INTRODUÇÃO
O mar é um elemento geográfico determinante da divisão do mundo em nações. Uma observação atenta do mapa mundi revela que os limites territoriais dos países mais desenvolvidos foram delimitados de forma a lhes garantir o acesso ao mar, com poucas exceções, como a Suíça. Tal fato decorre da possibilidade de se escoar a produção e de importar mercadorias. Dessa forma, cidades com bons portos poderiam se desenvolver sem o risco de sua população ser assolada pela fome e, paralelamente, produzir em abundância, a fim de escoar os excedentes para mercados externos.
Em contrapartida, é pelo porto que se ingressa quantidade considerável de armas e drogas. Nesse diapasão, faz-se necessário o controle, por intermédio da autoridade portuária, dos veículos e pessoas que acessam a área primária do porto.
Coloque-se ainda, por oportuno, que, após o atentados de 11 de setembro, avultou-se uma preocupação em se fomentar o controle rigoroso de acesso a área portuária, culminando na assinatura do tratado internacional acerca da segurança das embarcações e dos portos mundiais, denominado ISPS Code, firmado pela IMO (Organização Marítima Internacional).
Passaram-se mais de duzentos anos da abertura dos portos no Brasil, e a infraestrutura portuária brasileira evoluiu a patamares consideráveis, havendo grande movimentação de cargas e pessoas além de uma grande massa de trabalhadores que se ativaram no regime portuário, o que fez surgir normas específicas.
Em terras tupiniquins, a exploração da atividade portuária foi reservada à União, diante da relevância econômica e de estratégia para a segurança nacional.
A Constituição da República de 1988 vaticinou (artigo 20) que o mar territorial, os terrenos de Marinha e seus acrescidos constituem bens da União, a qual possui competência material exclusiva, artigo 21, para explorar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território, bem como explorar os portos marítimos, fluviais e lacustres. A União tem ainda competência legislativa privativa, nos termos do artigo 22 da CF/88, para legislar sobre águas (inciso IV), comércio exterior e interestadual (inciso VIII), regimes dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial (inciso X), trânsito e transporte (inciso XI) e defesa marítima (inciso XXVIII).
II – CONCEITOS ELEMENTARES
Antes de adentrarmos no cerne da questão, faz-se necessário esclarecer o leitor sobre algumas denominações e jargões atinentes ao assunto.
São atividades típicas portuárias a capatazia, a estiva, a conferencia de carga, o conserto de carga, o bloco e a vigilância, trazendo a Lei 12.815/2013, em seu art. 40, § 1º, a descrição das mesmas, senão vejamos:
“I - capatazia: atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário;
II - estiva: atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga, quando realizados com equipamentos de bordo;
III - conferência de carga: contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações;
IV - conserto de carga: reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição;
V - vigilância de embarcações: atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação; e
VI - bloco: atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos.”
É comum ainda a utilização de alguns jargões, tais como faina e ternos. O primeiro significa trabalho, serviço, função. Por exemplo: “A” e “B” foram escalados para a “faina” do navio Blue Star. Ou ainda: “A” fará a faina de estiva, e “B” realizará a faina de capatazia. Já o termo terno alude à equipe de trabalho. Exemplo: “A”, “B” e “C” comporão o “terno” do navio Blue Star. Ou então: para a “faina” do navio MSC será necessário um “terno” composto de 5 estivadores, 10 capatazes, 3 consertadores de carga e 3 conferentes de carga.
A função de capazia recebe ainda a denominação popular de arrumador.
III - EVOLUÇÃO LEGISLATIVA SOBRE O TRABALHO PORTUÁRIO NO BRASIL
Inicialmente, prevaleceu o modelo traçado pelos artigos 254 a 292 da Consolidação das Leis do Trabalho, complementados pelo Decreto-lei 3, de 27.01.1966, podendo-se elencar as seguintes características desse sistema:
- Nos serviços de estiva, havia prerrogativa concedida aos sindicatos obreiros de indicação, com exclusividade, dos trabalhadores que comporiam as equipes de trabalho. Apenas os trabalhadores matriculados na Delegacia do Trabalho Marítimo ou na Capitania dos Portos poderiam obter postos de trabalho, e era conferida preferência legal aos sindicalizados, conforme art. 257 da CLT;
- Realização dos serviços de capatazia (trabalho no cais, armazenamento e carregamento de mercadorias) pelas autoridades portuárias, todas pertencentes à esfera da Administração Pública, o que conduzia a uma bipartição de responsabilidade, do momento em que a mercadoria era transportada do cais (resp. da Administração, por meio das Companhias Docas) para o interior da embarcação (resp. armador).
