Resumo: O presente estudo trata do controle judicial sobre a realização de concursos de Procurador de Estado no Brasil, delimitados entre os anos de 2007 e 2011. Primeiramente, destacam-se exemplos de ações ajuizadas sobre o tema, com intenção de identificar as principais demandas sobre o assunto. Após, a defesa da Administração Pública é analisada, observando o contraditório em tais ações. Por fim, examina-se a postura do Poder Judiciário diante dos litígios decorrentes dos referidos concursos, tendo em vista a escassez da legislação sobre o tema e o conservadorismo do Judiciário ao enfrentar princípios administrativos, como a discricionariedade.
Palavras-chave: Concurso. Procurador de Estado. Controle Judicial. Administração Pública. Discricionariedade.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho refere-se à atuação do Poder Judiciário nas ações sobre concursos públicos. Nessa matéria, o Judiciário analisa demandas relativas aos diversos concursos realizados no país, cujo campo para pesquisa restaria muito amplo. Assim, optou-se pelo estudo dos concursos ocorridos para carreira de Procuradores de Estado no Brasil.
A legislação brasileira ainda é incipiente em matéria de concurso público, por exemplo, não existe uma lei federal que trate do assunto. Dessa forma, alguns Estados, como o Alagoas e Rio de Janeiro, tomaram a iniciativa de legislar, tornando ainda mais complexa a análise do tema, haja vista as raras normas e as mais diversas interpretações da doutrina e da jurisprudência.
Nesse contexto, o presente estudo trata, ainda, das diversas ações a disposição dos candidatos: mandado de segurança, ação ordinária e ação civil pública. Dessarte, com fundamento no princípio da inafastabilidade da jurisdição, eventuais ilegalidade ou inconstitucionalidades da Administração Pública devem ser combatidas pelos cidadãos que têm na seleção pública a oportunidade de melhorar sua condição de vida, alcançando um cargo público.
Ademais, busca-se identificar as ações ajuizadas sobre a presente matéria, com o objetivo de refletir sobre o posicionamento do Judiciário, o qual se mostra, muitas vezes, conservador diante da discricionariedade administrativa em detrimento da maior eficiência dos certames.
Por fim, a presente análise das ações sobre concurso, divide-se em três Capítulos: o primeiro refere-se à identificação de ações ajuizadas entre os anos de 2007 a 2011, marco temporal do trabalho, sobre concursos para Procurador de Estado em todo Brasil; o segundo trata da defesa apresentada pela Administração Pública; e o terceiro analisa o posicionamento do Poder Judiciário, foco principal do estudo.
2 A JUDICIALIZAÇÃO DOS CONCURSOS DE PROCURADORES DE ESTADO
Pretende-se com este estudo tratar do controle judicial sobre as questões de concursos públicos que visam selecionar procuradores dos Estados da Federação. Muitos concursos são realizados no Brasil, somente na área jurídica são inúmeros, como para magistratura e membros dos Ministérios Públicos. Referindo-se apenas aos concursos para Procurador de Estado, a pesquisa não corre o risco de divagar em amplo conhecimento, deixando o leitor sem conteúdo mais palpável e concreto, acaso se pretendesse analisar todos os concursos realizados no país.
Porquanto, diante da necessidade de selecionar novos profissionais, as procuradorias recorrem a concursos públicos, cuja competitividade envolve os mais preparados candidatos, que em inúmeras vezes recorrem ao Poder Judiciário em busca de recebimento de inscrições, revisão na correção de suas provas, participação por cotas para minorias étnicas, nomeação, entre as várias matérias tema dos processos judiciais envolvendo concursos. Nesse ínterim, objetiva-se nesta pesquisa identificar o limite do Judiciário nos critérios utilizados pelas bancas realizadoras de concursos públicos para reprovar o candidato ou desclassificá-lo por qualquer motivo.
