Resumo: Através do estudo das causas do insucesso do modelo que a Administração Pública costumeiramente utiliza para a cobrança de seus créditos, procura-se analisar a adoção do protesto extrajudicial das certidões de dívida ativa, com o intuito de diminuir os custos da arrecadação e aumentar o índice de recuperação de créditos. Para isso, examina-se a função de um Estado gerencial e, em seguida, verificam-se as implicações trazidas pela introdução da eficiência no ordenamento jurídico como princípio que deve reger a atuação de toda a Administração. Dessa forma, busca-se concluir que, com a desjudicialização dos conflitos e a modernização das medidas administrativas hoje empregadas, as atividades regulatória e arrecadatória do Estado se tornarão mais eficazes, possibilitando, ainda, uma melhoria na prestação dos serviços públicos.
Palavras-Chave: Arrecadação. Eficiência. Administração Pública. Protesto extrajudicial. Certidões. Dívida Ativa.
Sumário: 1 Introdução. 2 RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS DA FAZENDA PÚBLICA SOB A ÓTICA DA EFICIÊNCIA. 2.1 A recuperação de créditos da Fazenda Pública sob a ótica do princípio da eficiência. 2.2. Problemas do modelo atual de recuperação de créditos. 3 O PROTESTO EXTRAJUDICIAL DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. 4 conclusão.
1. INTRODUÇÃO
De acordo com dados constantes da Exposição de Motivos do Projeto de Lei n. 5.080/09, a taxa de recuperação judicial de créditos públicos está em torno de apenas 1% (um por cento). Esse percentual só é aumentado quando o Poder Executivo lança mão de parcelamentos especiais ou extraordinários.
Esse fato, além de revelar a desconformidade do modelo atual de cobrança dos créditos públicos com o princípio constitucional da eficiência, gera na sociedade uma sensação de inoperância estatal, especialmente em áreas extremamente sensíveis, como o meio ambiente, aviação civil, energia elétrica e telecomunicações, além de trazer prejuízos na captação de recursos para a prestação dos serviços públicos.
Considerando-se essencialmente esses dois fatores, evidencia-se a importância de um estudo mais detido sobre as causas desse reduzido retorno judicial de créditos. Contudo, além da identificação dos problemas, urge visualizar meios que permitam à Administração diminuir os custos da cobrança, com a desjudicialização dos conflitos, além de aumentar o índice de recuperação de créditos.
O presente estudo pretende, pautado sob a ótica do princípio da eficiência e fundado no método dedutivo, vencer esses dois problemas. Para tanto, o estudo foi dividido em dois capítulos. O primeiro avalia a transição do modelo de Estado Social para o Estado Gerencial e a conformação da recuperação de créditos nesse novo modelo. No segundo capítulo, analisa-se a adoção do protesto extrajudicial de certidões de dívida ativa como meio alternativo e eficiente de cobrança.
A pesquisa baseia-se, essencialmente, na doutrina pátria sobre recuperação de créditos públicos, análise jurisprudencial e verificação da legislação atual.
2. A Administração Pública – Transição do modelo burocrático para o modelo gerencial
O Estado Social, nascido em decorrência da falência do Estado Liberal após a Primeira Guerra Mundial e posterior depressão econômica, surgiu como modelo voltado para a garantia dos direitos fundamentais. Para tanto, o Estado começou a agigantar a sua estrutura. Moraes (2009, p. 33) comenta que
No final dos anos quarenta do século XX, propaga-se em toda a Europa o Estado do bem-estar social. Assim, a estrutura administrativa estatal se amplia com o objetivo de ser o propulsor do desenvolvimento econômico. A partir de então, o Estado passa a promover diretamente a educação, a saúde e a previdência social, agindo de forma corretiva com o objetivo de compensar as falhas do mercado.
No Brasil, a Administração foi organizada a partir do princípio da legalidade. Criou-se um corpo técnico especializado, “uma burocracia altamente profissionalizada” (MORAES, 2009, p. 46). A vinculação tornou-se um pilar. A discricionariedade ficou restrita apenas para casos enumerados. O funcionário público passou a ser visto “como um indivíduo funcional e objetivo, despojado de toda subjetividade em suas tarefas.” (MORAES, 2009, p. 191). Cardoso (2006, p. 45), ao explicar o modelo adotado no Brasil, diz que “a burocracia weberiana busca explicar a obediência de certo grupo de pessoas a ordens específicas. A esta relação de obediência, ele chama de dominação.”
