I - RESUMO: Este artigo pretende analisar o uso dos registros de passagens do SINIVEM como forma de demonstrar a habitualidade da conduta ilícita e afastar a incidência do princípio da proporcionalidade sob o enfoque dos direitos e garantias do turista.
II - INTRODUÇÃO
O SINIVEM (Sistema Integrado Nacional de Identificação de Veículos em Movimento) registra a passagem de todos os carros brasileiros por determinados pontos de controle, normalmente em regiões de fronteira, por meio de fotografias.
Ocorre que os registros deste sistema estão sendo utilizados para justificar a apreensão de veículos de turistas e muitas vezes sem os devidos cuidados necessários. O Fisco está concluindo com muita facilidade e grande frequência que qualquer registro apontado pelo referido sistema se trata de uma infração fiscal praticada pelo proprietário do veículo.
O argumento de que os registros do Sinivem indicam necessariamente a prática de uma infração fiscal é inaceitável por vários motivos:
1. o turismo internacional de compras é uma atividade permitida por lei, sendo que qualquer cidadão pode adquirir bens no exterior e transportá-los em seu carro;
2. a entrada e a saída do território nacional é fortemente controlada na região de Foz do Iguaçu, o que significa que os turistas estão sendo fiscalizados;
3. a boa-fé do turista deve ser afastada pelo Fisco;
4. o Fisco tem a incumbência legal de comprovar esta alegação;
5. a infração presumida não é aceita em perdimento de veículos;
6. as consequências da solidificação desta alegação do Fisco seriam nefastas ao turista honesto.
III - FUNDAMENTOS
III - 1. TURISMO DE COMPRAS
O número total de turistas que passaram por Foz do Iguaçu é desconhecido, mas a estimativa oficial já apontava número superior a dois milhões de turistas em 2011.
Mas se apenas na rodoviária e no aeroporto desembarcaram 1.360,904 turistas em 2012, pode-se concluir que esta estimativa está defasada. Some-se a este número todos os turistas provenientes do Paraguai e da Argentina que entram pela Ponte Internacional da Amizade e pela Ponte Internacional Tancredo Neves e já teremos um número bem elevado. Mas não se pode esquecer dos milhares de turistas que chegam até Foz do Iguaçu de carro pela rodovia BR-277.
A terra das cataratas certamente já recebe três milhões de turistas anualmente. Destes, menos de 5% vieram a negócios e mais de 70% são brasileiros. Foz do Iguaçu é o segundo maior destino de lazer do Brasil, perdendo apenas para o Rio de Janeiro.
É evidente a vocação turística de Foz do Iguaçui.
Para o presente artigo interessa saber se o turismo internacional de compras é lícito ou não. E mais, se é lícito ao turista se deslocar até o exterior e retornar no mesmo dia, fazendo uso da cota de isenção estipulada pela Receita Federal do Brasil na Instrução Normativa 1.059/2010.
Para responder tais questionamentos, veja-se trecho da sentença proferida pelo Juiz Federal Rony Ferreira, a qual analisou de maneira pioneira os reflexos jurídicos do turismo de compras:
Inicialmente porque dentro do conceito de turismo existe o turismo denominado de compra ou de consumo, categoria essa existente não apenas no turismo interno (por exemplo turismo de compras em pólos têxteis), mas também no turismo internacional (embora menos freqüente ou mais restrito a determinadas camadas sociais).
'(...) Turismo é o conjunto de relações existentes nos deslocamentos caracterizados pelo afastamento da morada permanente - com intenção de retorno - tendo como finalidade a satisfação íntima resultante do 'descanso', da diversão e/ou aumento do acervo psicocultural. Nesses deslocamentos se pressupõe, evidentemente, o 'consumo', sendo este entendido como a utilização total ou parcial dos bens e serviços orientados para a satisfação das necessidades dos viajantes. (Bacal,1988).