a) Em decorrência da bipartição de responsabilidade, havia duas formas de prestação de trabalho: serviços de capatazia, fornecidos por servidores das empresas estatais ligadas aos portos, e demais atividades (como estiva, conserto, conferência), exclusivamente desempenhadas por trabalhadores avulsos; com o passar do tempo, foi aumentando a participação dos trabalhadores avulsos na capatazia, em coexistência com os trabalhadores ligados por vínculo contratual ou institucional das Companhias Docas;
b) Quadro legal fortemente regulamentado (por leis esparsas e atos administrativos), restando pouco ou nenhum espaço para a negociação coletiva;
c) Expressiva presença de órgãos estatais na administração dos assuntos voltados à atividade portuária;
d) Ausência de competição entre os portos, diante da regulamentação dos preços cobrados pela movimentação de cargas, em função do valor da mão de obra utilizada. Quanto maior a remuneração dos trabalhadores e a composição dos ternos (equipes de trabalho), maiores os lucros dos empresários que operavam no porto e da própria Administração Pública.
Todavia, em 1993 o sistema portuário brasileiro foi reformado por meio da promulgação da Lei 8.630, a qual ficou conhecida como a Lei de Modernização dos Portos, tendo esta revogado os arts. 254 a 292 da CLT e o Decreto-lei 03).
Mencione-se a ainda vigente lei n.º 9.719/98, que dispõe sobre normas e condições gerais de proteção ao trabalho portuário, institui multas pela inobservância de seus preceitos, e dá outras providências. Houve também a edição do Decreto nº 6.620, de 29 de outubro de 2008, que versa “sobre políticas e diretrizes para desenvolvimento e o fomento do setor de portos e terminais portuários de competência da Secretaria Especial de Portos da Presidência da República, disciplina a concessão de portos, o arrendamento e a autorização de instalações portuárias marítimas, e dá outras providências”.
Todavia, em 2012, a todos pegou desprevenido a revogação expressa da Lei 8.630/93 pela Medida Provisória 595, de constitucionalidade duvidosa, para alguns, ante o requisito de urgência para o Executivo legislar por meio de medida provisória.
Em 2013, a MP 595 foi convertida na Lei n.º 12.815, a qual trouxe alguns avanços trabalhistas importantes, como a previsão de renda mínima ao trabalhador portuário avulso (art. 43, parágrafo único), em consonância com o disposto no art. 2º, 2, da Convenção 137 da OIT; a garantia de benefício assistencial mensal, de até 1 (um) salário mínimo, aos trabalhadores portuários avulsos, com mais de 60 (sessenta) anos, não aposentáveis e que não possuam meios para prover a sua subsistência; bem como deixou expressa a exigência de que, para a contratação de trabalhadores por prazo indeterminado, pelo operador portuário, sejam selecionados apenas aqueles registrados no OGMO, nos termos do art. 40, §2º – o que já vinha sendo defendido pela doutrina mais abalizada.
Quanto a este último aspecto, pode surgir a seguinte indagação: e se não houver registrados interessados? Poderá contratar livremente? Ocorrendo tal fato deve o operador portuário melhorar as condições de trabalho ofertadas para tornar o emprego mais atrativo. E se mesmo assim não houver interessados, só restará um alternativa: contratar trabalhadores avulsos. Essa também é a exegese defendida pelo Ministério Público do Trabalho.
Em que pese os avanços trabalhistas elencados, a Lei 12.815/13 alterou a estrutura dos portos em ponto nevrálgico, de modo a acarretar um impacto expressivo na demanda pela mão de obra avulsa como será explanado neste trabalho nas linhas vindouras.