Contudo, essa estrutura administrativa, por diversos motivos, como a presença teórica do Estado em todas as áreas – intervenção - a inexistência de metas ou resultados a serem atingidos, a observância cega aos regulamentos e a confusão existente entre o que era interesse público e interesse da própria Administração, não foi capaz de apresentar um desempenho de qualidade.
Em paralelo, a globalização surgiu com força no final do século XX. A facilidade e a velocidade da informação, vencendo fronteiras, aliada ao crescimento do número de empresas multinacionais, que acirraram a competição e a busca por novos mercados, impactou também na atuação da Administração. Como decorrência dos ares democráticos, a mesma velocidade da informação e da atuação privada passou a ser exigida da atuação estatal. A velocidade aqui não se restringe mais em dar andamento a determinado processo administrativo. Passou-se a exigir que o resultado desse andamento seja útil para a sociedade.
Assim, na última década do século passado foi iniciado um grande trabalho de revisão do Estado. Identificaram-se inúmeros problemas e definiu-se que o Estado precisaria ser gerencial, diminuindo seu tamanho, através de concessões, permissões e privatizações, e deixando de ser apenas executor para ser também um gerenciador ou regulador. Hoje, podemos avaliar esse processo a partir da leitura da introdução do Plano Diretor da Reforma Administrativa do Estado, onde ficou consignado que
A reforma do Estado deve ser entendida dentro do contexto da redefinição do papel do Estado, que deixa de ser o responsável direto pelo desenvolvimento econômico e social pela via da produção de bens e serviços, para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse desenvolvimento.[1]
Quanto aos objetivos dessa Reforma, importante transcrever parcialmente o item 6 do referido Plano Diretor:
6.3 Objetivos para as Atividades Exclusivas:
- Transformar as autarquias e fundações que possuem poder de Estado em agências autônomas, administradas segundo um contrato de gestão; o dirigente escolhido pelo Ministro segundo critérios rigorosamente profissionais, mas não necessariamente de dentro do Estado, terá ampla liberdade para administrar os recursos humanos, materiais e financeiros colocados à sua disposição, desde que atinja os objetivos qualitativos e quantitativos (indicadores de desempenho) previamente acordados;
- Para isso, substituir a administração pública burocrática, rígida, voltada para o controle a priori dos processos, pela administração pública gerencial, baseada no controle a posteriori dos resultados e na competição administrada;
- Fortalecer práticas de adoção de mecanismos que privilegiem a participação popular tanto na formulação quanto na avaliação de políticas públicas, viabilizando o controle social das mesmas. [sem grifo no original]
Em decorrência desse trabalho podem ser destacados dois grandes resultados. O primeiro se refere à criação de várias agências reguladoras, como a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL e a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL. O Estado, devido às privatizações, começou a deixar de ser teoricamente prestador e passou a ser regulador. Conforme Cardoso (2006, p. 46),
Surge tal modalidade de Estado como consequência da redefinição do papel social. Relaciona-se especificamente com a atribuição à iniciativa privada da prestação de bens e serviços antes ofertados, com exclusividade ou não, pelo Estado. O Estado sai de cena como prestador e surge como agente normativo e regulador da atividade econômica.
O segundo resultado, com certeza o mais festejado pelos administrativistas e pela sociedade, foi a inserção no caput do artigo 37 da Constituição Federal do princípio da eficiência. Era consenso que a atuação do Poder Público não poderia mais ser pautada pelo cumprimento fiel aos regulamentos, mas que deveria ter em vista a obtenção de resultados. Não significa dizer que tudo era ruim, mas que havia a necessidade de uma mudança, com a incorporação de alguns parâmetros do setor privado, como o estabelecimento de metas, vinculadas essencialmente ao cumprimento dos direitos fundamentais. Em verdade, é bom salientar, o princípio da eficiência já constava do texto constitucional[2]. Porém, é a partir da Emenda Constitucional n. 19 que esse princípio ganha, de fato, a dimensão pretendida. Salienta-se que, apesar de amplamente saudada essa alteração constitucional, algumas críticas foram e continuam sendo feitas. Marcellino Junior (2009, p. 185) adverte que
[...] muitos dos administrativistas deste país – com seus manuais de grande penetração acadêmica – acabaram por docilmente servir ao projeto eficientista, difundindo no âmbito do ensino jurídico a marca epistêmica neoliberal. O resultado disso: juízes, advogados e promotores absolutamente “colonizados” e “seduzidos” pelo discurso econômico que possui como meta o drástico desmantelamento estatal. Reconheça-se que, com todo esse apoio, a missão dos neoliberais tornou-se muito mais fácil. Estava, pois, rebatizado com “pompas” e “aplausos” pelo jurídico o eficientismo-economicista neoliberal.
