Resumo: O presente trabalho pretende analisar o tipo penal do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro dado pela Lei 12.760/2012, com ênfase na sua tipicidade, tipo penal, classificação e consequências jurídicas da nova redação.
1 INTRODUÇÃO
A Lei n. 12.760 alterou, mais uma vez, a redação do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Pela redação original, o crime consistia em conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. A partir da primeira alteração dada pela Lei 11.705/2008, o fato típico passou a ser conduzir veículo estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de outra substância psicoativa que determine dependência.
A nova redação prevê como crime conduzir veículo com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência. Além disso, foi acrescentado o parágrafo primeiro, segundo o qual as condutas incriminadoras serão constatadas por concentração alcoólica determinada, ou por sinais que indiquem alteração da capacidade psicomotora.
Para o setor repressivo estatal, o artigo 306, com a redação dada pela Lei 12.760/2012, configura crime de perigo abstrato puro, pelo qual bastaria a simples constatação da presença de álcool no sangue ou no ar alveolar, ou de sinais diversos de embriaguez, para ser possível presumir a capacidade psicomotora alterada, prescindindo de qualquer constatação sobre a ocorrência de perigo efetivo. Entendem, ainda, que o parágrafo primeiro faz parte da figura típica determinada pelo caput do mencionado dispositivo.
Na opinião de defensores de réus e condenados e de boa parte da doutrina penalista, contando com adesão de alguns Tribunais do país, a simples verificação da presença de álcool ou de outros sinais é insuficiente para tipificar a conduta, sendo necessária a comprovação de que a ingestão de substâncias psicoativas tenha efetivamente alterado a capacidade psicomotora do condutor. Vislumbra-se, assim, um crime de perigo abstrato de perigosidade real, além de reconhecer que o parágrafo primeiro estabelece apenas situações que possam servir como meios de prova, não fazendo parte da figura típica do caput.
Com arrimo nestas premissas, sem a pretensão de esgotar o tema, o presente trabalho objetiva estudar, a partir da análise das redações legais anteriores, dos debates doutrinários e de posições judiciais, o tipo penal do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro dado pela Lei 12.760/2012, com ênfase na sua tipicidade, tipo penal e classificação, buscando-se discernir aquilo que, efetivamente, compõe a previsão delituosa e o que é necessário para sua verificação. Visa, por fim, entender as consequências jurídicas geradas pelo dispositivo modificado.
2 AS REDAÇÕES ANTERIORES DO ARTIGO 306 DO CTB
O artigo 306 apresentava originalmente o seguinte teor: “conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”.
Percebe-se, primeiramente, que o dispositivo não fazia qualquer referência quantitativa sobre a presença de álcool ou de produtos similares, mas apenas menção qualitativa, evidenciada pela expressão “sob a influência”. Sendo assim, a presença de álcool, por exemplo, necessária à constatação da tipicidade, deveria ser suficiente ao ponto de determinar o modo de condução do motorista, não bastando a evidência de mera ingestão para incidência do tipo.
Além disso, a referida lei consignou a expressão “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”, estabelecendo a classificação do fato em questão como crime de perigo concreto. Ou seja, a condução do veículo deveria ser influenciada pelo álcool, ou outra substância, e dotada de uma anormalidade apta a gerar um perigo concreto, efetivo, expondo a risco de dano a segurança de alguém. Assim, de acordo com as lições clássicas da doutrina, para a consumação do delito em comento, embora prescinda da ocorrência de dano, deveria haver uma exposição do bem jurídico a perigo de dano, e a situação de perigo deveria ser concreta, real, efetiva, comprovada, não bastando a mera presunção.
Após a edição da Lei 11.705/2008, o artigo 306 do CTB passou a ter a seguinte composição: “conduzir veículo automotor, na via pública, estando com a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.