IV – PRINCÍPIOS
PRINCÍPIO NEGOCIAL:
Tal princípio é uma decorrência dos arts. 36, 42 e 43 da Lei nº 12.815/13 (já havia disposições correlatas na Lei 8.630/93), que delega à negociação coletiva a normatização dos aspectos inerentes ao trabalho portuário avulso, de modo que, não havendo violação aos comandos legais revestidos de interesse público, as partes poderão livremente estabelecer as condições de trabalho mais adequadas a cada localidade por meio de convenções coletivas de trabalho. Entretanto, as convenções coletivas de trabalho não têm o condão de retirar prerrogativas dos Órgãos Gestores de Mão-de-Obra (OGMOs), que são entidades revestidas de interesse público.
“Art. 36. A gestão da mão de obra do trabalho portuário avulso deve observar as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho.
Art. 42. A seleção e o registro do trabalhador portuário avulso serão feitos pelo órgão de gestão de mão de obra avulsa, de acordo com as normas estabelecidas em contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho.
Art. 43. A remuneração, a definição das funções, a composição dos ternos, a multifuncionalidade e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários.”
PRINCÍPIO DA RESTRIÇÃO DO TRABALHO
Os serviços portuários só poderão não poderão ser exercidos por trabalhador não integrante do sistema. Esse princípio encontra guarida na Lei 12.815 e emana ainda da Convenção nº 137 da OIT.
PRINCÍPIO DA EQUIDADE
É uma espécie de isonomia entre os trabalhadores portuários. Todos devem ter o mesmo tratamento no acesso ao trabalho (daí a importância da escala rodiziária eletrônica), aos cursos, à promoção ao registro e à execução de seu trabalho.
PRINCÍPIO DA MULTIFUNCIONALIDADE
Multifuncionalidade significa a possibilidade do trabalhador ser treinado e habilitado para as diversas fainas, passando a ser identificado não como um estivador, um arrumador, um conferente, mas simplesmente como um trabalhador portuário.
Referido princípio já estava contemplado no art. 57 da Lei nº 8.630/93. A Lei 12.815 trouxe menos disposições acerca da multifuncionalidade, propugnando que atividades ou tarefas que requeiram a mesma qualificação poderão ser realizadas pelos trabalhadores habilitados, independentemente da categoria profissional a que pertençam, bem como versando que a multifuncionalidade deverá ser implementada de forma negocial. Na verdade, a novel Lei dificultou a implementação da multifuncionalidade ao dispor, em seu art. 40, §4º, que cada atividade (bloco, capatazia, estiva, etc) constitui uma categoria profissional diferenciada, estimulando ainda a pulverização da representação dos trabalhadores portuários.
V - SUJEITOS VINCULADOS AO TRABALHO PORTUÁRIO
Operadores Portuários:
A Lei 12.815 (art. 2º, XIII) conceitua operador portuário como sendo a pessoa jurídica pré-qualificada para operar a movimentação de passageiros e/ou movimentação/armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, dentro da área do porto organizado.
Tal instrumento normativo não olvidou de delimitar a responsabilidade do operador portuário no tocante à movimentação/armazenagem de cargas dentro do porto organizado, in verbis:
“Art. 26. O operador portuário responderá perante:
I - a administração do porto pelos danos culposamente causados à infraestrutura, às instalações e ao equipamento de que a administração do porto seja titular, que se encontre a seu serviço ou sob sua guarda;
II - o proprietário ou consignatário da mercadoria pelas perdas e danos que ocorrerem durante as operações que realizar ou em decorrência delas;
III - o armador pelas avarias ocorridas na embarcação ou na mercadoria dada a transporte;
IV - o trabalhador portuário pela remuneração dos serviços prestados e respectivos encargos;
V - o órgão local de gestão de mão de obra do trabalho avulso pelas contribuições não recolhidas;
VI - os órgãos competentes pelo recolhimento dos tributos incidentes sobre o trabalho portuário avulso; e
VII - a autoridade aduaneira pelas mercadorias sujeitas a controle aduaneiro, no período em que lhe estejam confiadas ou quando tenha controle ou uso exclusivo de área onde se encontrem depositadas ou devam transitar.