É inviável, entretanto, acreditar que os administrativistas alvo dessa crítica seriam simplesmente usados como máquina para difusão de conceitos neoliberais. Como dito, o que se saudou foi o reconhecimento da necessidade de mudança paradigmática, a fim de que a Administração possa, de forma eficiente, atender as demandas da sociedade. Nesse sentido, Moreira Neto (2008, p. 30) assevera que
É preciso, sobretudo, que o próprio resultado da gestão administrativa atenda as legítimas pretensões e necessidades dos administrados e o faça eficientemente, vale dizer, a legitimidade deve estar também nos fins e não apenas nos procedimentos, e os resultados também só podem ser considerados suficientemente satisfatórios se atenderem eficientemente as finalidades constitucionalmente cometidas ao Estado.
Reconheça-se, todavia, que a crítica ganha sentido se o princípio da eficiência for tido como fator preponderante ou único na tomada de decisões, com a inobservância dos demais princípios basilares da Administração. É indispensável ter em vista que o princípio da eficiência decorre de expressa determinação da Lei Maior. Ser eficiente é cumprir com o princípio da legalidade. Pode-se dizer, portanto, que o princípio da eficiência serve como norte a ser observado pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário no sentido de se possibilitar que o Estado cumpra efetivamente e da forma menos onerosa as suas obrigações. Furtado (2007, p. 112), nesse ponto, afirma que
A eficiência foi elevada pela Constituição Federal à categoria de princípio geral da Administração Pública, é um dos aspectos da economicidade. Esta, além de eficiência, compreende a eficácia e a efetividade. Temos, portanto, que economicidade é gênero do qual a eficiência, a eficácia e a efetividade são suas manifestações [...] A eficiência requer do responsável pela aplicação dos recursos públicos o exame da relação custo/benefício da sua atuação.
Sabe-se, contudo, que a ruptura causada por um novo paradigma causa traumas e desconfianças, o que implica um prazo de transição para aceitação geral e assimilação das novas posturas. E, apesar das críticas, o objetivo desse novo paradigma para a Administração Federal, constante do Plano Diretor de Reforma Administrativa do Estado é
[...] no longo prazo, espera-se que a reforma do aparelho do Estado produza as transformações fundamentais que viabilizem o novo Estado desejado, indutor e promotor do desenvolvimento social e econômico do País. Para alcançar esse estágio, e com a flexibilidade requerida para enfrentar os novos desafios que certamente serão impostos, os resultados esperados estão relacionados a duas dimensões: a primeira, de natureza interna, diz respeito à consolidação da cultura gerencial e da efetiva valorização dos servidores, através do resgate da identidade com o serviço público; a segunda, de natureza externa, a partir do surgimento de uma nova sociedade, baseada na participação popular, que recoloca o Estado como instrumento do exercício pleno da cidadania.[3]
Espera-se, portanto, que, com o passar do tempo, tanto a Administração, quanto a sociedade se familiarizem com esse novo paradigma, evitando-se alguns excessos que possam vir a acontecer se não forem devidamente sopesados todos os princípios constitucionais da Administração.
2.1. A recuperação de créditos da Fazenda Pública sob a ótica do princípio da eficiência
O Estado Democrático de Direito permite e exige uma participação mais intensa da sociedade na gestão pública. O princípio da transparência tem feito mover com maior intensidade a atuação administrativa. Os órgãos de controle estão sendo municiados cada vez mais pela sociedade. Exaltando a democratização na Administração Pública, Lima (2009) assenta que
[...] não há como não empreender o entendimento de que a Administração Pública deve se pautar na (i) promoção da cidadania como forma de alavancar os substratos sociais de participação e evolução, com as suas mais diversas reivindicações, nas suas atividades administrativas; (ii) exaltação do perfil democrático de suas atividades, até mesmo para justificar a transparência dos seus serviços em face dos administrados, sem falar na correspondência de esforços para encetar uma Administração Pública centrada no diálogo com os administrados; e (iii) defesa incansável dos direitos fundamentais dos seus administrados, de maneira a robustecer a tese de que o exercício deles através da cidadania responsável, na mesma medida, acaba por tornar a Administração melhor para todos, seja para os destinatários das atividades administrativas, seja para o próprio serviço público.[4]
Nesse novo contexto, a Administração deve estar preparada para ser participativa e atender satisfatoriamente as demandas da sociedade, baseadas essencialmente nos objetivos elencados no art. 3º da Constituição Federal[5]. O atendimento de tais demandas passa, necessariamente, pela programação orçamentária, com a previsão da captação e devida alocação de recursos. De acordo com Moraes (2007, p.18),
[...] o grande desafio que se apresenta no início do século XXI é encontrar um novo paradigma de Estado, capaz de administrar com eficiência o orçamento, ser transparente em suas decisões, atender aos desejos da sociedade e ter legitimidade no exercício de suas funções.
