4. Conclusões articuladas
De tudo o que foi exposto, pode-se que concluir que:
1. Os princípios da prevenção e da precaução são o alicerce do Direito Ambiental e, como tal, devem servir de norte interpretativo das normas de proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o que inclui os crimes ambientais cometidos no âmbito da atividade de pesca.
2. Não se pode afirmar peremptoriamente que todo crime ambiental deve ser punido em virtude do caráter precaucional da norma, mas também não se deve exigir que a existência do resultado naturalístico seja determinante para a punição de todo e qualquer crime ambiental.
3. Existe divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a aplicação do princípio da insignificância, que reflete a dúvida quanto a sua caracterização no âmbito dos crimes ambientais.
4. Não se permite a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de pesca, seja porque não há resultado naturalístico que possa tornar auferível o dano ao bem jurídico, seja pelo fato de que a sua aplicação anula os princípios da prevenção e da precaução.
BIBLIOGRAFIA
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 14 ed. São Paulo Atlas, 2012.
ARAGÃO, Alexandra. Princípio da precaução: manual de instruções. CEDOUA, 2/11_ 9 - 57 (2008). Disponível em http://hdl.handle.net/10316.2/8833. Acesso em 5-Apr-2013 22:40:17
AYALA, Patryck de Araújo; LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental - Do Individual ao Coletivo Extrapatrimonial. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
BARREIRA, Marcelo Crepaldi Dias; ARDENGHI, Ricardo Pael. Crime de pesca: a natureza jurídica da infração penal do art. 34 c/c art. 36 da Lei nº 9.605/98. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 61, 1 jan. 2003 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3679>. Acesso em: 30 abr. 2013.
BECK, Ulrich. Living in the world risk society. Economy and Society Volume 35 Number 3, August 2006: 329-345.
BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em: 02 mai. 2013
________. Presidência da República. Decreto-Lei Nº 221, de 28 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a proteção e estímulos à pesca e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0221.htm Acesso em: 02.mai.2013
________. Presidência da República. Lei nº 7.653, de 12 de fevereiro de 1988. Altera a redação dos arts. 18, 27, 33 e 34 da Lei nº 5.197, de 3 de janeiro de 1967, que dispõe sobre a proteção à fauna, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7653.htm Acesso em: 02 mai.2013
_______. Presidência da República. Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9605.htm Acesso em: 02 mai.2013.
_______. Presidência da República. Lei nº 11.959, de 29 de junho de 2009. Dispõe sobre a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável da Aquicultura e da Pesca, regula as atividades pesqueiras, revoga a Lei no 7.679, de 23 de novembro de 1988, e dispositivos do Decreto-Lei no 221, de 28 de fevereiro de 1967, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/Lei/L11959.htm Acesso em: 02 mai.2013.
BRÜSEKE, Franz Josef. Risco e contingência. Revista Brasileira de Ciências Sociais, 2007. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-69092007000100006&script=sci_arttext. Acesso em: 15 abr. 2013.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 1: parte geral. 12ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
DISS, Joana Setzer. Panorama do princípio da precaução: o direito do ambiente face aos novos riscos e incertezas. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Ciência Ambiental da Universidade de São Paulo para a obtenção do título de Mestre em Ciência Ambiental. São Paulo: USP, 2007.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.
GOMES, Luís Roberto. Crimes de Pesca no Direito Brasileiro. Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental, vol. 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, março de 2011, p. 637.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.
JESUS, Damásio. Direito Penal – Parte Geral, vol. 1, 31.ª ed., Saraiva, 2010
MILARÉ, EDIS. Direito do Ambiente. 8ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
Milaré, Édis; Costa Jr., Paulo José da. Direito penal ambiental: comentários à Lei 9.605/98. São Paulo: Millenium, 2002
MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Direito Ambiental: o princípio da precaução e sua aplicação judicial, In: Revista de Direito Ambiental, p. 98.
LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Princípios Políticos do Direito Penal. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 89.
LUHMANN, Niklas. Risk: a sociological theory. London: Transaction Publishers, 2005.