Parágrafo único. Compete à administração do porto responder pelas mercadorias a que se referem os incisos II e VII do caput quando estiverem em área por ela controlada e após o seu recebimento, conforme definido pelo regulamento de exploração do porto.”
OGMO:
Órgão de finalidade pública, sem fins lucrativos, que tem como objetivo primordial administrar a prestação de serviços dos trabalhadores avulsos nos portos organizados do Brasil, na esteira do art. 39 da Lei 12.815.
Tal entidade se tornou responsável pela administração da escala de trabalho dos portuários, pelo seu cadastramento e registro, cabendo-lhe, igualmente, o pagamento dos encargos trabalhistas e previdenciários, de acordo com os recursos repassados pelas empresas tomadoras dos serviços prestados.
Há de se salientar ainda a responsabilidade solidária do OGMO com o Operador Portuário, que é, em regra, o tomador dos serviços portuários, pelos encargos trabalhistas, indenizações decorrentes de acidentes de trabalho, e pelas contribuições previdenciárias (art. 33, § 2º, da Lei 12.815).
Ademais, são responsáveis pelo cumprimento das normas concernentes à segurança e saúde do trabalhador portuário. Nesse sentido, a Norma Regulamentadora n.° 29 do Ministério do Trabalho e Emprego, dispondo, em seu item 29.1.4.1, que compete aos operadores portuários, empregadores, tomadores de serviço e ao OGMO, conforme o caso, cumprir e fazer cumprir a NR no que tange à prevenção de riscos de acidentes do trabalho e doenças profissionais nos serviços portuários; fornecer instalações, equipamentos, maquinários e acessórios em bom estado e condições de segurança, responsabilizando-se pelo correto uso; zelar pelo cumprimento da norma de segurança e saúde nos trabalhos portuários e das demais normas regulamentadoras.
Por derradeiro destaque-se, ainda, que o OGMO não pode participar de negociações coletivas, papel este que cabe aos sindicatos. Assim, os contratos coletivos de trabalho serão firmados entre os sindicatos representativos de trabalhadores portuários e os entes sindicais que representam os operadores portuários, ao passo que os acordos coletivos podem ser celebrados entre os sindicatos obreiros e empresas.
Cooperativa de Trabalho Portuário:
O art. 29 da Lei nº 12.815/13 vaticina que os trabalhadores portuários avulsos poderão formar cooperativas que, registradas de acordo com este instrumento legal, poderão estabelecer-se como operadores portuários. Tal dispositivo encontra-se em consonância com a orientação constitucional de incentivo ao sistema cooperativista.
Todavia, essa forma de associação cooperativista se distingue das cooperativas normais, diante da necessidade da composição por trabalhadores.
A cooperativa de trabalhadores portuários avulsos que almeje exercer suas atividades como operadora portuária deverá preencher os seguintes requisitos:
a) ser constituída nos exatos termos da Lei nº 5.764/71, ou seja, atender a todos os requisitos de constituição de uma cooperativa de prestação de serviços;
b) ter como cooperados, exclusivamente, trabalhadores portuários avulsos registrados, nos termos do art. 17 da Lei nº 8.630/93, sendo vedada a participação, por exemplo, de trabalhadores cadastrados ou indenizados; e
c) obter a pré-qualificação como operadora portuária junto à Administração do Porto.
Não se pode perder de vista que a força de trabalho de uma cooperativa de serviços é a própria mão de obra de seus cooperados. Dessa forma, a partir do momento em os trabalhadores portuários avulsos registrados ingressam na cooperativa, sua situação, perante o Órgão Gestor de Mão de Obra, assemelha-se à do trabalhador portuário avulso registrado cedido ao operador portuário com vínculo empregatício a prazo indeterminado, deixando de concorrer à escala rodiziária com os demais portuários avulsos registrados, prestando serviços diretamente ao interessado na movimentação da carga (embarcador, consignatário, armador ou seu representante).
Saliente-se que o mero fornecimento de mão de obra cooperada a outros operadores portuários, como tem ocorrido em alguns portos, caracteriza-se como terceirização irregular.