Esse novo paradigma foi bem delimitado no já referido Plano Diretor da Reforma Administrativa do Estado:
A administração pública gerencial inspira-se na administração de empresas, mas não pode ser confundida com esta última. Enquanto a receita das empresas depende dos pagamentos que os clientes fazem livremente na compra de seus produtos e serviços, a receita do Estado deriva de impostos, ou seja, de contribuições obrigatórias, sem contrapartida direta. Enquanto o mercado controla a administração das empresas, a sociedade - por intermédio de políticos eleitos - controla a administração pública. Enquanto a administração de empresas está voltada para o lucro privado, para a maximização dos interesses dos acionistas, esperando-se que, através do mercado, o interesse coletivo seja atendido, a administração pública gerencial está explícita e diretamente voltada para o interesse público.[6]
Nesse quadro gerencial, ganha relevo a atuação das autarquias, especialmente as que exercem atividades vinculadas à regulação econômica, como a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (INMETRO)[7]. Os créditos dessas entidades têm, primordialmente, natureza não tributária, referentes a multas originadas do exercício do poder de polícia.
Para os entes federativos, por outro lado, a cobrança está centrada nos créditos de natureza tributária, com destaque para os impostos. E, nesse ponto, cabe destacar a imposição contida na Lei de Responsabilidade Fiscal:
Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.
Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos.
Art. 12. As previsões de receita observarão as normas técnicas e legais, considerarão os efeitos das alterações na legislação, da variação do índice de preços, do crescimento econômico ou de qualquer outro fator relevante e serão acompanhadas de demonstrativo de sua evolução nos últimos três anos, da projeção para os dois seguintes àquele a que se referirem, e da metodologia de cálculo e premissas utilizadas.
§ 1o Reestimativa de receita por parte do Poder Legislativo só será admitida se comprovado erro ou omissão de ordem técnica ou legal.
[...].
Art. 13. No prazo previsto no art. 8o, as receitas previstas serão desdobradas, pelo Poder Executivo, em metas bimestrais de arrecadação, com a especificação, em separado, quando cabível, das medidas de combate à evasão e à sonegação, da quantidade e valores de ações ajuizadas para cobrança da dívida ativa, bem como da evolução do montante dos créditos tributários passíveis de cobrança administrativa.
Portanto, União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sob pena de não receberem transferências voluntárias, devem, além de exercer sua competência tributária, adotar, obrigatoriamente, meios eficazes para tornar efetiva a arrecadação, evitando-se a evasão e a sonegação.
A efetiva arrecadação também tem como objetivo evitar os efeitos danosos para os entes federativos e suas respectivas autarquias e também para a sociedade. Primeiro porque gera um descompasso orçamentário, em se tratando de tributos, acarretando uma piora na prestação de serviços públicos, e segundo porque, em relação às multas aplicadas no exercício do poder de polícia, gera uma sensação de impunidade e de insegurança.
2.2. Problemas do modelo atual de recuperação de créditos
Segundo a referida a exposição de motivos do Projeto de Lei n. 5.080/2009, chamado de “a nova lei de execução fiscal”, a tramitação média de um processo, somando-se as suas fases administrativa e judicial, está em 16 (dezesseis) anos. No entanto, o índice de recuperação de créditos está em torno de apenas 1% (um por cento). Pereira (2005, p. 114) faz uma importante reflexão histórica sobre o fracasso da execução fiscal no Brasil:
No Brasil, pode-se dizer que o problema começa no plano material, ou seja, deve ser analisado o contexto social e político para após se verificar onde estão os entraves legais e jurídicos.