Constata-se, inicialmente, que o diploma citado retirou da norma, naquilo que toca especificamente ao álcool, a expressão “sob influência”, estabelecendo, agora, um critério quantitativo. Ainda, retirou a dicção “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”. Assim, para a ocorrência do tipo passou a ser suficiente a mera verificação da quantidade de álcool exigida, sem mais indagar a sua capacidade de determinar a conduta anormal do motorista. Também foi eliminada a exigência de produção de um risco efetivo, real, prescindindo da comprovação de perigo concreto. Desse modo, a norma passou a ser classificada como crime de perigo abstrato puro ou presumido, consumando-se mesmo sem a criação de situação de risco para quem quer que fosse.
A aplicação do artigo 306 alterado pela Lei 11.705/2008 esbarrou em um obstáculo muito importante: o princípio da não autoincriminação. Isso porque, para aferir o critério quantitativo do tipo penal, o motorista deveria ser submetido ao teste de alcoolemia, produzindo prova contra si mesmo. Como ninguém é obrigado a esta produção, muitos condutores, sabidamente, se recusavam a fazer o exame e, portanto, não poderiam ser incriminados, tendo em vista a impossibilidade de comprovação do teor alcoólico exigido pelo tipo.
A partir disto, visando o legislador a obter os efeitos pretendidos com a primeira alteração do artigo 306, modificou, mais uma vez, este dispositivo, através da Lei 12.760/2012, dando-lhe nova redação, não menos sujeita, porém, a questionamentos sobre sua tipicidade, classificação e aplicação.
3 A NOVA REDAÇÃO
O artigo 306 do CTB passou a ter o seguinte teor: “conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”.
Inovou, ainda, ao positivar o parágrafo primeiro: “as condutas previstas no caput serão constatadas por: I- concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou II- sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora”.
Como já dito, para os agentes da repressão estatal, este artigo configura crime de perigo abstrato puro. Entendem, ainda, que o parágrafo primeiro faz parte da figura típica determinada pelo caput do mencionado dispositivo. Na opinião jurídica de defensores de réus e condenados e de boa parte da doutrina penalista, contando com adesão de alguns Tribunais do país, a simples verificação da presença de álcool ou de outros sinais é insuficiente para tipificar a conduta, sendo necessária a comprovação de que a ingestão de substâncias psicoativas tenha efetivamente alterado a capacidade psicomotora do condutor. Vislumbra-se, assim, um crime de perigo abstrato de perigosidade real, além de reconhecer que o parágrafo primeiro estabelece apenas situações que possam servir como meios de prova, não fazendo parte da figura típica do caput.
Para que seja possível analisar qual das correntes melhor se adequa aos anseios de um Estado Democrático de Direito, é necessária uma abordagem correta sobre o tipo penal trazido pelo artigo 306, verificando-se quais os elementos que dele realmente fazem parte, de modo a indicar precisamente a conduta que o dispositivo incriminador deseja reprimir.
Antes de adentrar, porém, ao exame do tipo penal do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é importante, para melhor compreensão do tema, uma breve abordagem sobre o princípio da legalidade e a doutrina da tipicidade.
3.1 Legalidade, Tipo Penal e Tipicidade
O princípio da legalidade vem insculpido no artigo 1º do Código Penal e no inciso XXXIX do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Segundo Greco (2010), o princípio da legalidade possui quatro funções fundamentais: a) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia); b) proibir a criação de crimes e penas pelos costumes (nullum crimen nulla poena sine lege scripta); c) proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta); d) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).
A maior parte da doutrina penalista brasileira orienta-se no sentido de não haver diferença conceitual entre princípio da legalidade e princípio da reserva legal. Capez (2010), contudo, vai de encontro à maioria, defendendo que o princípio da legalidade é gênero composto de duas espécies: reserva legal e anterioridade penal. Na verdade, o autor desenvolve as mesmas lições de Greco, embora sob diferentes enfoques.
Pelo princípio da reserva legal, somente a lei, em seu sentido mais estrito, pode definir crimes e cominar penalidades. Nenhuma outra fonte subalterna pode gerar a norma penal, uma vez que a reserva de lei proposta pela Constituição é absoluta, e não meramente relativa. Assim, “somente a lei, na sua concepção formal e estrita, emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento adequado, pode criar tipos e impor penas” (CAPEZ, 2010, p. 60).