Os livros específicos, dividem a atividade em turismo emissivo ou receptivo; nacional ou internacional; de minorias ou de massas; final de semana ou férias; individual ou coletivo; por faixa etária ou por objetivos específicos.
É claro que o deslocamento temporário e voluntário se identifica muito com o ato de comprar, fora do local habitual, por estar livre das atividades rotineiras, onde envolve a motivação, buscando de certa forma a satisfação e/ou realização pessoal.
Vários tipos de turismo foram citados por Beni (2001), e neste momento listamos alguns deles: Turismo cultural, Turismo científico, Turismo religioso, Turismo empresarial ou de negócios, Turismo de aventura, Turismo da terceira idade, Turismo educacional e outros...' (http://www.administradores.com.br/producao-academica/turismo-de-compras-revitalizacao-do-bairro-do-bras-na-cidade-de-sao-paulo/2880/). No mesmo sentido:
'(...) Conforme descreve MOLETA (2003, p. 07) o turismo de compras iniciou-se no século XVII, com o surgimento das grandes cidades européias, porém observamos que no século XV, época das grandes navegações, é importante salientar que os portugueses navegavam por oceanos para efetuar compra das especiarias nas Índias.
Na atualidade, fazer compras também é sinônimo de lazer, pois, o comprador casual ou específico busca os principais pólos, com centenas de lojas, que tem os mais variados produtos, como eletro-eletrônicos, souvernirs, confecções, perfumes e etc., há lojas que vendem marcas famosas e também as marcas desconhecidas do grande público, para os mais variados gostos e bolsos.
'A idéia de transformar o comércio tradicional em turismo de compras, em uma opção atraente de lazer capaz de motivar o deslocamento de inúmeras pessoas para determinados locais, (...) Sendo assim, o setor público, o privado e os núcleos receptores interessados nessa proposta turística devem estar preparados para adaptar sua a nova realidade'. MOLETA (2003, p. 07)(...)'( http://amigonerd.net/humanas/turismo/turismo-de-compras)
O turismo de compra ou de consumo, como se viu, é uma forma de turismo lícita e, em se tratando de turismo de compra/consumo no exterior, o regime de importação de bens do viajante segue o disposto na IN 1059/2010. Nessa IN não há nenhuma obrigatoriedade do turista permanecer uma hora, um dia, ou um mês no destino.
Além do aspecto acima, é importante notar que a Receita Federal jamais criou qualquer óbice ao uso da cota de isenção a turistas que visitam, ainda que por um único dia, cidades comerciais, sobretudo em áreas de fronteira (exemplificativamente Ciudad Del Este-PY, Salto Del Guairá-PY, Pedro Juan Caballero-PY).
Ou seja, qualquer turista que deixe o Brasil e se dirija a uma cidade fronteiriça para fazer compras (indo e voltando no mesmo dia) usa a cota de isenção prevista na IN 1059/2010.
Nesse sentir, é perfeitamente normal, legal e aceito pela Receita Federal (e não poderia ser diferente), que os turistas que permanecem poucas horas em cidades vizinhas regressem com suas compras sem qualquer objeção. O controle sobre tais bens consistem apenas em saber se são de ingresso permitido, não sejam destinados a comércio e que seja observado o regramento da cota de isenção.
Portanto, a Receita Federal jamais criou qualquer óbice a esse tipo de turismo, ainda que por poucas horas. Se é assim, não existe razão para dispensar ao caso concreto tratamento diferente. (Grifo nosso, sentença proferida na ação ordinária nº 5002063-50.2013.404.7002/PRii).
Portanto, conclui-se que o turismo internacional de compra ou de consumo é uma atividade lícita e o turista pode permanecer o tempo que bem desejar no exterior para fazer uso da cota de isenção prevista na IN 1.059/2010.
Por este motivo, pode o turista ingressar no Paraguai ou na Argentina com seu carro, adquirir apenas bens de uso e consumo pessoal, os quais não precisam ser declaradosiii, e retornar ao Brasil. Neste caso, o turista não praticou qualquer irregularidade aduaneira e, consequentemente, não há que se falar na prática de um ilícito fiscal.