2. 1 PROCURADORIAS DE ESTADO NO BRASIL
As Procuradorias dos Estados são órgãos que atuam no aparato jurídico que os entes públicos necessita, orientando seus órgãos em ação preventiva, bem como atuando em demandas judiciais, no ajuizamento de ações ou fazendo a defesa jurídica dos Estados.
O Planejamento Estratégico da Procuradoria Geral do Estado do Acre melhor define sua atuação, semelhante à atuação das demais Procuradorias de Estado do país:
A Procuradoria-Geral do Estado do Acre é instituição de natureza permanente, essencial à Justiça e à Administração Pública estadual, vinculada diretamente ao Governador do Estado, cabendo-lhe em toda a sua plenitude e com exclusividade a representação judicial e extrajudicial do Estado, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, e da inscrição, controle e cobrança da dívida ativa. A representação extrajudicial do Estado será realizada nos casos previstos em lei.
Ao prestar consultoria jurídica institucional à Administração Estadual, a PGE exerce o controle prévio e interno de observância dos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, constituindo-se em garantia fundamental do princípio contemporâneo da Boa Administração Pública. A defesa judicial e extrajudicial realizada pela PGE engloba todos os Poderes do Estado: Executivo, Legislativo e Judiciário, além de suas Instituições afins, quais sejam: o Ministério Público, o Tribunal de Contas do Estado e a Defensoria Pública Geral. Desta forma, a Procuradoria-Geral do Estado do Acre reflete-se em elemento sine qua non, no tocante a condução dos destinos da Administração Pública Estadual. Seu corpo de Procuradores assume de forma clara e com objetivismo um compromisso incessante com a defesa dos interesses do Estado do Acre e de sua sociedade (PLANEJAMENTO ESTRATÉGICO 2011/2016 DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ACRE. Disponível em: http://www.pge.ac.gov.br. Acesso em: 5 nov. 2012).
2. 2 PROCURADORES DE ESTADO
A Constituição da República, quando trata da Advocacia Pública em seu art. 132, refere-se aos Procuradores de Estado:
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). (BRASIL. Constituição da República (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF: Editora do Senado Federal, 2011).
O Procurador de Estado exerce função essencial à justiça e ao regime da legalidade dos atos da administração pública estadual, gozando, no desempenho do cargo, das prerrogativas inerentes à atividade da advocacia, sendo inviolável por seus atos e manifestações oficiais, nos termos da lei.
Portanto, o cargo de procurador de estado tem previsão constitucional, cujas funções são, em apertada síntese, prestar consultoria aos órgãos do Estado e promover sua defesa judicial.
2. 3 CONCURSOS PÚBLICOS
Os concursos públicos no Brasil têm origem em 1934, com a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, que estabelecia em seu artigo 170, 2°, o processo imparcial para a nomeação de funcionários públicos.
Após a referida Constituição, todas as seguintes trataram do tema garantindo o acesso aos cargos públicos pelos cidadãos brasileiros por meio de concurso, embora houvesse lacunas que permitiam a contratação de servidores sem concurso, deixando margem para o protecionismo político.
Contudo, foi a Constituição Federal de 1988, que ampliou o aparato jurídico do instituto do concurso público. Ademais, as conquistas dos servidores públicos sobre melhores salários e melhores carreiras intensificou a corrida aos cargos públicos pelos brasileiros.
A Administração Pública tem liberdade, definida pela lei, para estabelecer as regras edilícias e critérios de avaliação na realização de concurso público. Trata-se de uma decisão discricionária da autoridade, observando a conveniência e a oportunidade para o interesse público, que se exaure com sua publicação, estando a autoridade pública, a partir desse momento, vinculada a seus ditames. Com a publicação, o edital transforma-se em ato vinculado, é a lei do procedimento.
Sobre o tema concursos públicos, preciosas são as palavras de Meirelles:
A obrigatoriedade de concurso público, ressalvados os cargos em comissão e empregos com essa natureza, refere-se à investidura em cargo em emprego público, isto é, ao ingresso em cargo ou emprego isolado ou em cargo ou emprego público inicial da carreira na Administração direta e indireta. O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 27. Ed. São Paulo, 2002, p. 408).
