Resumo: O presente trabalho tem como objetivo precípuo fazer uma ampla análise jurídica sobre a prática da busca pessoal pelos agentes públicos e a relação desta com o instituto do abuso de autoridade, aspecto limitador da atuação abusiva do poder estatal. Do mesmo modo, procura esclarecer o que vem a ser de fato o termo fundada suspeita e quais são os critérios utilizados para a realização da busca pessoal. Evidencia-se, também, a importância da abordagem policial como fator preponderante na minimização dos índices da criminalidade, e consequente melhoria na sensação de segurança e manutenção da ordem pública ora estabelecida. Identifica a existência de parâmetros objetivos formadores da convicção de fundada suspeita, como condição de legalidade do ato, conforme previsão normativa do Art. 244 do CPP. Expõe as características legais e doutrinárias da lei nº. 4.898, de 09 de Dezembro de 1965 que trata do tema abuso de autoridade. A formação policial é evidenciada como condição determinante para a ocorrência do excesso e do abuso do poder. Neste aspecto, tem-se que a hipótese que se almeja é que a busca pessoal é legal, desde que alicerçada no seu caráter preventivo, na previsão legal e em certos elementos que fornecem condição de fundada suspeita, sendo que os excessos desta intervenção estatal devem ser tolhidos e minimizados por meio da formação policial de qualidade e do caráter protetivo contra o abuso de autoridade e de outros elementos jurídicos. Na elaboração do trabalho foi utilizado o método de argumentação dedutivo, tendo sido realizadas pesquisas bibliográficas como principal recurso metodológico. A justificativa para o presente trabalho se deve ao fato de o tema não ser debatido de forma ampla pela doutrina jurídica e pelos diversos tribunais, bem como ser de extrema importância para um especialista em ciências criminais. Ademais, evidencia-se a carência por uma definição mais específica do termo fundada suspeita, porquanto tornaria impossível elencar todas as situações concretas que apontem a real necessidade da busca pessoal. Essa discussão jurídica não se limita somente ao critério da fundada suspeita, sendo relacionada também a questões referentes aos excessos cometidos pelos agentes públicos e de sua devida proporcional responsabilização. Por fim, apesar da celeuma jurídica que envolve o tema, restou provada a hipótese, podendo-se afirmar que mesmo se tratando de um termo genérico e que conduz à subjetividade, os agentes policiais podem utilizar de alguns critérios de índole objetiva para se formar a convicção de fundada suspeita, como condição legitimadora da busca pessoal, sendo, porém, a intervenção policial limitada e disciplinada pela amplitude do termo abuso de autoridade.
PALAVRAS-CHAVE: ABORDAGEM POLICIAL; ABUSO DE AUTORIDADE; BUSCA PESSOAL; FUNDADA SUSPEITA; LIMITAÇÃO ESTATAL; FORMAÇÃO POLICIAL.
Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. A ABORDAGEM POLICIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 2.1. Abordagem policial e busca pessoal..2.2. Da busca pessoal....2.2.1. Policiamento preventivo e ordem pública.2.2.2. Da fundada suspeita..2.3. Da busca domiciliar...2.4. Princípios da abordagem policial..2.5. Uso de algemas...3. ABUSO DE AUTORIDADE E CRIMES CORRELATOS.3.1. A lei de abuso de autoridade – lei nº. 4898/65..3.2.. A relação do crime de abuso de autoridade com o direito administrativo.3.3.. Abuso de autoridade e atuação policial..3.3.1. Crime de desacato e sua relação com o abuso de autoridade..4. A FORMAÇÃO PROFISSIONAL NA CARREIRA POLICIAL. 4.1. A cultura do abuso..4.2. Nova formação profissional...5. CONCLUSÃO... 6. REFERÊNCIAS.
1 – INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o objetivo de investigar os contornos jurídicos concernentes à busca pessoal (Art. 244 do Código de Processo Penal), ação desenvolvida pelo poder estatal através de seus agentes e que visa à manutenção da ordem pública e da paz social e a sua íntima relação com ilícito abuso de autoridade.
Será evidenciada como tema central a condição de legalidade da busca pessoal no que se refere ao aspecto da fundada suspeita, a interferência da formação policial na prática da abordagem policial e o caráter limitador desenvolvido pelo instituto do abuso de autoridade.
Tem-se como objeto de estudo a discussão referente à legalidade e amplitude da busca pessoal, dado a margem de subjetividade que permeia em tal medida de ordem processual, suas nuanças e quais os fatores que interferem e legitimam a sua efetivação. Deste modo, o presente trabalho parte do questionamento se a prática da busca pessoal é legítima e quais os critérios utilizados para definir e limitar a sua utilização pelo agente público.
No que se refere à metodologia, foi utilizado o método de argumentação dedutivo, tendo sido realizadas pesquisas bibliográficas como principal recurso metodológico, assim como pesquisas bibliográficas doutrinárias, históricas, jurisprudenciais e pesquisas na internet.
Inicialmente, observa-se que diante das questões sociais, da criminalidade e das disparidades econômicas, encontra-se o Estado, o gerente social, aquele que controla, de certa forma, as relações sociais, impondo limites e estabelecendo sanções aos que agridem as leis e os interesses coletivos.
No intuito de atuar em prol da preservação da ordem pública, o Estado por meio de seus agentes públicos, mais especificamente da polícia utiliza-se da prática da abordagem policial, a fim de antecipar a ação delituosa, através da prévia localização de armas e objetos de crime, e subsequente efetuação da prisão de infratores que faticamente agrediram o “sistema jurídico” com suas condutas típicas.