Ainda de acordo com a reserva legal, aduz o autor que a lei penal deve ser precisa, uma vez que um fato só será considerado criminoso se perfeitamente correspondente ao descrito pela norma. A legalidade exige que a lei defina a conduta delituosa em todos os seus elementos e circunstâncias, a fim de que somente no caso de integral correspondência possa o agente ser punido. Desse modo, fica vedado o uso da analogia in malam partem.
A reserva legal impõe, também, que a descrição da conduta criminosa seja detalhada e específica, não se coadunando com tipos genéricos, demasiadamente abrangentes, através de expressões vagas, abertas e de sentido duvidoso, capazes de alcançar qualquer comportamento humano.
O último aspecto da reserva legal se refere ao seu conteúdo material. Assim, o Direito Penal não pode ser destinado à proteção de bens desimportantes, ou à imposição de convicções éticas de certa e definida moral oficial, nem à punição de atitudes internas, de opções pessoais, de posturas diferentes.
Deve ser buscado, segundo Capez (2010) um conceito material, ontológico de crime, segundo o qual somente possam ser consideradas pelo legislador como delituosas as condutas que efetivamente coloquem em risco a existência da coletividade.
A anterioridade penal, por sua vez, preconiza ser necessário que a lei já esteja em vigor na data em que o fato é praticado (tempus regit actum). Um dos efeitos da anterioridade é a irretroatividade, pela qual a lei penal é editada para o futuro e não para o passado.
Por imposição do princípio da legalidade, o legislador, quando quer impor ou proibir condutas sob ameaça de sanção, deve, obrigatoriamente, valer-se de uma lei. Quando a lei em sentido estrito descreve a conduta (comissiva ou omissiva) com o fim de proteger determinado bem cuja tutela mostrou-se insuficiente pelos demais ramos do direito, surge o chamado tipo penal, composto por quatro elementos: conduta dolosa ou culposa, resultado, nexo causal e tipicidade,
Tipo, como o próprio nome diz, é o modelo, o padrão de conduta que o Estado visa impedir que seja praticada. É a descrição precisa do comportamento humano, feita pela lei penal. Quando alguém pratica uma ação que se amolda perfeitamente ao modelo previsto, surge outro fenômeno, chamado tipicidade, ou seja, a subsunção perfeita da conduta realizada com a descrita pelo tipo penal.
Esta adequação da ação ao tipo faz surgir a tipicidade formal ou legal, que deve ser perfeita, sob pena de ser o fato considerado atípico. Para Greco (2010, p. 152), quando se fala em subsunção, quer-se dizer que “por mais que seja parecida a conduta levada a efeito pelo agente com aquela descrita no tipo penal, se não houver um encaixe perfeito, não se pode falar em tipicidade”.
Greco (2010) traz o conceito de elementares do tipo penal, que são seus dados essenciais, sem os quais ocorre atipicidade absoluta ou relativa. A absoluta acontece quando falta uma elementar indispensável ao tipo, tornando a ação um indiferente penal, enquanto a relativa se dá quando a ausência de uma elementar desclassifica o fato para outra figura típica.
Capez (2010, p. 210-211) traz em sua obra o conceito de tipo e os elementos que o compõem:
O conceito de tipo, portanto, é o de modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, com a função de garantia do direito de liberdade.
Na sua integralidade, o tipo é composto dos seguintes elementos: núcleo, designado por um verbo (matar, ofender, constranger, subtrair, expor, iludir etc.); referências a certas qualidades exigidas, em alguns casos, para o sujeito ativo (funcionário público, mãe etc.); referências ao sujeito passivo (alguém, recém-nascido etc.); objeto material (coisa alheia móvel, documento etc.), que, em alguns casos, confunde-se com o próprio sujeito passivo (no homicídio, o elemento “alguém” é o objeto material e o sujeito passivo); referências ao lugar, tempo, ocasião, modo de execução, meios empregados e, em alguns casos, ao fim especial visado pelo agente.