Para enriquecer, ainda mais, o assunto Mello, renomado administrativista leciona:
A Constituição estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I), mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvada a nomeação para cargos de provimento em comissão, assim declarados em lei, nos quais são livres a nomeação e a exoneração (art. 37, II). (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 24. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2007, p. 271).
2. 3. 1 Concursos Públicos para Procurador de Estado
Os concursos públicos para procurador estadual ocorrem desde a década de 1950, como se observa, por exemplo, com a realização dos primeiros concursos nos Estados de São Paulo, Guanabara (atual Rio de Janeiro) e Espírito Santo.
No Estado do São Paulo, em 1954, o Departamento Jurídico do Estado é reestruturado, criando-se catorze Subprocuradorias Regionais. Também nesse ano, realiza-se o primeiro concurso para a carreira de advogado do Estado de São Paulo.
No Estado do Espírito Santo a Lei Nº 2. 296/67 cria, no quadro único do Estado do Espírito Santo, a carreira de Procurador do Estado, com investidura através de concurso público, constituindo-se de 3 (três) cargos de Procurador do Estado de 3ª Categoria, 3 (três) cargos de Procurador do Estado de 2ª categoria e 2 (dois) cargos de Procurador do Estado de 1º Categoria.
Por fim, no Estado da Guanabara, em 1960, a Lei nº 134, de 1961, foi responsável pela criação da carreira de Procurador do Estado da Guanabara, com 120 cargos, cuja única forma de provimento seria, desde então, o concurso público.
De todo o exposto, depreende-se que há muito se realiza concursos para os cargos de Procurador de Estado. Contudo, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, tal procedimento tornou-se obrigatório para todas as Procuradorias ou órgãos similares de todo o país, culminando na grande corrida de bacharéis em direito para os concursos públicos dos referidos órgãos.
2. 4 CONCURSOS REALIZADOS ENTRE 2007 E 2011
Com objetivo de delimitar o lapso temporal da presente pesquisa, optou-se por analisar os concursos realizados nos últimos cinco anos, período de 2007 a 2011. Nesse período, foram realizados concursos nos Estados de Alagoas, Amazonas, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Rondônia, Santa Catarina, São Paulo e Tocantins.
2. 5 AÇÕES JUDICIAIS
Inúmeros pretendentes a cargos públicos buscam socorro aos Tribunais como última opção de acesso ao serviço público. Em muitos casos, conseguem seu intuito haja vista as falhas da Administração na realização dos certames.
2. 5. 1 Direito de Petição
A Constituição da República garante o direito de petição (art. 5.º, XXXIV, a), bem como o direito de análise pelo judiciário de lesão ou ameaça a direito (art. 5.º, XXXV). Portanto, aqueles que se sentirem lesados ou ameaçados em seus direitos durante a participação em concursos públicos podem buscar amparo à Justiça.
No campo infraconstitucional a Lei n.º 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece a indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão (art. 2.º, VII), bem assim, um grande rol de atos que devem ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos (art. 50, caput). Com isso, o administrado, no caso o candidato de concurso público está respaldado pela Constituição e pela legislação infraconstitucional para pleitear suas eventuais insatisfações ao Estado-Juiz.
A doutrina defende o direito de petição como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou situação, pois como ensina o constitucionalista Moraes:
O direito em análise constitui uma prerrogativa democrática, de caráter essencialmente informal, apesar de sua forma escrita, e independe de pagamento de taxas. Dessa forma, como instrumento de participação político-fiscalizatório dos negócios do Estado que tem por finalidade a defesa da legalidade constitucional e do interesse público geral, seu exercício está desvinculado da comprovação da existência de qualquer lesão a interesses próprios do peticionário.
Acentue-se que, pela Constituição brasileira, apesar de direito de representação possuir objeto distinto de direito de petição, instrumentaliza-se por meio deste (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 183).