Para que os agentes públicos possam identificar os objetos do delito, se valem da busca pessoal, quando houver aspecto da fundada suspeita, e assim, inspecionam o corpo, as vestes e o que tiver sobre a custódia do suspeito, tendo como parâmetro o seu caráter preventivo.
Nota-se que para grande parte da doutrina a busca pessoal somente terá caráter legal no caso de prisão ou se houver a caracterização da fundada suspeita, a qual se refere a uma provável condição de que alguém esteja ocultando consigo algum objeto ilícito ou que esteja no desenvolver de uma ação criminosa.
Essa medida intervencionista é caracterizada pela discricionariedade do policial, que de fato não necessita estar imbuído do mandado judicial para realizar a busca pessoal. No entanto, deve fundamentá-la na condição de fundada suspeita, prevista no Art. 244 do CPP, na qual a pessoa a ser abordada necessita encontrar-se em circunstâncias de suspeição de que esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
Neste enfoque, encontra-se a grande discussão do tema, pois não há uma definição técnica ou jurídica para qualificar de fato o que vem a ser a fundada suspeita, fornecendo, assim, condições para que ocorram juízos de subjetividade por parte dos policiais em sua atuação prática, provocando uma fragilidade jurídica no próprio procedimento policial.
Essa falta de normatização sistemática da busca pessoal e do termo fundada suspeita, adicionada à má formação profissional dos agentes policiais conduz ao excesso e ao abuso de autoridade.
Os órgãos policiais devem superar a cultura do abuso que ainda está presente na relação polícia e sociedade, haja vista que é incompatível a prática do abuso por quem tem o dever constitucional de proteger e defender. Neste aspecto se evidencia a importância da formação profissional moderna e de qualidade como condição redutora dos casos de excessos por parte da polícia.
A formação policial no Brasil passa por uma transformação nos métodos e na estrutura curricular de ensino, dado as interferências do Ministério da Justiça, entretanto ainda tem muito a evoluir, necessitando ser direcionada para a uma formação ética social e voltada para o ensino transmissor de um pensamento humanista e que atenda as novas perspectivas sociais.
Visando limitar a ação estatal e evitar que possíveis danos sejam causados a coletividade, a lei de abuso de autoridade (Lei nº. 4.898/65) é comumente utilizada como escudo protetor das garantias fundamentais elencadas na Constituição Federal.
No caso da busca pessoal por se tratar de uma hipótese de restrição das garantias individuais, não se pode admitir a prática de abusos por parte das autoridades públicas, as quais devem ser devidamente responsabilizadas pelos excessos e desvios de conduta praticados no momento da busca.
A hipótese que se comprovará nesta pesquisa é que a prática da busca pessoal é legal, desde que alicerçada em certos elementos que fornecem condição de fundada suspeita, sendo que a sua prática não deve ser abusiva e nem indiscriminatória, sobpena de incidência de uma das hipóteses previstas na Lei nº. 4.898/65.
A justificativa para o presente trabalho se deve ao fato de o tema não ser abordado de forma ampla pela doutrina jurídica ou sequer pelas jurisprudências dos diversos tribunais. Assim, buscou-se dar uma maior relevância ao assunto, com vistas a uma melhor percepção sobre a formação policial e a prática da busca, considerando a sua amplitude e a sua importância no contexto social, bem como a sua limitação e possíveis responsabilizações.
O trabalho está estruturado em três capítulos em que o primeiro aborda sobre a abordagem policial no ordenamento jurídico brasileiro, questões relacionadas à prática da busca pessoal, sua origem e o seu verdadeiro papel social. Busca-se elucidar o instituto da busca pessoal e as diferenças existentes entre os tipos de busca no processo penal pátrio, sendo analisado também a legalidade e limites do uso de algemas.
No segundo capítulo, evidencia-se a responsabilização dos agentes públicos por possíveis arbitrariedades na execução da busca pessoal, com base na lei do abuso de autoridade (Lei nº. 4.898/65), sendo vislumbrado o aspecto do emprego desnecessário e autoritário no ato de bordar que, de fato, viola abertamente os princípios e direitos fundamentais da pessoa humana, atingindo, assim, toda a ordem jurídica nacional. Já o terceiro capítulo refere-se ao aperfeiçoamento da formação policial no Brasil e a cultura do abuso por parte dos agentes policiais que ainda permeia na relação polícia e sociedade.
Observa-se, deste modo que o presente estudo visa proporcionar uma visão mais lúcida a respeito da correlação entre a ação policial na defesa da ordem pública e a amplitude do constrangimento causado pela prática da busca pessoal no que se refere aos direitos individuais e à dignidade da pessoa humana. Tema este de extrema importância para um especialista em ciências criminais.
2 – A ABORDAGEM POLICIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A abordagem policial é costumeira e historicamente utilizada pelas instituições estatais, mais precisamente pelas polícias, como meio intervencionista nas relações sociais, visando o controle da criminalidade e manutenção da ordem pública.
Diferentemente a busca pessoal trata-se de um meio de prova concebido no Código de Processo Penal - CPP, empregado com a finalidade de localizar possíveis instrumentos, armas proibidas ou objetos que estejam em discordância com os aspectos legais admitidos nas normas vigentes.
Esse meio de prova empregado pelos órgãos de segurança não pode ser confundido com o termo abordagem policial, pois este é amplo, abrange ações diversas por parte da polícia como os inter-relacionamentos assistenciais, preventivos e repressivos.
A busca pessoal tem por impulso a movimentação da polícia no campo da prevenção, representa um dos principais instrumentos de trabalho da atividade policial e pode resultar, não obstante, em encontro de objeto ou informação que caracterizem a prática de ação delituosa.
