6. ANÁLISE DA LEI 12.470/11 E AS FORMAS DE COLMATAÇÃO
6.1. Previsão Constitucional
A Constituição Brasileira de 1988 já trazia em seu bojo a previsão normativa de um sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário-mínimo. Entretanto, constituía mera norma de caráter programático, pois dependia de legislação ordinária e normatização administrativa.
Antes da Emenda Constitucional 47/05, o indivíduo que se dedicava exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito da sua residência, devia contribuir com 20% (vinte por cento) do salário de contribuição para fazer jus ao benefício previdenciário. Com o advento da EC 47/05 foi instituído uma nova alíquota para a dona-de-casa de baixa renda no percentual de 11% (onze por cento), devendo, neste caso, a dona-de-casa comparecer a uma Agência da Previdência Social e fazer opção por esta nova alíquota.
O novel instituto jurídico trazido pela Lei 12.470/11 efetivou o direito constitucional daquelas pessoas de tornarem-se beneficiárias do Regime Geral de Previdência Social na condição de segurado especial, com alíquota e carência inferior à vigente para os demais segurados da previdência social. O art. 201, §§ 12 e 13 preceitua que:
§ 12. Lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário-mínimo.
§ 13. O sistema especial de inclusão previdenciária de que trata o § 12 deste artigo terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral de previdência social.
A Lei 8.291/91estabelecia que o financiamento da seguridade social, para os segurados contribuinte individual e facultativo, era de 20% (vinte por cento) sobre o respectivo salário-de-contribuição. Com o intuito de atender as pessoas de baixa renda que já contribuem com a Previdência Social e também de proporcionar um número maior de adesão ao regime previdenciário, o Governo Federal vem criando novas possibilidades de contribuição.
A Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006, trouxe alterações na Lei 8.212/91, com relação à contribuição mensal dos contribuintes individuais (trabalhadores autônomos que trabalham sem vínculo e dos segurados facultativos que não trabalham) os quais poderão, facultativamente, optar pelo plano simplificado (contribuição reduzida), já em vigor desde a competência abril/2007, com um percentual de 11% (onze por cento) em vez de 20% (vintepor cento) como estabelecia a lei anterior.
O art. 80 da LC 123/2006 trouxe a seguinte redação:
Art. 80. O art. 21 da Lei nº. 8.212, de 24 de julho de 1991, fica acrescido dos seguintes §§ 2º e 3º, passando o parágrafo único a vigorar como § 1º:
Artigo 21. (...)
§ 2º É de 11% (onze por cento) sobre o valor correspondente ao limite mínimo mensal do salário-de-contribuição a alíquota de contribuição do segurado contribuinte individual que trabalhe por conta própria, sem relação de trabalho com empresa ou equiparado, e do segurado facultativo que optarem pela exclusão do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
§ 3º O segurado que tenha contribuído na forma do § 2º deste artigo e pretenda contar o tempo de contribuição correspondente para fins de obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição ou da contagem recíproca do tempo de contribuição a que se refere o art. 94 da Lei nº. 8.213, de 24 de julho de 1991, deverá complementar a contribuição mensal mediante o recolhimento de mais 9% (nove por cento), acrescido dos juros moratórios de que trata o disposto no art. 34 desta Lei.
A nova redação dada pela Lei 12.470/11, em seu art.1°, trouxe profundos avanços quanto ao percentual de contribuição daquele segurado especial, estabelecendo o valor de 5% (cinco por cento) incidente sobre o limite mínimo mensal do salário de contribuição:
§ 2º No caso de opção pela exclusão do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a alíquota de contribuição incidente sobre o limite mínimo mensal do salário de contribuição será de:
I – (...)
II - 5% (cinco por cento)
a) (...)
b) do segurado facultativo sem renda própria que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencente a família de baixa renda.
Deflagra-se da leitura do artigo que o segurado facultativo, aquele que não é segurado obrigatório do INSS, não pertence a regime próprio de previdência e tem 16 anos ou mais, pode inserir-se no sistema previdenciário na medida das suas possibilidades.
6.2. Requisitos Formais previstos na Lei 12.470/11
A Lei 12.470/11 também alterou o § 4° do art. 21 do PCSS, com a seguinte disposição: “Considera-se de baixa renda, para os fins do disposto na alínea b do inciso II do § 2º deste artigo, a família inscrita no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal - CadÚnico cuja renda mensal seja de até 2 (dois) salários mínimos”, restringindo a previsão constitucional que trazia um único requisito, a saber, ser de baixa renda.
A lei não disciplina de forma eficaz a identificação do que seja baixa renda. Baixa renda é um conceito genérico, pois existem situações diferenciadas em cada entidade familiar que podem agravar ou não o nível de miserabilidade daquele lar.
Ora, não fosse suficiente estabelecer um parâmetro financeiro, sem considerar as condições sociais daquela família, que muitas vezes podem falsear a situação econômica daquelas pessoas, como por exemplo, a presença de um indivíduo portador de moléstia grave que demande graves custos à família, o legislador infraconstitucional ainda exigiu a inscrição no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal como requisito para concessão do benefício previdenciário.