Assim, salvo melhor juízo, as origens no plano material da crise de efetividade do processo executivo fiscal são, especialmente:
a) A existência de uma voracidade enorme do Fisco em tributar, muitas vezes de forma arbitrária, para sanar o orçamento público, sobrecarregando pessoas físicas e jurídicas que acabam caindo na inadimplência;
b) A existência de uma cultura nacional de que o Fisco não deve ser pago, pois é um credor que não representa grande ameaça (em regra, o contribuinte não perde financiamento bancário, não perde o fornecedor, não perde o empregado, etc.), ou seja, o Fisco é o credor que menos risco representa (pelo menos em curto prazo) ao contribuinte. Por exemplo, uma empresa não pára de funcionar porque deixou de pagar um tributo, mas pode fechar as portas se perder um fornecedor.
c) Os nossos Tribunais não conseguem dar conta dos anseios da sociedade. A sociedade evoluiu muito, mas a estrutura do judiciário (embora, com grandes avanços) ainda não conseguiu acompanhar o ritmo das mudanças.
Faltam juízes, faltam defensores, servidores e falta, principalmente, vontade política.
Godoy (2009, p. 11 – 12), por sua vez, conclui que:
O modelo que se tem é centrado na atuação do Poder Judiciário, para onde se deslocam as discussões fiscais, produzindo-se impressionante multiplicação de procedimentos e demandas, com prejuízos para a Administração e para os Administrados, orçados sobremodo nos custos que provocam. Os resultados são pífios.
A vigente Lei de Execução Fiscal[8], ao contrário do que ocorreu com o processo de execução civil e trabalhista, não tem acompanhado a evolução dos fatos marcados pela globalização e pelo modelo gerencial. Seu rito ainda é extremamente formalista. Além disso, os entes públicos e suas Procuradorias ainda não estão devidamente dotados de ferramentas capazes de localizar os devedores e seus bens. Há, também, injustificável desconfiança na troca de informações entre os diversos órgãos fazendários. Por outro lado, como bem salientou Pereira, há uma cultura generalizada de que o Fisco não deve ser pago. Esse fato se reforça com a extinção da punibilidade de crimes praticados contra a Fazenda Pública em caso de pagamento do débito[9]. Em resumo, a execução fiscal é o paraíso dos devedores!
Aos números citados anteriormente, além do infindável estoque processual, devem ser acrescidos outros que decorrem de uma atuação mais forte do Estado. As agências, criadas para a regulação de determinada atividade econômica, devem, por consequência, exercer a fiscalização do cumprimento das normas. O aumento do número de servidores, o investimento em tecnologias e a participação mais efetiva da sociedade, por diversos meios, como as ouvidorias, impõe um ritmo crescente na aplicação de sanções administrativas. Menezello (2002, p. 71) ilustra que
Além de todos os poderes e deveres que são atribuídos às agências reguladoras, tais entes têm também o dever/poder de fiscalizar o fiel cumprimento da legislação do setor econômico específico e as condições de prestação dos serviços ou a exploração da atividade regulada.
Esse é o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC. A partir do chamado “caos aéreo” houve uma atuação intensa da autarquia, e que, com participação da sociedade, redundou na aplicação de diversas multas às empresas do setor. O mesmo pode ser dito em relação às multas aplicadas pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA e pelos órgãos ambientais estaduais e municipais, considerando-se a crescente conscientização ambiental no Brasil.
Em paralelo, é preocupante o levantamento feito pelo Instituto de Pesquisas Econômica Aplicada (IPEA)[10], no qual se evidenciou que o custo total médio de uma execução fiscal na Justiça Federal é de R$ 4.685,39 (quatro mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e trinta e nove centavos) e o tempo de tramitação média é de 8 (oito) anos, 2 (dois) meses e 9 (nove) dias.
Sendo assim, a manutenção do atual processo de execução fiscal, aliado ao incremento da atuação estatal, gerará, em breve, dois graves problemas: aumento do estoque processual e consequente diminuição da arrecadação dos créditos dos entes públicos.
Uma das soluções sempre lembrada, que é a criação de novas Varas Especializadas em Execuções Fiscais, além de onerar o Estado com a criação de mais cargos e outras despesas decorrentes, não ataca o problema. É apenas um paliativo dispendioso.
Desse modo, é necessário que medidas eficazes e inovadoras sejam adotadas.