2. 5. 2 Ações que Visam Garantir a Participação em Concurso
No certame, realizado em 2008, para Procuradoria Geral do Estado de Alagoas, verifica-se já no ato das inscrições, a ação de Mandado de Segurança n.º 0017886-17.2009.4.01.3400, proposta pelo candidato Christian Araujo Alvim, na Seção Judiciária do Distrito Federal-Justiça Federal. Nesse processo, o objeto era garantir o recebimento dos documentos para inscrição não aceitos pela banca examinadora do concurso, Centro de Seleção e de Promoção de Eventos Universidade de Brasília-CESPEUnB.
O pretendente ao cargo público tem toda a liberdade de participar de um certame. Para tanto, é preciso que preencha os requisitos exigidos no edital que rege as regras do concurso, regras estas que não podem ir de encontro com a Constituição Federal e as normas infraconstitucionais (Códigos, Leis, Regulamentos, etc). Neste contexto, em muitos casos o candidato preenche os requisitos para realizar as provas, levando-se em consideração a Constituição Federal e as normas infraconstitucionais, já o edital, por seu turno, em alguns casos afrontando a Lei, não permite a participação de determinado candidato, de consequência a controvérsia acaba no Judiciário.
No mencionado caso de Alagoas, de forma exemplificativa, trata-se de indeferimento da inscrição do candidato. No segundo Capítulo, retoma-se esta matéria para analisar a defesa dos Estados e bancas examinadoras. No terceiro, a posição do Judiciário sobre o tema.
2. 5. 3 Ações que Visam Nova Correção de Provas
No certame, realizado em 2010, para Procuradoria Geral do Estado de Santa Catarina, verifica-se a ação de Mandado de Segurança n.º 2011.054950-6, proposta pelo candidato Leonardo Toscano de Brito, no Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Nesse processo, o objeto era a realização de nova correção da prova prática, a qual não fora, segundo o candidato, corrigida com as devidas anotações de eventuais erros.
Nesse caso, de Santa Catarina, o candidato Leonardo Toscano de Brito impetrou Mandado de Segurança contra ato tido por abusivo ou ilegal praticado pelo Procurador-Geral do Estado e da Comissão do VIII Concurso de Provimento do Cargo de Procurador do Estado de Santa Catarina, sob os seguintes pedidos:
1. Que ao final seja concedida em definitivo a segurança, determinando-se à comissão julgadora que proceda à correção da prova do impetrante:
a) Abstendo-se de zerá-la por qualquer critério constante do espelho tendo em vista a sua não previsão em edital, em atenção ao princípio da vinculação ao edital;
b) Explicitando a nota atribuída a cada questão, e à peça, e que aponte os erros que deem ensejo ao decréscimo da nota, acaso ocorrente, na forma do item 6.4.7, em atenção ao princípio da motivação;
c) Utilizando do mesmo critério aplicado ao paradigma, ou seja, considerando correta a presença da Autoridade Coatora e Estado (representado pelo procurado) no preâmbulo, em respeito ao princípio da isonomia.
2. Que ao final, inclua o impetrante na lista de classificação de acordo com o resultado da nova correção, sendo praticados todos os atos administrativos pertinentes à espécie, e acaso aprovado nas demais fases subsequentes e dentro do número de vagas estabelecidos em edital, ou ocorrentes à época, seja nomeado e empossado.
Augusto Rodrigues Porciuncula impetrou Mandado de Segurança n.º 871333-5, no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, com pedido liminar, contra ato do Procurador Geral do Estado do Paraná e do Presidente da Comissão Organizadora do XIV Concurso Público da Procuradoria Geral do Estado, alegando que: a) se inscreveu no Concurso Público de Procurador do Estado do Paraná, classe V, Edital nº 003/2011, sendo aprovado na prova preambular e, embora tivesse alcançado a nota mínima total, não atingiu a nota mínima em Processo Civil, o que lhe motivou a pleitear nova correção da prova de Processo Civil.