REBÊLO, José Henrique Guaracy. Princípio da insignificância: interpretação jurisprudencial. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
TAGLIALENHA, Júnior A. O Princípio da Insignificância e os Crimes Contra a Ictiofauna. Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental | vol. 2 | p. 871 | Mar / 2011
VEIGA, José Eli da. Desenvolvimento Sustentável: o desafio do século XXI. Rio de Janeiro: Garamond, 2005.
Notas
[1] MILARÉ, EDIS. Direito do Ambiente. 8ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 263
[2] “O risco representa o próprio desconhecimento, a indisponibilidade, a insuficiência ou a incerteza sobre as bases de conhecimento associadas aos comportamentos ou atividades, não sendo possível, portanto, aferir-se sob essas condições a verossimilhança de dano ou de violação à regra jurídica, havendo simplesmente um estado de risco e de identificação cognitiva, que, por si só, já autoriza a instauração de processos de proteção” (AYALA, Patryck de Araújo; LEITE, José Rubens Morato. Dano Ambiental - Do Individual ao Coletivo Extrapatrimonial. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012)
[3] BRÜSEKE, Franz Josef. Risco e contingência. Revista Brasileira de Ciências Sociais, 2007. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-69092007000100006&script=sci_arttext. Acesso em: 15 abr. 2013.
[4] MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Direito Ambiental: o princípio da precaução e sua aplicação judicial, In: Revista de Direito Ambiental, p. 98.
[5] ARAGÃO, Alexandra. Princípio da precaução: manual de instruções. CEDOUA, 2/11_ 9 - 57 (2008). Disponível em http://hdl.handle.net/10316.2/8833. Acesso em 5-Apr-2013 22:40:17
[6] FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 130.
[7] Ulrich Beck (BECK, Ulrich. Living in the world risk society. Economy and Society Volume 35 Number 3, August 2006: 329-345) também traz a questão da Camada de Ozônio como importante para esta mudança de concepção. De acordo com o sociólogo, “in 1974, about forty-five years after the discovery of the cooling agente CFC, of all things, the chemist Rowland and Molina put foward the hypothesis that CFCs destroy the ozone layer of the stratosphere and, as a result, increased ultravioleta radiation would reach the earth. The chain of undoreseen secondary effects would lead to climate changes, which threaten the basis of existence of manking. When coolant were invented no one coul know or even suspect that they would make such a major contribution to global warming”.
[8] DISS, Joana Setzer. Panorama do princípio da precaução: o direito do ambiente face aos novos riscos e incertezas. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Ciência Ambiental da Universidade de São Paulo para a obtenção do título de Mestre em Ciência Ambiental. São Paulo: USP, 2007.
[9] Neste ponto, vale ressaltar que o filósofo, baseado nas ideias de Immanuel Kant, propõe o seguinte imperativo categórico “Aja de modo a que os efeitos de tua ação sejam compatíveis com a permanência de uma autêntica vida humana sobre a Terra”.
[10] Ob. cit.
[11] Processo C-405/92, acórdão proferido em 24/11/1993 e disponível em http://eur-lex.europa.eu, acesso em 27.jul.2007
[12] Além deste instrumento normativo, o ordenamento jurídico brasileiro possuía alguns dispositivos que impediam a pesca de cetáceos (Lei 7.643/87), outros que puniam a pessoa que causasse a morte da fauna ictiológica através do uso direto ou indireto de agrotóxico (Lei 7.653/88) e outros a pesca com a utilização de explosivos e veneno (Lei 7.679/98).
[13] Assim, o art. 33, embora diga respeito a fauna aquática não será abordado neste artigo.
[14] Art. 36. Para os efeitos desta Lei, considera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora.
[15] BARREIRA, Marcelo Crepaldi Dias; ARDENGHI, Ricardo Pael. Crime de pesca: a natureza jurídica da infração penal do art. 34 c/c art. 36 da Lei nº 9.605/98. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 61, 1 jan. 2003 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3679>. Acesso em: 30 abr. 2013.
[16] GOMES, Luís Roberto. Crimes de Pesca no Direito Brasileiro. Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental, vol. 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, março de 2011, p. 637.