A condição peculiar dessa modalidade de busca, haja vista a previsão no CPP da busca domiciliar, é a vinculação ao aspecto da fundada suspeita, como condição de legalidade para sua aplicação.
2.1 – Abordagem policial e busca pessoal
No senso comum, abordagem policial pode ser conceituada como o ato de aproximar-se de uma pessoa que esteja em circunstância suspeita ou não, com a intenção de averiguar, informar, investigar, orientar, advertir, interagir, prender, assistir, etc.
Observa-se que a prática da abordagem possui uma conotação genérica, podendo envolver situações de plena normalidade ou mesmo as que envolvem alto risco.
A abordagem policial propriamente dita é caracterizada simplesmente pela presença do policial na relação de abordagem, sendo que este se posiciona de maneira ativa nessa relação, desenvolvendo-a e direcionando-a de acordo com o contexto presente.
De forma mais técnica, nota-se que a abordagem policial (gênero) ocorre em razão da própria condição preventiva da polícia, em especial a Polícia Militar, órgão de natureza preventiva, que diuturnamente necessita utilizar-se desse instrumento para alcançar uma maior aproximação com a sociedade, a fim de averiguar determinadas situações como foco no seu papel preventivo e, em dados momentos, até mesmo assistir a população.
Diferentemente, a busca pessoal possui uma conotação mais restritiva, sendo concernente ao ato do policial “vistoriar”, “investigar” e “revistar” o cidadão suspeito, visando localizar possíveis objetos ou armas que possuem relação com uma dada atividade ilícita.
Definida como um tipo de prova, a busca pessoal trata-se de uma “ferramenta” valiosa para que a polícia possa de fato antecipar a ação delituosa, por meio da prévia localização de armas e objetos, e da subsequente prisão de infratores.
A busca pessoal traduz-se num meio de percepção policial empregado com a finalidade precípua de comprovar a verdade processual e de obter a prevenção de delitos, sendo que a doutrina é pacífica no sentido de interpretar extensivamente esse meio de prova, para autorizar, além da inspeção no corpo e nas vestes do cidadão abordado, tudo que estiver na esfera de custódia do mesmo, referindo-se assim, à pessoa propriamente dita, suas vestimentas, bolsas, demais objetos, e em algumas circunstâncias, até mesmo o veículo que está sendo conduzido pelo abordado.
A busca pessoal é feita não somente nas vestes ou nos objetos que a pessoa traga consigo, como também, diretamente no corpo, quer por meio de investigações oculares ou manuais, quer por meios eletrônicos, radioscópicos, sabido como é que os ladrões e, particularmente, as ladras preferem esconder pequenos objetos, pedras preciosas e outros que tais em qualquer esconso natural. (TOURINHO FILHO, 2008, p. 393)
Ressalta-se que esta percepção extensiva fornecida pela doutrina refere-se também aos veículos que estiverem na posse do abordado no momento da busca, quando estes não forem abrangidos pela conceituação doutrinária de domicílio.
Será realizada quando “houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida” ou outros objetos. É realizada na pessoa (incluindo bolsas,malas etc.) e em veículos que estejam em sua posse (automóveis, motocicletas etc). (CAPEZ, 2009, p. 341)
Com tais definições gramaticais chega-se à noção de que a abordagem é a prática ampla, genérica e que geralmente independe até da ocorrência da fundada suspeita, podendo está presente até mesmo na mera relação de convivência entre Polícia e comunidade.
Ao passo que a busca pessoal tem um caráter mais restrito, sendo considerada uma etapa do gênero abordagem, consistente no ato do policial revistar o cidadão, suas vestimentas e seu corpo, com o objetivo de encontrar objetos ou instrumentos de delito, ou seja, possui relação especifica com a prática processual penal.
Propõe-se, por esse motivo, o uso uniforme da expressão "abordagem policial", em amplo sentido envolvendo as três ou quatro etapas descritas (ordem de parada, busca pessoal, identificação e eventual condução) e somente em estrito sentido como sinônimo de busca pessoal, que corresponde exatamente ao núcleo do procedimento, a parte mais relevante da intervenção policial. Essa postura interpretativa se harmoniza com a análise legal da ação, levando em conta a previsão do instituto no ordenamento jurídico – nomeado busca pessoal. (NASSARO A, online)
Fica nítida a diferenciação terminológica entre ambos “institutos policiais”, os quais costumeiramente são utilizados, principalmente, pela polícia preventiva e ostensiva, a Polícia Militar.
2.2– Da busca pessoal
A busca pessoal, dependendo do momento na qual é realizada, bem como a sua finalidade, possuirá caráter eminentemente preventivo ou, em determinados casos, processual. Consoante pensamento de Nucci (2011, p. 511): “Busca significa o movimento desencadeado pelos agentes do Estado para a investigação, descoberta e pesquisa de algo interessante para o processo penal, realizando-se em pessoas ou lugares”.
Assim, se a mesma for realizada antes da efetiva constatação da prática delituosa, é procedida por iniciativa do agente policial competente e constitui ato legitimado pelo exercício do Poder de Polícia, com base em critérios de fundada suspeita, independentemente de mandado judicial, conforme previsão normativa do Art. 244, CPP:
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Se realizada logo após a prática delituosa, ainda que na sequência da busca preventiva, intenta atender aos interesses processuais, visando à obtenção de objetos necessários ou relevantes a prova da infração, ou a defesa do réu, consonante ao Art. 240, §2°, CPP:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
...