Apenas este primeiro exemplo já serviria para demonstrar que o raciocínio do Fisco está equivocado quando afirma que registros de passagens significam obrigatoriamente ilícitos praticados.
2. EFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO
A Tríplice Fronteira é uma das cidades mais vigiadas do Brasil. Para se ter uma ideia do aparato de segurança utilizado, apenas duas forças não militares do mundo possuem drones (veículos aéreos não tripulados), a polícia de Israel e a Polícia Federal de Foz do Iguaçuiv, a qual utiliza tal equipamento para o controle dos viajantesv.
No período de maior evidência da Operação Fronteira Blindada, um grande contingente de militares, policiais federais, policiais rodoviários federais e servidores da receita federal fiscalizaram as principais saídas de Foz do Iguaçu (rodovia BR-277 e aeroporto internacional), ocasião em que filas quilométricas se formavam no posto de controle localizado na rodovia BR-277 em virtude da fiscalização de virtualmente todos os viajantes.
Seria um absurdo pensar que todo este aparato de controle, que possui um custo elevadíssimo aos contribuintes, não esteja fazendo um bom trabalho na fiscalização dos viajantes que transportam bens ou mercadorias irregularmente introduzida em território nacional (leia-se: sem a Declaração de Bagagem Acompanhada).
Até porque dificilmente um turista conseguirá burlar a fiscalização, sendo pouco provável que consiga passar por toda este aparato militar com mercadorias irregulares e não ser fiscalizado.
Logo, é seguro afirmar que em determinadas épocas do ano, especialmente durante as operações de controle, um registro de passagem pela fronteira significa apenas uma passagem pela fronteira e não um ilícito fiscal.
Afirmar o contrário configuraria o crime calúnia, na medida em que levaria a concluir pela prática dos crimes de facilitação ao contrabando e descaminho, corrupção passiva, violação de sigilo funcional e prevaricaçãovi pelas autoridades responsáveis. E em nossa opinião esta afirmação é inadmissívelvii.
O controle rigoroso leva a concluir que o turista que passou com seu carro pela fronteira por mais de uma vez e mesmo assim não possui qualquer ilícito fiscal contra ele instaurado, tampouco teve seu carro apreendido para fins de aplicação da pena de perdimento, realmente não estava transportando mercadoria irregular, posto que se estivesse já teria sua mercadoria e seu automóvel apreendidos anteriormente.
3. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
O princípio da boa-fé deve ser invocado tanto na interpretação das normas que dispõem sobre a pena de perdimento de veículo transportador de mercadorias quanto na sua aplicação num caso concreto.
Segundo Edmar Oliveira Andrade Filhoviii o princípio da boa-fé perpassa todo o ordenamento jurídico e se trata de um dos mais relevantes princípios gerais de direito. Explica ainda que:
"A boa-fé é antitética da má-fé, assim considerada a conduta maliciosa que visa a enganar ou iludir alguém com o objetivo de obter uma vantagem que se não seria obtida de forma leal. A boa-fé é fortemente influenciada pelas idéias da ética, da ação conforme certos parâmetros de boa conduta em sociedade. No âmago dessa idéia está o prestígio a valores como a lealdade, honestidade e moralidade.
Projetando-se sobre a ordem jurídica a boa-fé desempenha a função própria de um princípio geral de direito cujo mandamento consiste em que todas as pessoas devem comportar-se com lealdade em suas relações, desde a formação até a extinção delas.
(...) A recepção do princípio da boa-fé no âmbito do direito administrativo e tributário é um imperativo que visa flexibilizar o exercício do poder de punir diante da complexidade do sistema de direito positivo.