[17] Aqui é importante atentar para uma divergência doutrinária sobre a necessidade ou não de resultado naturalístico nos crimes de pesca previsto no art. 35. Por exemplos, Édis Milaré e Paulo José da Costa Jr. (Milaré, Édis; Costa Jr., Paulo José da. Direito penal ambiental: comentários à Lei 9.605/98. São Paulo: Millenium, 2002), após comentar o art. 35 da Lei 9.605/98, afirmam que “o delito se consuma com a morte dos peixes que integram a fauna ictiológica” (p. 97), admitindo a tentativa “como quando o pescador for surpreendido por agentes do Ibama antes de iniciar a pesca predatória” ( p. 100).
[18] De acordo com Gomes (ob. cit.), “respondem, como co-autores de delito de pesca, os pescadores que armam, juntos, rede em época de piracema, capturando diversos espécimes nativos. Por outro lado, aquele que somente conduz o barco, como piloteiro, aos locais em que espécimes com tamanho inferior são capturados, responde como partícipe do delito praticado pelo pescador, seja este amador ou profissional. Da mesma forma, o proprietário de pousada ou estabelecimento do gênero que alugue equipamentos, barcos e motores, ciente de que o pescador realizará pesca proibida, responde como partícipe, por prestar auxílio material. Diversamente, aquele que auxilia o pescador, já em terra, a limpar os peixes pescados não responde por delito algum, por não ter auxiliado a realização dos atos de pesca”.
[19] Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente:
Pena - detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:
I - pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos;
II - pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos;
III - transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas.
[20] Art. 35. Pescar mediante a utilização de:
I - explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante;
II - substâncias tóxicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente:
Pena - reclusão de um ano a cinco anos.
[21] Rogério Greco (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 22) ainda complementa, afirmando que “isso significa que, embora haja uma descrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um outro diploma – leis, decretos, regulamentos, etc – para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível a sua aplicação”.
[22] Ob. cit..
[23] Ob. Cit
[24] Greco explica a aplicação do princípio exemplificando com um crime de trânsito (art. 303 CTB) em que houve apenas lesão culposa de 2 cm. Nas palavras do autor: “No caso em exame, faltaria a chamada tipicidade material, excluindo-se, dessa forma, a tipicidade conglobante e, por conseguinte, a tipicidade penal. A tipicidade penal seria a resultante, portanto, da conjugação da tipicidade formal com a tipicidade conglobante (antinormatividade + atividades não fomentadas + tipicidade material). Elaborando um raciocínio lógico, chegaríamos a seguinte conclusão: se não há tipicidade material, não há tipicidade conglobante; por conseguinte, se não há tipicidade penal, não haverá fato típico; e, como consequência, se não há fato típico, não há crime” (Ob. cit., p. 66)
[25] Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 1: parte geral. 12ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 21.
[26] REBÊLO, José Henrique Guaracy. Princípio da insignificância: interpretação jurisprudencial. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
[27] JESUS, Damásio. Direito Penal – Parte Geral, vol. 1, 31.ª ed., Saraiva, 2010
[28] Importante ressaltar que, utilizando-se estes critérios, resta difícil o estabelecimento da inexpressividade da lesão jurídica provocada quando se está diante de petrechos proibidos, por exemplo, que podem ter pescado crustáceos embrionários, que seriam inexpressivos no que diz respeito a quilos.
[29] Ob. cit, p. 484.
[30] VEIGA, José Eli da. Desenvolvimento Sustentável: o desafio do século XXI. Rio de Janeiro: Garamond, 2005.
[31] Ilustrando bem o que foi dito, segue trecho do artigo de Júnior A. Taglialenha: “Todos, sem exceção, causamos algum dano ao meio ambiente. Quando ligamos nossos carros para nos dirigirmos ao serviço, estamos produzindo poluição (dano ao meio ambiente). Quando tomamos banho ou lavamos a louça estamos produzindo esgoto (dano ao meio ambiente). Se fumamos, estamos produzindo poluição (dano ao meio ambiente). Se consumimos produtos embalados em latas, garrafas, materiais plásticos etc., estamos produzindo lixo (dano ao meio ambiente). Assim, se partirmos da falsa premissa de que qualquer dano deva ser punido sem exceção, obviamente devemos chegar à conclusão que tais condutas também deveriam ser incriminadas”.