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
...
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
...
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
Observa-se que a questão da fundada suspeita está diretamente ligada a busca de caráter preventivo, ao passo que a execução da busca num momento logo posterior ao fato delitivo tem como escopo a finalística processual no aspecto da obtenção de provas e objetos necessários à elucidação do crime.
Distinguem-se, assim, duas espécies de busca pessoal: a processual e a preventiva, de acordo com o momento em que é realizada, bem como de acordo com a sua finalidade. Antes da efetiva constatação da prática delituosa, ela é procedida por iniciativa de autoridade policial e constitui ato legitimado pelo exercício do poder de polícia, na esfera de atuação da Administração Pública, com finalidade preventiva. Realizada após a prática, ou em seguida à constatação da prática criminosa, ainda que em seqüência de busca preventiva, tenciona atender ao interesse processual, para a obtenção de objetos necessários ou relevantes à prova de infração, ou à defesa do réu. (NASSARO B, online)
De qualquer modo, a efetivação da busca pessoal é um “processo” que demanda do policial um domínio amplo das técnicas policias, tendo em vista o seu caráter situacional, ou seja, cada abordagem policial tem seus próprios detalhes e peculiaridades e que exigem uma postura eficiente e especifica do policial em sua ocorrência.
Diante do aumento da violência, as autoridades estatais, em incessante vigília e diligência para coibir o uso ilegal de armas, narcóticos e outros objetos de delito, valem-se do instituto da busca pessoal para prevenir a prática do crime e zelar pela manutenção da ordem pública.
É necessário ressaltar que a efetivação da busca pessoal está associada à questão da convivência social propriamente dita e a necessidade de controle social, deste modo, necessária a sua utilização no decorrer das diversas sociedades existentes e não simplesmente faculdade das sociedades modernas e contemporâneas.
O primeiro relato da realização de uma legítima busca pessoal durante uma abordagem policial, encontra-se no Livro do Gênesis, parte III, "A História de José", da Bíblia Sagrada. José, que ocupava um dos mais altos postos da hierarquia do Egito e ainda não havia revelado sua identidade aos irmãos que vieram buscar trigo, determinou ao oficial intendente que no deslocamento da volta procedesse à busca em seus irmãos, particularmente nos seus sacos de viagem. José sabia que seria encontrada no saco de viagem transportado por Benjamim - o mais novo - uma taça de prata, pois a havia ali ocultado, a fim de observar as reações dos irmãos depois que o valioso objeto fosse descoberto durante a busca. Ao serem abordados, os irmãos negaram a prática de furto e não ofereceram resistência à revista. O intendente, então, lhes proferiu algumas palavras e procedeu à busca, conforme segue: ‘Seja como dissestes! Aquele com quem for encontrada a taça será meu escravo. Vós outros sereis livres’. E, imediatamente, pôs cada um o seu saco por terra e o abriu. O intendente revistou-os começando pelo mais velho e acabando pelo mais novo; e a taça foi encontrada no saco de Benjamim" (Livro do Gênesis, parte III, Capítulo 44, versículos 10-12). (NASSARO A, online)
O Código de Processo Penal brasileiro - CPP, Decreto-lei nº 3.689, 03 de outubro de 1941, estabelece duas modalidades de busca no seu art. 240: a busca domiciliar e a pessoal.
Assim, por tratar-se de ação estatal que inevitavelmente impõe restrição de direitos individuais em qualquer das duas espécies citadas, somente deve ser concretizada em situação de razoável equilíbrio entre o interesse da ordem pública e os direitos e garantias individuais, ambos de fundamento constitucional.
Diversamente da busca pessoal, a domiciliar possui uma conotação mais restrita, sendo direcionada por critérios tipicamente objetivos, definidos criteriosamente pela Constituição Federal de 1988, no seu Capítulo I, que trata dos direitos e deveres individuas e coletivos, Art. 5º, Inc. XI:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Conforme previsão normativa fica nítida a percepção sobre quais são os critérios legais autorizadores para a realização da busca domiciliar, podendo assim, ocorrer o seu cumprimento, somente na ocorrência de cinco hipóteses legais, as quais estão taxativamente previstas na Constituição Federal de 1988.
No entanto, deve-se ressaltar que para a ocorrência de uma determinada busca domiciliar não é necessário que exista as cinco hipóteses conjuntamente, sendo que, a ocorrência de apenas uma desta, de acordo com a doutrina, já autoriza a execução da busca domiciliar.
a) com o consentimento do morador (a qualquer hora do dia ou da noite); b) em caso de flagrante delito (com ou sem o consentimento do morador e a qualquer hora do dia ou da noite); c) em caso de desastre (com ou sem o consentimento do morador e a qualquer hora do dia ou da noite); d) para prestar socorro (com ou sem consentimento do morador e a qualquer hora do dia ou da noite); e) durante o dia (fora das hipóteses acima), por determinação judicial. (RANGEL, 2010, p. 157)
Já para a fundamentação legal da busca pessoal, além de ter que ser realizada com base no parâmetro de fundada suspeita, impõe-se por parte do policial, a observação acerca das garantias individuais de prescrição genérica, as quais estão estabelecidas na Constituição Federal, a saber, o respeito à intimidade, à vida privada e à integridade física e moral do indivíduo, e principalmente o não constrangimento ou ato atentório ao direito fundamental da dignidade da pessoal humana.
Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana. (SILVA A, 2006, p. 105)
O princípio da dignidade da pessoa humana trata-se de princípio supremo, originário na própria condição de ser humano e, por isso, deve ser preservado pelo ordenamento jurídico, bem como pelas instituições de segurança pública.