É flagrante a ilegalidade de tal requisito formal, que prejudica enormemente o alcance da norma, pois, as populações carentes raramente tem acesso às condições básicas de sobrevivência, quiçá ter conhecimento da existência de um CadÚnico e formar parte do rol de pessoas previamente inscritas.
6.3. A Lacuna na Lei 12.470/11
A lei 12.470/11 entrou em vigor na data de sua publicação, em 01/09/2011, exceto em relação à alínea a do inciso II do § 2° e ao § 3° do art. 21 da Lei 8212/91, que somente produzirá efeitos após 45 (quarenta e cinco) dias da data de sua publicação. Assim, até o presente momento, a dona-de-casa que pretenda solicitar benefício previdenciário deverá cumprir as seguintes carências, conforme o caso: Auxílio-doença: 12 contribuições mensais; Aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais; Aposentadoria por idade: 180 contribuições mensais; Aposentadoria por tempo de contribuição: 180 contribuições mensais; Salário-maternidade: 10 contribuições mensais; Pensão por morte: sem carência; Auxílio-reclusão: sem carência.
Ora, é sabido que a Lei Maior garantiu ao trabalhador doméstico, sem renda própria que exerça atividade no âmbito da sua residência, além de uma alíquota diferenciada, carência reduzida em relação aos demais segurados. Todavia, enquanto norma programática que era, aguardava-se a edição de norma regulamentadora para efetivação do direito constitucional. De fato, a Lei 12.470/11 ainda está no período de vacaccio legis, e, portanto, ainda não está produzindo efeitos, mas a lei já nasce com grave falha, pois deixou de normatizar o tempo mínimo de contribuições para concessão dos benefícios.
O período de carência é elemento fundamental ao exame do direito ao benefício previdenciário, pois determina o tempo mínimo necessário em que o contribuinte deverá recolher ao regime geral da previdência social sua contribuição. A definição do tempo permite ao segurado conhecer sua situação perante o Instituo Nacional de Seguridade Social, podendo solicitar, sem demora, a exiguidade do seu direito.
Ao inserir no corpo do texto a seguinte ressalva “No caso de opção pela exclusão do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição...” (art.1°,§ 2°, Lei 12.470/11), o legislador insistiu em permanecer silente quanto a garantia constitucional de redução do período de carência para os segurados facultativos que se enquadram no art. 201, § 12 da CR/88.
A omissão volitiva quanto a este requisito fundamental a aposentadoria por tempo de contribuição caracteriza verdadeiro afronte aos direitos fundamentais do indivíduo, é, indubitavelmente, desinteressada a atitude do constituinte derivado que na possibilidade de regulamentar o direito constitucional preferiu fazê-lo em partes, deixando para futura norma esta obrigação. Esta é a sina da impiedosa norma programática, simular dar ao cidadão aquilo que lhe é reconhecidamente de direito.
Desta feita, o segurado facultativo, sem renda própria, que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito da sua residência, não poderá gozar da APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, caso opte recolher à Previdência Social 5% (cinco por cento) sobre o limite mínimo mensal do salário-de-contribuição. A alteração feita do art. 21, § 3° da Lei 8.212/91 não modificou os efeitos para aquele indivíduo que pretenda se aposentar por tempo de contribuição, tendo em vista que sua alíquota será de 20% (vinte por cento), se não, vide:
§ 3º O segurado que tenha contribuído na forma do § 2º deste artigo e pretenda contar o tempo de contribuição correspondente para fins de obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição ou da contagem recíproca do tempo de contribuição a que se refere o art. 94 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, deverá complementar a contribuição mensal mediante recolhimento, sobre o valor correspondente ao limite mínimo mensal do salário-de-contribuição em vigor na competência a ser complementada, da diferença entre o percentual pago e o de 20% (vinte por cento), acrescido dos juros moratórios de que trata o § 3º do art. 5º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
As prestações à disposição desses segurados são todas as do RGPS, com exceção da aposentadoria por tempo de contribuição (PBCS, art. 18, c). Observe que para deixar o Regime Especial Inclusão dos Informais (REII), termo advindo do Decreto 6.042/07, e ingressar no Regime Geral de Previdência Social, onde poderá obter aposentadoria por tem pode contribuição, ou benefício de maior valor que o mínimo, bastará manifestar-se mediante contribuição adicional retroativa correspondente a diferença entre o percentual pago e o de 20% (vinte por cento), acrescidos dos juros moratórios. O legiferante manteve as mesmas condições anteriormente dispostas na Lei 8.212/91, fazendo ínfimas alterações, pouco relevantes ao montante do valor a ser pago por este beneficiário.
O contribuinte do REII permanece como segurado distinto dos demais e perceberá valores correspondentes a não mais que um salário mínimo.
Ao estabelecer uma alíquota diferenciada de contribuição para o (a) do lar, a lei 12.470/11 não exauriu todo o conteúdo da norma constitucional, assim a passagem do segurado do REII para o RGPS continua lacunosa. Há discussões acerca da contagem do tempo de contribuição do primeiro regime e seu aproveitamento no segundo regime. A omissão da referida lei dá margem a diversas interpretações, o que pode ser prejudicial tanto a realidade atuarial do sistema, quanto, principalmente, ao interessado na concessão do benefício.
