todas as situações que foram objetos de crítica neste capítulo. Neste padrão, irá ocorrer a aplicação do direito e da justiça quando for aposto no caso concreto aquilo que realmente é devido pelo princípio do melhor interesse do adotado, havendo inclusive a possibilidade da auto-integração das normas, autorizada pelo sistema jurídico brasileiro.