A dignidade da pessoa humana não pode ser limitada pelo uso da busca pessoal, mas sim, necessita ser garantida e protegida por esta, através da ação proporcional e razoável por parte da polícia.
O Código de Processo Penal, Art. 249, refere-se a uma modalidade de busca pessoal mais específica, aquela realizada nas mulheres. Neste enfoque, o CPP busca proteger a intimidade da mulher, buscando evitar o máximo que o policial masculino efetue a busca em uma determinada mulher, sendo que tal circunstância poderá ocorrer somente em situações extremas, onde não há outra hipótese por parte da polícia: “A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência”.
Com base na previsão normativa supracitada, significa que um policial masculino pode, em situação extrema, realizar a busca pessoal numa mulher, havendo fundada suspeita, caso não haja outra alternativa legal, e quando a não intervenção policial importar retardamento ou prejuízo a diligência policial, nesta hipótese a mesma deve ser efetuada.
Apesar dessa possibilidade jurídica, a busca realizada por policial do sexo masculino necessita ser evitado ao máximo, pois tal situação gera possíveis interpretações negativas quanto à atuação do policial masculino que faticamente entrará em contato com o corpo feminino no momento busca, pois para a sua concretização há a necessidade iminente do contato corpóreo.
Verifica-se que sempre que possível, a busca em mulheres deve ser realizada por uma policial feminina. Entretanto, para não retardar ou prejudicar a diligência, o policial masculino pode executar a mesma, com o devido respeito e discrição, preferencialmente em lugar reservado, de maneira a não expor a pessoa que está sendo abordada.
Em relação à busca veicular, aquela realizada no veículo do cidadão que está sendo alvo de uma determinada abordagem policial, deve-se inicialmente verificar o requisito da fundada suspeita, a qual se refere tanto a busca pessoal quanto a veicular, haja vista que esta se trata de uma extensão da prática da busca pessoal.
No entanto, necessário se faz a análise do conceito de casa e de domicílio, pois se caso o conceito de domicílio se enquadre na condição do veículo que está sendo abordado, estará presente a inviolabilidade do domicílio e, assim não há que se falar em fundada suspeita e em busca pessoal, devendo, deste modo, atender os requisitos da busca domiciliar.
Para a doutrina, o caráter abrangente do conceito jurídico do termo “casa” estende-se tanto aos espaços habitados privativamente por qualquer pessoa, como por exemplo, o caso do trailer ou da boléia do caminhão, quanto àqueles em que o indivíduo exerce, com exclusão de terceiros, qualquer atividade de índole profissional.
No que se refere à busca e apreensão, importante a distinção entre ambos os conceitos, haja vista a sequência de ações que existe na aplicação desses institutos, onde a apreensão trata-se do ato posterior a prática da busca.
A busca é o primeiro ato e a apreensão é o segundo. Primeiro se procura e depois se apreende a coisa ou a pessoa. A busca e apreensão são meio de prova destinadas a evitar o perecimento. Também é medida cautelar. Pode ser realizada anteriormente a qualquer procedimento policial, durante a fase inquisitiva, processual e até na fase de execução. (ISHIDA, 2010, p. 155)
O termo busca está relacionado à procura, a pesquisa de uma coisa ou de uma pessoa, ao passo que a apreensão é o ato ou efeito de apreender para posterior incremento processual.
Apesar de parte da doutrina posicionar a busca pessoal como meio de prova no processo penal brasileiro, a mesma também pode ser vislumbrada como uma espécie de medida cautelar, assim como a apreensão. Não obstante, ressalta-se que pode ocorrer busca sem apreensão, se nada for encontrado, podendo haver, também, apreensão anterior à ocorrência da busca, na hipótese de não ter que serem procuradas, por serem de fácil percepção e logo encontradas.
2.2.1.– Policiamento preventivo e ordem pública
O policiamento preventivo está intimamente relacionado ao aspecto da ostensividade e da fácil percepção que é alcançada por meio dos patrulhamentos e das rondas policiais efetuadas. Por se responsável pela prevenção de delitos e de outras perturbações sociais, a Polícia Militar realiza o policiamento ostensivo e preventivo nas diversas cidades brasileiras, realizando rondas nas ruas e em outros locais públicos, buscando garantir a manutenção da paz e da tranquilidade social, conforme previsão constitucional.
A Polícia Militar está presente nas relações sociais, seja prevenindo a ocorrência do crime através de sua ostensividade, bem como pela prática dos variados tipos de abordagem policial.
Outra característica peculiar dessa instituição é a diversidade de maneiras em que se apresenta no contexto social, dado a complexidade e amplitude do termo prevenção e ostensividade, que em determinado momentos se refere a prevenção de ilícitos e, em outros, que se confunde com as questões assistênciais e comunitárias existentes no seio social.
No entanto, a ação mais peculiar e cotidiana da Polícia Militar é o patrulhamento preventivo, o qual conduz a prática da abordagem policial de cunho preventivo. Essa intervenção estatal acontece quando o policial se aproxima de uma pessoa ou de um grupo de pessoas que se encontram em circunstância de suspeição.
Em relação aos ditames constitucionais, a Polícia Militar, em consonância ao Art. 144, § 5°, da CF de 1988, é responsável pela preservação da ordem pública e pelo policiamento ostensivo, em todas as suas modalidades, sendo considerada força auxiliar e reserva do Exército Brasileiro. Ressalta-se ainda que a Polícia Militar subordina-se, da mesma forma que as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
Art.144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
...
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
...
§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.
§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.