A alteração na correção de provas pelo Judiciário é a matéria que mais interessa a este estudo. Tema da maior complexidade no ramo do Direito Administrativo, levando-se em conta a autonomia da administração em realizar seus atos e o limite do Poder Judiciário em interferir nesta autonomia, principalmente nos atos administrativos discricionários, no quais a administração tem a liberdade de optar pela conveniência e oportunidade de praticá-los.
A abordagem mais aprofundada da interferência no Judiciário será feita da forma escolhida para o presente trabalho. No segundo Capítulo, retoma-se esta matéria para analisar a defesa dos Estados e banca examinadores. No terceiro, a posição do Judiciário sobre o tema.
2. 5. 4 Previsão de Cotas para Minorias Étnicas
Tema bastante delicado, mas que não pode passar ao largo das discussões sobre concursos públicos. Como ocorreu com as cotas para vestibulares, cresce cada vez mais, a inclusão de cotas nos concurso de alguns estados da Federação.
As políticas afirmativas vêm ganhando destaque no Brasil. As cotas, por si só, seria tema de um trabalho de conclusão de curso, contudo, de forma sintética, pretende-se examinar no segundo Capítulo a defesa dos Estados e banca examinadores sobre o assunto. No terceiro, a posição jurisprudencial majoritária sobre o tema.
No Estado do Paraná, Rosangela Emiliano Campos Rosa, candidata do XIV Concurso Público para o ingresso na carreira de Procurador do Estado do Paraná (Editais n.º 003/2011 e n.º 004/2011), impetrou Mandado de Segurança, pleiteando uma das vagas destinadas a afrodescendentes.
Requereu a concessão da segurança para que seja reconhecido liminarmente o seu direito líquido e certo de continuar na disputa, por ter sido prejudicada pela pontuação que não lhe foi atribuída inerente às questões que não foram anuladas.
Aduz que concorrem os requisitos para a concessão da liminar, dado que a relevância do fundamento do pedido repousa na violação ao edital de abertura do concurso, enquanto o perigo da demora está no fato de que a comissão organizadora já realizou os trabalhos de correção das provas subjetivas passando para a próxima fase, restando concluído o trabalho, de modo que causará dano irreparável.
2. 5. 5 Obrigatoriedade de Contração de Aprovados
A Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público de João Pessoa ingressou com uma ação civil pública com pedido de antecipação de tutela para obrigar o Governo do Estado da Paraíba a nomear, imediatamente, os 12 candidatos aprovados no último concurso público que ofereceu 30 vagas para o cargo efetivo de procurador do Estado.
O certame homologado em 2008 foi prorrogado e, embora 198 candidatos tenham sido aprovados e classificados, as vagas remanescentes estão sendo ocupadas, ilegalmente, por cargos comissionados. A irregularidade motivou a ação de número 200.2012.079.537-8, que foi ajuizada no último dia 24 de abril e que está tramitando na 2a Vara da Fazenda Pública da Capital.
A Administração Pública ao realizar um concurso público certamente deve considerar a necessidade contratação daqueles aprovados. Contudo, nem sempre funciona de forma simples e prática, pois em várias situações os aprovados ficam aguardando a nomeação que não ocorrem. Os concursos têm validade, que em regra é o prazo estabelecido na Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I a II _ .......................omissis...................
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; (BRASIL. Constituição da República (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília, DF: Editora do Senado Federal, 2011).
O prazo que a Constituição Federal menciona é de até dois anos, então nada impede que prazos menores que dois anos sejam estabelecidos nos editais, um ano ou seis meses, por exemplo, prazos muito utilizados nos concursos de todo o país.
Pelo exposto, concluem-se as disposições conceituais sobre a pesquisa, bem como a identificação, exemplificativa, de algumas ações judiciais envolvendo concurso para Procurador de Estado. Nos próximos capítulos, o trabalho tratará da defesa dos Estados e da posição jurisprudencial no Brasil, oportunidades em que outros exemplos das referidas ações serão contemplados.