O autor divide os elementos do tipo em objetivos, normativos e subjetivos. Os primeiros referem-se ao aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos e só precisam ser descritos pela norma, como o objeto do crime, o lugar, o tempo, os meios empregados, o núcleo do tipo, entre outros.
Já os normativos são aqueles cujo significado não se extrai da mera observação, sendo imprescindível um juízo de valoração jurídica, social, cultural, histórica, política, bem como de qualquer outro campo do conhecimento humano. Aparecem sob a forma de expressões como “sem justa causa”, “indevidamente”, “documento”, “funcionário público”, “estado puerperal”, “ato obsceno”, “dignidade”, entre outras. Por essa razão, os tipos que contêm elementos normativos são considerados anormais, tendo em vista que alargam muito o campo de discricionariedade do legislador, perdendo um pouco de sua característica básica de delimitação.
Por fim, os elementos subjetivos são os que pertencem ao campo psíquico-espiritual e ao mundo da representação do autor. Encontram-se nos delitos de intenção. O legislador destaca uma parte essencial do dolo e a insere expressamente no tipo penal. Essa parte é a finalidade especial, que pode ou não estar presente na intenção do autor. Quando o tipo contém um elemento subjetivo, é necessário, para sua configuração, que o agente, além de realizar os elementos objetivos, aja com a finalidade especial descrita no modelo legal.
3.2 O Crime de Embriaguez ao Volante
É possível perceber, de imediato, que o núcleo do tipo penal do artigo 306 do CTB é o verbo principal da descrição, ou seja, “conduzir”, que significa dirigir, colocar em movimento. Trata-se, como já visto, de um elemento objetivo do tipo, existindo concretamente no mundo dos fatos e independendo de juízo de valoração para descobrir o seu alcance. Este núcleo refere-se, obviamente, ao “veículo automotor”, isto é, movimentá-lo a partir do acionamento de seus mecanismos.
Como último elemento objetivo do tipo em tela tem-se a ingestão de “álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência”. Por evidente, deve o acusado ter ingerido bebida alcoólica ou ter feito uso de produto análogo.
A polêmica atual em torno do artigo 306 refere-se aos seus elementos normativos, quais sejam, “capacidade psicomotora alterada” e “em razão da influência”. E por serem normativos, são expressões que requerem do intérprete uma valoração para que o seu significado e o seu alcance sejam definidos e delimitados.
É necessário, primeiramente, que se estabeleça o efeito que o álcool ou as substâncias psicoativas causam na condução realizada pelo agente infrator. Neste sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
Não basta, para a configuração adequada, a constatação da substância ilícita em si, porém, sobretudo, que o condutor, pelo seu uso, estivesse sob a influência dela, atestado por profissional habilitado mediante exame adequado. Não se pode deslizar no imaginário de que a maconha foi utilizada e que, por si, tenha causado influência, pois se sabe que o THC depende de uma concentração específica (TJSC, Autos de Ação Penal 023.09.032443-1, da Capital, rel. Juiz Alexandre Morais da Rosa, j. 5-11-2009).
É decisivo avaliar a forma de condução de veículo automotor, porquanto, segundo Bem e Gomes (2013, p. 56), “todo aquele que consegue controlar o perigo do consumo prévio de álcool ou das drogas não deve responder pelo delito, pois não criou contexto de risco potencial aos bens jurídicos [...]”. O comportamento do condutor deve estar, portanto, influenciado, determinado ou animado pelo produto ingerido.
Ainda, a influência da ingestão do álcool ou de outra substância deve ser suficiente para alterar a capacidade psicomotora do condutor. Capacidade psicomotora alterada significa a afetação das faculdades psicofísicas de percepção, autocontrole e reação. Exige-se, portanto, que o consumo diminua efetivamente as faculdades do agente para a condução do veículo. Mesmo tendo ingerido bebida alcoólica, por exemplo, e estando por ela influenciado, caso o agente não apresente a sua capacidade psicomotora alterada, a sua conduta não se amolda perfeitamente ao artigo 306 do CTB, sendo, assim, atípica.