As Polícias Militares brasileiras se originam nas Forças policiais criadas durante o Império, no reinado de D. Pedro I. A Corporação mais antiga do Brasil é a Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, com origens na Guarda Real de Polícia criada em 1809 por Dom João VI, Rei de Portugal.
No entanto, a idéia de Polícia, que visa promover a justiça e organizar o serviço da ordem pública, no Brasil, nasceu no ano de 1530, quando Dom João III resolveu colonizar o território, até então não explorado, adotando o sistema de Capitanias Hereditárias, sendo que, a visão de polícia preventiva somente iniciou-se em 1837 com a criação da Guarda Municipal Permanente.
A idéia de Polícia no Brasil, nasceu em 1530 quando D. João III, ao adotar o sistema de capitanias hereditárias, outorgou a Martins Afonso de Souza uma carta régia para estabelecer a administração, promover a justiça e organizar o serviço da ordem pública, como melhor entendesse, nas terras que conquistasse. No período colonial, as atribuições da Polícia estiveram confiadas aos Juízes que possuíam como auxiliares os meirinhos(oficiais de justiça daquela época) e os homens jurados que, depois de escolhidos, juravam perante o conselho dos deveres de Polícia. Em 1808, ocasião em que D. João VI e sua Família Real já estavam instalados no Brasil, foi criada a Intendência Geral de Polícia: em 1809, era instituída a Divisão Militar Da Guarda Real de Polícia, primeiro dispositivo legal a dar vida à Polícia Militar. Em 1837 é criada a Guarda Municipal Permanente. Homens que trabalhavam a pé e a cavalo para patrulhar as vilas e auxiliar a Justiça. (JESUS, 2009, p. 96)
O papel precípuo e dever constitucional da Polícia Militar é a preservação da ordem pública, tendo como ação principal o policiamento ostensivo em todas as suas modalidades. Assim, percebe-se que a prática da abordagem policial está associada à própria natureza preventiva da polícia e a exigência legal da manutenção da ordem pública.
De outro modo, a abordagem policial no sentido de se aproximar de um dado cidadão, a fim de verificar sua conduta, se insere no contexto social, como uma ferramenta eficiente e legítima não só para a averiguação de suspeitos e demais situações previstas em lei, mas, com igual eficiência para a inserção do próprio policial militar na cidadania, colocando-o em contato direto com aqueles aos quais protege e convive.
Necessário ressaltar que o momento da prática da busca pessoal, trata-se de um instante de grande preocupação, haja vista possíveis riscos que podem envolver a ação policial, tanto para o cidadão que está sendo abordado, quanto para os próprios policiais que precisam conter prováveis atos atentórios as normas vigentes, não podendo, em nenhuma hipótese, cometerem excessos ou desvio de conduta a título de serem prontamente responsabilizados penal, civil e administrativamente.
Fica evidente a importância do papel do policial que se encontra no seio comunitário, a amplitude e a relevância de suas ações no contexto social, deste modo, a ação da Polícia deve ser transparente, legal e, sempre, oportuna e razoável.
A referência que se faz acerca da Polícia possui tantas conotações, pela sua própria condição constitucional de estar diuturnamente agindo na manutenção da ordem pública, de maneira ostensiva, fácil percepção, permanecendo, assim, presente na realidade social.
Historicamente, a Polícia, com o sentido que lhe é devido atualmente, órgão estatal que tem como encargo manter a ordem social e a tranquilidade pública, originou-se na Roma Antiga, vindo a adquirir, então, significação especial de ação de governo no sentido de manutenção da ordem pública, tranquilidade e paz interna:
O vocábulo polícia, do grego politéia – de pólis (cidade) – significou, a princípio, o ordenamento jurídico do Estado, governo da cidade e, até mesmo, a arte de governar. Em Roma, o termo política adquiriu um sentido todo especial, significando a ação do governo no sentido, de manter a ordem pública, a tranquilidade e paz interna; posteriormente, passou a indicar, o próprio órgão estatal incumbido de zelar sobre a segurança dos cidadãos”. (TOURINHO FILHO, 2008, p. 195)
Na defesa da ordem pública, a Polícia funciona como um braço forte do Estado, limitando condutas individuais em prol da proteção de direitos inerentes à coletividade em geral, a fim de que a própria sociedade consiga se relacionar de forma aprazível.
A ordem pública é o pré-requisito para o funcionamento do sistema de convivências públicas, sendo imprescindível a existência de um polissistema social, pois viver em sociedade importa, necessariamente, um conviver publicamente. (JESUS, 2009, p. 66)
Concernente ao aspecto da natureza preventiva da polícia, importante destacar a distinção entre polícia administrativa e judicial, onde não se pode realizar a diferenciação de ambas somente pelo aspecto da prevenção e repressão, porquanto a polícia administrativa mesmo sendo considerada pela doutrina e jurisprudência como preventiva, pode atuar também de modo repressivo em determinadas situações.
A polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (como, por exemplo, proibindo o porte de arma ou a direção de veículos automotores), como pode agir repressivamente (a exemplo do que ocorre quando apreende a arma usada indevidamente ou a licença do motorista infrator). No entanto, pode-se dizer que, nas duas hipóteses, ela está tentando impedir que o comportamento individual cause prejuízos maiores à coletividade; nesse sentido, é certo dizer que a polícia administrativa é preventiva. (DI PIETRO, 2010, p. 118)
Neste aspecto, a polícia administrativa pode ser vislumbrada, como as ações preventivas dos órgãos estatais visando evitar prejuízos futuros, os quais poderiam ocorrer pelo comportamento irregular do particular.