O entendimento do STJix não é diferente:
ADMINISTRATIVO – VEÍCULO UTILIZADO NA PRÁTICA DE CONTRABANDO – PENA DE PERDIMENTO – BOA-FÉ DO PROPRIETÁRIO. A pena de perdimento não se pode dissociar do elemento subjetivo, tampouco desconsiderar a boa-fé do adquirente. Por esse motivo, ausente a má-fé no caso concreto, inaplicável tal pena.
Portanto, a pena de perdimento pressupõe o afastamento da boa-fé, ônus que incumbe ao Fisco.
Logo, para se afirmar que um registro de passagem pela fronteira implica na existência de infração fiscal e, consequentemente, na habitualidade da conduta ilícita, é necessário que se afaste a boa-fé do turista cabendo ao Fisco esta prova.
4. ÔNUS DA PROVA
Ante o exposto acima, pode-se afirmar que o registro de passagens não justifica, por si só, o perdimento do veículo, pois o relatório do Sinivem se trata de mero indício e qualquer conclusão que se queira retirar de seu conteúdo necessita de amparo em outras provas legitimamente constituídas em processo administrativo ou judicial sob o manto do devido processo legal.
Sobre a questão, veja-se o seguinte trecho do acórdão proferido pelo Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplonax, ocasião em que analisou a produção da prova da habitualidade:
Tal circunstância, quando solidamente demonstrada, pode flexibilizar a aplicação do princípio da proporcionalidade, porquanto nesses casos, em princípio, o prejuízo do Fisco não estaria limitado ao ilícito flagrado no caso concreto.
No mesmo sentidoxi:
É certo que a proporcionalidade, na hipótese de contrabando/descaminho, não pode ser aferida apenas com a comparação percentual dos valores das mercadorias e do veículo, devendo ser entendida axiologicamente, tendo-se em consideração a finalidade da sanção, que tem por fim último impedir a habitualidade da conduta ilícita.
In casu, no entanto, não há nos autos quaisquer elementos que indiquem a reiteração da conduta, tendo sido registradas no Sinivem apenas quatro viagens do veículo do autor ao Paraguai no período de um ano (de dezembro de 2010 e dezembro de 2011 - evento 9, PROCADM2, fl. 12), o que, aliado à desproporção entre o valor do veículo e o das mercadorias, impede a aplicação da pena de perdimento àqueles.
No caso acima mencionado, o qual teve atuação do nosso escritório, os quatro registros de passagens não foram suficientes para comprovar a reiteração da conduta, pois inexistiam outros elementos de provas aptos a corroborar tal reiteração.
Frise-se que esta análise deve ser feita com base no conjunto probatório, tendo sempre em vista os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditórioxii.
Portanto, é necessário que existam outras provas que corroborem os registros de passagens para que se tenha a reiteração da conduta como devidamente comprovada, o que afastaria a incidência do princípio da proporcionalidade. Lembrando-se que tal ônus é do Fisco.
Ou seja, o que afasta a proporcionalidade é a comprovação da habitualidade na prática da introdução ilegal de mercadorias estrangeiras em território nacional e não mera alegação ou conjectura.
5. INFRAÇÃO PRESUMIDA
Não se aplica a pena de perdimento quando o veículo apreendido não estiver transportando mercadorias sujeitas à pena de perda, conforme art. 104, V, do Decreto-Lei 37/66:
Art. 104. Aplica-se a pena de perdimento do veículo nos seguintes casos:
(... )
V - quando o veículo conduzir mercadoria sujeita à pena de perda, se pertencente ao responsável por infração punível com aquela sanção;
Ocorre que a interpretação e aplicação de norma que comina a penalidade de perdimento reclama uma especial atenção, posto que se encontra limitada e regulada pelos princípios da legalidade, tipicidade, do não confisco e da proporcionalidade (entre outros).
A máxima efetividade do princípio da legalidade exige que as normas jurídicas devem dizer de forma precisa, clara e compreensível quem deve cumpri-la, o que deve ser feito e estipular diretamente as conseqüências anteriores e posteriores à realização do fato jurídico ao qual se refere (lex scripta).