De acordo com o parágrafo primeiro do artigo 306, a influência e a alteração da capacidade psicomotora podem ser configuradas pela concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar, e, ainda, por sinais que indiquem aquela alteração, na forma disciplinada pelo Contran.
Também o parágrafo segundo indica meios de prova, com o teor a seguir: “a verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.
Conforme anteriormente relatado, os agentes da repressão estatal entendem que a mera constatação da concentração de álcool no sangue superior à quantidade mínima prevista pelo parágrafo primeiro do artigo 306 da Lei de Trânsito é suficiente para indicar a alteração da capacidade psicomotora do condutor em razão da influência da bebida. De acordo com este pensamento, o parágrafo primeiro faz parte do tipo penal previsto no caput do artigo mencionado.
Contudo, apesar das respeitáveis opiniões neste sentido, esta não é a interpretação mais adequada à figura típica em questão. Adéqua-se melhor, em respeito ao princípio da legalidade e às lições doutrinárias sobre tipicidade, bem como ao Estado Democrático de Direito inaugurado pela Constituição Federal de 1988, a exegese que vislumbra o parágrafo primeiro apenas como meio de prova para a verificação dos elementos normativos previstos no caput do dispositivo.
O setor doutrinário que defende a suficiência, por exemplo, da concentração de álcool igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar para presumir de forma absoluta o preenchimento dos elementos normativos acaba riscando do tipo penal as expressões “em razão da influência” e “alteração da capacidade psicomotora”, como se inservíveis fossem.
Assim, encaram a nova redação do artigo 306 da mesma forma como foi entendida a redação anterior, dada pela Lei 11.705/2008. Esta, sim, previu como elementar do tipo, inclusive com a sua inserção no caput, o critério meramente quantitativo, que era suficiente para a aferição da tipicidade. Desse modo, a interpretação sugerida por esta parte da doutrina penalista nega, ou parece não conseguir enxergar, a nova redação conferida pela Lei 12.760/2012.
Um fator que desconstrói os argumentos desta corrente é a própria disposição do artigo 306. Observa-se que o inciso I do parágrafo primeiro se refere a concentrações alcoólicas aferidas através de testes de alcoolemia, enquanto o parágrafo segundo afirma que os testes de alcoolemia servem como meios de prova, juntamente com outros tipos.
Portanto, um mesmo artigo não pode, esdruxulamente, encarar uma mesma situação como meio de prova e como elementar de um tipo penal. Isto não condiz com um ordenamento penal baseado no princípio da legalidade, que, como visto, prima pela descrição precisa e indubitável de uma conduta incriminadora.
Reforçando o entendimento de que o parágrafo primeiro vislumbra meios de prova, Bem e Gomes (2013, p. 152) afirmam que “onde está escrito ‘parágrafo 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por’, leia-se: ‘parágrafo 1º A embriaguez prevista no caput será constatada (comprovada) por’”. Isso porque as regras desse parágrafo são probatórias da embriaguez, não induzindo presunção. Além de comprovar a embriaguez, é necessário demonstrar a capacidade psicomotora alterada e a influência do álcool ou de outra substância sobre a forma de dirigir.
Bem e Gomes (2013) entendem que a regra do parágrafo primeiro é processual, enquanto a norma do caput é penal, não sendo possível confundir crime com a prova de um de seus requisitos. O campo processual não pode interferir na demarcação da tipicidade, pois o que está proibido está previsto no caput.
Sendo assim, a alteração da capacidade psicomotora deve ser aferida em cada caso concreto, pois pode acontecer que uma pessoa possa estar com concentração de álcool acima do permitido e continuar com a sua capacidade concreta inalterada.
A verificação caso a caso, portanto, é de suma importância porque, em direito penal, nada pode ser presumido contra o réu, o que violaria a presunção maior da inocência. O direito penal da ofensividade não admite tal situação. A prova da impregnação alcoólica não faz presumir os demais elementos do tipo, tendo em vista que o crime não se reduz a dirigir sob impregnação alcoólica, como ocorria na redação anterior.