O objetivo do poder de polícia administrativa, o qual é exercido pela Polícia Militar no ato da abordagem policial é a manutenção da ordem pública em geral e o bom andamento da atividade administrativa, impedindo preventivamente possíveis infrações das leis.
Por essa característica peculiar, a atividade de polícia administrativa deve ser desempenhada por órgãos administrativos de caráter fiscalizador, integrantes dos mais diversos setores da administração pública.
Verifica-se que o poder de polícia administrativa refere-se às limitações impostas a bens jurídicos individuais, podendo ser evidenciado, por esse aspecto, como o exercício do poder de polícia amplo, porquanto restringi ou/e limita administrativamente o direito do particular.
Por esse motivo não se trata da competência da polícia judiciária o ato de multar por excesso de velocidade, ou algo do gênero, pois nesse caso a função é nitidamente administrativa e contraria a função de polícia judiciária.
Nesta mesma concepção, encontra-se a busca pessoal preventiva realizada por ocasião do ingresso de transeuntes em estádios de futebol, visando evitar à entrada de objetos, que possam gerar um estado de risco eminente e provocar ações prejudiciais à ordem pública, bem como ser utilizados pelas torcidas organizadas.
Necessário mencionar que, neste caso, procede a busca pessoal em todas as pessoas presentes, independentemente da configuração da fundada suspeita, haja vista que a Polícia Militar estará agindo no exercício do poder de polícia administrativa, como medida preventiva a possíveis atos que atentem contra a ordem pública.
A função de polícia administrativa é de competência da administração pública em geral, envolvendo, inclusive, algumas ações de segurança pública em seu repertório. No entanto, ambas as terminologias são distintas, sendo que a polícia eminentemente de segurança é aquela encarregada de medidas preventivas, protegendo a ordem pública e evitando que os bens penalmente protegidos sejam atingidos.
O exercício da atividade de polícia de segurança independe de ordem judicial ou de prévia autorização da autoridade policial competente, haja vista sua previsão constitucional (art. 144, § 5º, da CF). No Brasil, normalmente a função de polícia administrativa de segurança é exercida pelas polícias militares dos Estados e do Distrito Federal.
A polícia de segurança que, em sentido estrito, é a polícia ostensiva tem por objetivo a preservação da ordem pública e, pois, “as medidas preventivas que em sua prudência julgar necessárias para evitar o dano ou o perigo para as pessoas. (SILVA B, 2008, p. 757)
Nota-se que a Polícia Militar pode ser considerada eclética ou mista, porque atua tanto preventivamente, quanto repressivamente, com base na sua condição de polícia de segurança e, em casos pontuais, pelo próprio poder de polícia administrativa.
Não obstante, com essa concepção não se pode diferenciar a polícia administrativa da judiciária, simplesmente, pelo órgão aplicador, porque a Polícia Militar, por ser polícia de segurança, conforme o caso poderá atuar em ambas vertentes.
Diferentemente, a Polícia Federal e a Polícia Civil que está presente nos Estados e no Distrito Federal, atuam somente na condição de polícia judiciária, como órgão auxiliar da Justiça, não exercendo, deste modo, o papel de polícia administrativa.
Outra diferença: a polícia judiciária é privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar), enquanto a polícia administrativa se reparte entre diversos órgãos da Administração, incluindo além da própria polícia militar, os vários órgãos de fiscalização aos quais a lei atribua esse mister, como os que atuam nas áreas de saúde, educação, trabalho, previdência e assistência social. (DI PIETRO, 2010, p. 118)
Entretanto, é oportuno ressaltar que embora seja uma polícia que atua de modo preventivo, a Polícia Militar também age repressivamente quando se depara com a ocorrência de ilícito penal que não conseguiu evitar, na chamada “repressão imediata”, visando o restabelecimento da ordem pública violada e evitar o surgimento de novos danos.
A ordem pública, contudo, sendo violada em razão de ilícito penal, deve ser restabelecida de imediato e automaticamente pelo órgão de polícia administrativa que tenha a competência constitucional de preservação da ordem pública. Cuida-se da repressão imediata, que tem o seu fundamento no art. 144, § 5º, da vigente Constituição da República, porque, se não se conseguiu preservar a ordem pública, o órgão policial que detém a exclusividade dessa competência constitucional deve restabelecê-la imediata e automaticamente. (LAZZARINI, 2003, p. 97)
Ressalta-se que as ações de polícia administrativa, especificamente de segurança pública, que tem a seu cargo todos os modos e formas de prevenção e de repressão remanescente no próprio exercício do poder de polícia, privativo da Administração Pública, se subordinam integralmente ao ramo do direito administrativo, tendo como limite de sua área de atuação, precisamente, onde se inicia a alçada do Direito Processual Penal.
2.2.2.– Da fundada suspeita
A busca pessoal que tem por impulso a movimentação da polícia no campo da prevenção e da manutenção da ordem pública representa um dos principais instrumentos de trabalho da atividade policial e pode resultar, não obstante, no encontro de objeto ou informação que caracterizem a prática da ação delituosa.
No entanto, a busca pessoal, mesmo a de caráter preventivo, somente terá caráter legal se houver fundada suspeita de que alguém esteja ocultando consigo algum objeto ilícito (Art. 244 do CPP).
Pode ser realizada em pessoas em atitudes suspeitas e nos seus pertences, não precisando de ordem escrita da autoridade policial competente ou do magistrado. Porém, esta não pode ser utilizada como medida de prevenção de delito, sob pena de ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao Estado de Democrático de Direito, porquanto estaria contrariando diretamente um dos fundamentos constitucionais da República Federativa do Brasil (Art. 1°, III da Constituição Federal de 1988).