[32] ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 14 ed. São Paulo Atlas, 2012, p. 37.
[33] Ob cit.
[34] O autor ainda acrescenta que “assim, o caráter preventivo do Direito Ambiental, em termos de repressão a atos potencialmente lesivos ao meio ambiente, traduz-se em tipos penais como o que nesta ocasião se analisa, onde se visa proteger a fauna ictiológica valendo-se da evidente ratio preventiva que o legislador desejou conferir à norma penal. Dessa feita, exigir o resultado — no caso, o dano efetivo à fauna aquática e ao meio ambiente — para que somente a partir daí se configure a hipótese de repressão penal, vai de encontro ao que postulam os preceitos vetoriais da tutela ambiental. Por esta razão entendemos o fato de legislador ter incluído no tipo penal em comento o termo ato tendente: para antecipar o momento consumativo do delito, não se exigindo o resultado danoso para que se realize a conduta descrita, fazendo, desse modo, com que o delito tipificado se revista com os caracteres de crime de natureza formal”.
[35] TAGLIALENHA, Júnior A. O Princípio da Insignificância e os Crimes Contra a Ictiofauna. Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental | vol. 2 | p. 871 | Mar / 2011
[36] Ob. cit.
[37] De acordo coma página oficial do Fundacentro⁄Fundação Acqua Forum – Programa Nacional de Segurança Saúde e Meio Ambiente de Trabalho nas Atividades de Pesca e Mergulho Profissionais
[38] EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. PESCA PREDATÓRIA. PEQUENA QUANTIDADE DE PESCADO DEVOLVIDO AOHABITAT NATURAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. RELEVÂNCIA PENAL DA CONDUTA. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ESPECIAL RELEVO. ORDEM DENEGADA.
I. Hipótese em que o paciente foi denunciado como incurso nas penas do art. 34, parágrafo único, II, da Lei 9.605⁄98, porque teria sido flagrado pela Polícia Militar de Proteção Ambiental, praticando pesca predatória de camarão, com a utilização de petrechos proibidos em período defeso para a fauna aquática e sem autorização dos órgãos competentes.
II. A quantidade de pescado apreendido não desnatura o delito descrito no art. 34 da Lei 9.605⁄98, que pune a atividade durante o período em que a pesca seja proibida, exatamente a hipótese dos autos, isto é, em época de reprodução da espécie, e com utilização de petrechos não permitidos.
III. Paciente que, embora não possua carteira profissional de pescador, faz da pesca a sua única fonte de renda.
IV. Para a incidência do princípio da insignificância devem ser considerados aspectos objetivos referentes à infração praticada, assim a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, bem como a inexpressividade da lesão jurídica causada (HC 84.412⁄SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19⁄11⁄2004), que não restou demonstrado in casu.
V. A Constituição Federal de 1988, consolidando uma tendência mundial de atribuir maior atenção aos interesses difusos, conferiu especial relevo à questão ambiental, ao elevar o meio-ambiente à categoria de bem jurídico tutelado autonomamente, destinando um capítulo inteiro à sua proteção.
VI. Interesse estatal na repreensão da conduta, em se tratando de delito contra o meio-ambiente, dada a sua relevância penal.
VII. Ordem denegada.
[39] EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime ambiental. Pescador flagrado com doze camarões e rede de pesca, em desacordo com a Portaria 84/02, do IBAMA. Art. 34, parágrafo único, II, da Lei nº 9.605/98. Rei furtivae de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Crime de bagatela. Caracterização. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento.
(HC 112563, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 21/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 07-12-2012 PUBLIC 10-12-2012)
[40] Ob. cit, p. 140.
[41] Seria a aplicação neutra da ponderação de princípios de Alexy criticada por Habermas.
[42] Vale atentar neste ponto que Gomes (2011) afirma uma tendência justamente contrária à consignada neste precedente