Assim, não será o contribuinte surpreendido com a imposição de uma penalidade pela adoção de um comportamento que não sabia fosse proibido, e tampouco pela imposição de uma medida punitiva que desconhecia, escolhida arbitrariamente pela Receita Federal do Brasil.
A norma prevista no art. 104, V, do Decreto-Lei 37/66 se interpreta restritivamente, de modo que a situação fática deve corresponder exatamente à situação abstratamente prevista na norma sancionatória aplicada.
No mesmo sentido:
"(...) a tipicidade tributária é cerrada para evitar que o administrador ou o juiz, mais aquele do que este, interfiram na sua modelação, pela via interpretativa ou integrativa (COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1997).
"(...) a tipicidade limita a liberdade da Administração Pública na verificação da ocorrência do ilícito e na fixação da sanção: o agente administrativo somente pode exercer a competência punitiva se estiver devidamente configurada a conduta descrita de modo preciso e claro pela lei" (MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador. São Paulo: Malheiros, 2007).
"O princípio da tipicidade otimiza a densidade normativa dos princípios da legalidade e da segurança jurídica. Por exigência do princípio da segurança jurídica, as pessoas devem ter condições de saber e estimar quais as conseqüências de seus atos. O referido princípio é, por um lado, instrumento de proteção e conformação da liberdade e, por outro lado, é ferramenta de freio ao arbítrio estatal e da intervenção não autorizada na esfera jurídica particular das pessoas" (ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Infrações e sanções tributárias. São Paulo: Dialética, 2003).
Portanto, apenas se pode falar em perdimento do veículo transportador e violação ao art. 104, V, do Decreto-Lei 37/66 nos casos em que o veículo estiver efetivamente transportando mercadoria sujeita a perdimento.
Assim já se manifestou o TRF-3, em processo originário da Justiça Federal de Campo Grande/MS:
ADMINISTRATIVO. VEÍCULO. PENA DE PERDIMENTO. PARTICIPAÇÃO NÃO COMPROVADA. DIREITO DE PROPRIEDADE ASSEGURADO.
1.O perdimento de bens representa sanção administrativa, dada as peculiaridades que o caso apresenta, devendo-se analisar cada caso de acordo com os fatos trazidos aos autos, pois somente demonstrada a participação efetiva do proprietário do veículo na prática delituosa é que se pode pretender a pena de perdimento, sob pena de esbarrar no princípio constitucional de propriedade.
2.É da responsabilidade que advém a pena de perdimento e, no caso a pena de perdimento não pode alcançar o veículo do impetrante, posto que sequer estaria utilizando para o transporte de eventual mercadoria contrabandeada.
3.Somente indícios de que estaria atuando como "batedor" é insuficiente para se pretender a pena de perdimento.
4.Apelação e remessa oficial improvidas.(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AMS 0005338-51.1995.4.03.6000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO HADDAD, julgado em 12/11/2009, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/02/2010 PÁGINA: 185)
O acórdão acima colacionado brilhantemente chama atenção para um problema odioso que é o das infrações presumidas, o qual foi muito bem delimitado pelo ilustre advogado Sacha Calmon Navarro Coelho:
"É imprescindível que as infrações fiscais sejam estudadas segundo as determinações da teoria da tipicidade. Tal providência elimina as chamadas infrações presumidas, em que, por meio de singelos indícios, chega o Fisco a considerar fatos ilícitos, cominando multas e outras sanções administrativas (COELHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria e prática das multas tributárias - 2 ed - Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 52 e 53)".
Caso este raciocínio do Fisco se solidifique em nossa jurisprudência estaríamos a aceitar a inadmissível infração presumida. No entanto, é exatamente o que está acontecendo com os singelos indícios dos registros do Sinivem, os quais estão sendo considerados como verdadeiros fatos ilícitos pelo Fisco.