A alíquota de contribuição é exclusivamente de 5% do salário mínimo, em 2011, ou seja, de R$ 545,00 x 5% = 27,25 R$. Supondo que este segurado pretenda deixar o REII e formar parte do RGPS, após 15 (quinze) anos de contribuição, deverá contribuir com mais 15% além dos acréscimos fiscais já referidos.
A nova lei tornou-se profundamente injusta em face da igualdade dos segurados. Ao não mencionar o período de carência, o legislador tornou confusa a possibilidade de mudança no regime, dadas as peculiaridades que envolvem o segurado facultativo enquanto parte mais vulnerável do sistema.
6.4. Formas de Colmatação da Lacuna na Lei 12.470/11
A Constituição de 1988 previu no art. 201, § 13, redução no tempo de contribuição para pessoas de baixa renda que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito da sua residência. Todavia, apesar da recém publicação da Lei 12.470/11, regulamentando o dispositivo constitucional no que tange ao estabelecimento de alíquota diferenciada, não houve menção ao período de carência, tornando o novel instituto jurídico lacunoso.
A ausência de normatização quanto ao redutor temporal nos permite indagar sobre algumas questões e, ainda, inferir possibilidades de colmatação da lei.
O número máximo de contribuições para a dona-de-casa corresponde a 180 (cento e oitenta), após efetuar todos os pagamentos poderá gozar, por exemplo, do benefício de aposentadoria por idade. São requisitos para aposentadoria por idade, art. 201, CR/88:
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
Podemos deduzir, dessa forma, que o trabalhador doméstico, sem renda própria, que se dedique exclusivamente ao lar somente poderá usufruir de benefício previdenciário após os 60 (sessenta) anos, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos, se homem, salvo no caso de benefício derivado de risco social.
Destarte, o segurado facultativo previsto no art. 201, §12 da CR/88 em hipótese alguma poderá auferir benefício previdenciário de aposentadoria antes da idade estabelecida na Carta Magna, tornando ainda mais desigual o sistema previdenciário brasileiro. Não obstante sua carga valorativa fundada em sistema “bismarkiano”, que já exclui considerável parte da população por não recolher à Previdência Social, o sistema ainda pretere alguns segurados em detrimento de outros, desconsiderando a condição social de cada um. Fica clara esta afirmação quando compreendemos que o facultativo é, na verdade, um contribuinte em dobro, pois arca com o custeio do seu benefício sozinho, enquanto o segurado obrigatório tem o custeio rateado com o empregador.
É notória a fragilidade deste beneficiário, que, tem seus direitos constantemente tolhidos pela sociedade, seja sendo marginalizado pelo capitalismo, seja sendo ignorado pelo Estado Social e Democrático de Direito. Os supostos privilégios que lhe são fornecidos estão longe de integrá-lo a sociedade de forma digna. Sacha Calmon Navarro Coelho concluiu pela legalidade do tratamento entre desiguais, segundo o qual se deve “receber de cada um segundo a sua capacidade e dar a cada um segundo a sua necessidade”.
A aposentadoria por tempo de contribuição exige o seguinte período de carência, como reza a CR/88, art. 201:
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
Doutro modo a CR/88, como dito, garantiu aos segurados facultativos que se enquadram no art. 201, § 12, um redutor no tempo de contribuição. Ora, nesta linha, a Constituição previu ainda casos em que alguns segurados poderão recolher à Previdência Social por tempo inferior aos dos inscritos no art. 201, § 8°, I, quais sejam:
§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
O art. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe que o juiz não poderá se furtar à aplicação da lei, devendo, nos casos de lacuna, decidir conforme analogia, equidade e princípios gerais do direito.
Assim, podemos sugestionar, por exemplo, que se permita ao trabalhador doméstico, sem renda própria, que se dedique exclusivamente ao lar, o gozo da aposentadoria por tempo de contribuição nos seguintes moldes: Recolhimento durante 15 (quinze) anos da alíquota diferenciada de 5% (cinco por cento), e nos próximos 10 (dez) anos contribuição de 20% (vinte por cento), de tal modo a garantir seu próprio custeio na medida das suas condições, devendo o restante ser arcado pela sociedade e pelo Estado.
A suposta existência de um déficit na Previdência Social não justifica a omissão na lei, inicialmente porque diversos estudiosos e economistas questionam essa realidade, dentre eles: o economista do Centro de Estudos Sindicais e de Economia do Trabalho (Cesit) da Unicamp, Eduardo Fagnani e o gerente de pesquisa da Diretoria de Estudos Sociais do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), Jorge Abrahão de Castro; ainda, porque a Constituição Brasileira ao defender em seu preâmbulo a “...a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos...” pretendeu dirimir pretensas desigualdades como é o caso da limitação aos segurados do Regime Especial de Inclusão dos Informais que não podem aposentar por tempo de contribuição recolhendo alíquota mínima.