O cooperado terá seu registro mantido no OGMO, já que esta hipótese não é uma das previstas em lei para o cancelamento do registro.
Mas, deixará de concorrer à escala, devendo ser retida sua carteira funcional enquanto permanecer como cooperado consoante o art. 3º da Lei nº 9.719/98. Tal medida deve-se à desigualdade que a participação do cooperado no rodízio causaria aos demais avulsos, vez que, aquele, além de absorver uma oportunidade de trabalho como cooperado, ainda concorreria com os demais avulsos a outras oportunidades.
A cooperativa, uma vez pré-qualificada, competirá com os demais operadores portuários, sujeitando-se aos riscos da atividade econômica, de modo que o cooperado portuário trabalhará quando sua cooperativa conseguir cargas para operar. Caso contrário, nada terá a receber, nem poderá concorrer ao rodízio.
Os trabalhadores portuários avulsos do cadastro não podem constituir a cooperativa em análise.
A cooperativa, como operadora portuária, negociará condições específicas de trabalho com os contratantes, a exemplo da composição dos ternos, podendo ainda requisitar mão de obra ao OGMO, quando, diante da insuficiência de cooperados para execução da faina, for necessária à complementação das equipes de trabalho.
ANTAQ:
A Lei 10.233/01 criou a Agencia Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, autarquia em regime especial, integrante da Administração Federal indireta, com personalidade jurídica de direito público, independência administrativa, autonomia financeira e funcional, mandato fixo de seus dirigentes, vinculada ao Ministério dos Transportes.
A ANTAQ visa a regulamentação dos portos organizados e terminais portuários privativos (infra-estrutura portuária) e transportes aquaviários.
Autoridade Portuária
Autoridade portuária (também denominada de “administração do porto”) exerce sua “jurisdição” no porto organizado, sendo geralmente uma empresa (pessoa jurídica que vence uma licitação e firma um contrato de concessão com a União para administrar e explorar um porto), podendo se tratar de uma sociedade de economia mista, um Município, um Estado ou um consórcio público (neste caso, firma-se convênio). O art. 17, § 1º, da Lei 12.815 elenca as atribuições da autoridade portuária:
“Art. 17. A administração do porto é exercida diretamente pela União, pela delegatária ou pela entidade concessionária do porto organizado.
§ 1o Compete à administração do porto organizado, denominada autoridade portuária:
I - cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos e os contratos de concessão;
II - assegurar o gozo das vantagens decorrentes do melhoramento e aparelhamento do porto ao comércio e à navegação;
III - pré-qualificar os operadores portuários, de acordo com as normas estabelecidas pelo poder concedente;
IV - arrecadar os valores das tarifas relativas às suas atividades;
V - fiscalizar ou executar as obras de construção, reforma, ampliação, melhoramento e conservação das instalações portuárias;
VI - fiscalizar a operação portuária, zelando pela realização das atividades com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente;
VII - promover a remoção de embarcações ou cascos de embarcações que possam prejudicar o acesso ao porto;
VIII - autorizar a entrada e saída, inclusive atracação e desatracação, o fundeio e o tráfego de embarcação na área do porto, ouvidas as demais autoridades do porto;
IX - autorizar a movimentação de carga das embarcações, ressalvada a competência da autoridade marítima em situações de assistência e salvamento de embarcação, ouvidas as demais autoridades do porto;
X - suspender operações portuárias que prejudiquem o funcionamento do porto, ressalvados os aspectos de interesse da autoridade marítima responsável pela segurança do tráfego aquaviário;
XI - reportar infrações e representar perante a Antaq, visando à instauração de processo administrativo e aplicação das penalidades previstas em lei, em regulamento e nos contratos;
XII - adotar as medidas solicitadas pelas demais autoridades no porto;
XIII - prestar apoio técnico e administrativo ao conselho de autoridade portuária e ao órgão de gestão de mão de obra;
XIV - estabelecer o horário de funcionamento do porto, observadas as diretrizes da Secretaria de Portos da Presidência da República, e as jornadas de trabalho no cais de uso público; e
XV - organizar a guarda portuária, em conformidade com a regulamentação expedida pelo poder concedente.“