Fica evidenciado que a “invasão”, sem critério e desregrada, realizada junto ao corpo da pessoa, nas suas vestes e nos objetos que ela esteja portando, é medida abusiva estatal e, por essa condição, ameaça os direitos fundamentais ligados à personalidade do indivíduo como o direito à imagem, à privacidade, à honra, à dignidade etc.
Assim, as tradicionais revistas aleatórias, que atende somente propósitos preventivos, não podem ser realizadas se não houver elementos de fundada suspeita.
As buscas, como acontece com as medidas cautelares penais em geral, têm um caráter coercitivo e são exercitadas em freqüente atrito com as liberdades públicas fundamentais. No caso das buscas domicilias e pessoal, estarão sempre em jogo liberdades fundamentais, como a inviolabilidade do domicílio, intimidade, honra, e imagem da pessoa, cujos direitos estão expressamente assegurados na CF. Daí que se torna indispensável, na aplicação das buscas, uma estrita observância da lei e das formalidades que visam a garantir os direitos individuais dos sujeitos passivos de tais providências cautelares. (MACHADO, 2009, p. 580)
A busca só deve ser realizada quando houver fundadas suspeitas, e objetivando sempre não ferir a dignidade humana, ou seja, deve ser realizada de modo que não seja vexatória para a pessoa que está sendo abordada e nem para terceiros, tendo em vista que o policial que exceder nas suas ações poderá responder por crime de abuso de autoridade, bem como ser responsabilizado civil e administrativamente.
Assim, nota-se que a legalidade da busca pessoal está pautada, essencialmente, no aspecto da fundada suspeita, que aparentemente, para grande parte da sociedade, pode ter uma conotação subjetiva; já em relação aos órgãos policiais, esta deve ser cercada de indícios e de elementos concretos que sugiram a necessidade real da intervenção policial e não simplesmente de parâmetros subjetivos.
Quando a lei se refere a fundadas razões exige que haja um fato concreto autorizador da formação da suspeita. A busca somente será legítima se, efetivamente, houver um dado objetivo, um dado concreto, um fato da vida que autorize os agentes realizarem a busca e apreensão. O simples olhar do policial, entendendo tratar-se de um carro suspeito ou de uma pessoa suspeita, por exemplo, não pode autorizar a busca e apreensão, sem que haja um dado objetivo impulsionando sua conduta. (RANGEL, 2010, p. 157)
A busca pessoal se realizará sempre que existirem fundadas suspeitas, e não certeza absoluta, de que o abordado oculte coisas ou objetos provenientes de crime ou instrumentos que poderão ser utilizados na prática delituosa, ou quando houver outros elementos objetivos e concretos que também indiquem a necessidade da busca, a fim de que o poder estatal possa, através da mesma, evitar um iminente ato ilícito de ser praticado.
Esta busca é absolutamente legal, pois não há que se falar em arbitrariedade policial, e sim em preenchimento de requisitos legais que forma a convicção de fundada suspeita.
É requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo. Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente. (NUCCI, 2011, p. 521)
A jurisprudência já se posicionou algumas vezes acerca da busca pessoal e da fundada suspeita, tendo exposto como condição de legalidade do ato a ocorrência de critérios objetivos e concretos que exigem a necessidade da busca. De acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal, 1ª Turma, no HC nº. 1.305-4 / GO:
A fundada suspeita, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um blusão suscetível de esconder uma arma, sob o risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. (Rel. Min. Ilmar Galvão, 2002)
Neste sentido, a decisão do Tribunal Regional da 1ª Região, no Recurso em Sentido Estrito nº. 2007.38.00.023314-9 – MG:
(…) a busca pessoal relatada pelas provas presentes nos autos não padece de qualquer ilegalidade, haja vista a plena observância das regras estabelecidas nos artigos 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, isto é, procedeu-se à busca pessoal no recorrido em vista de fundada suspeita (denúncia anônima) de que ele estaria portando arma de fogo, oportunidade em que com ele foram encontradas cédulas falsas. Não é demais anotar que a apreensão de coisa diversa daquela noticiada na denúncia anônima em nada influi na legalidade da busca pessoal, visto que esta destina-se a averiguar qualquer ilegalidade – ou indícios desta – apontada por fundada suspeita inicial. (Rel. Desemb. Fed. Cândido Ribeiro, 2007)
O Tribunal Regional da 1ª Região, 3º turma, no Recurso Criminal nº. 2007.33.00.011197-0 – MG expõe que:
PROCESSUAL PENAL. BUSCA PESSOAL. ARTS. 240, § 2º, E 244, CPP. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CRITÉRIO OBJETIVO JUSTIFICADOR DO ATO. PRISÃO EM FLAGRANTE DECORRENTE DA BUSCA PESSOAL. ILEGALIDADE. ARBITRARIEDADE. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DESRESPEITADOS. 1. “Fundada suspeita” é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo (Guilherme de Souza Nucci). 2. A busca pessoal sem mandado deve assentar-se em critério objetivo que a justifique. Do contrário, dar-se-á azo à arbitrariedade e ao desrespeito aos direitos e garantias individuais. 3. A suspeita não pode basear-se em parâmetros unicamente subjetivos, discricionários do policial, exigindo, ao revés, elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, mormente quando notório o constrangimento dela decorrente (STF – HC 81.305-4/GO, Rel. Ministro Ilmar Galvão). 4. Recurso em sentido estrito não provido. (Rel. Desemb. Fed. Tourinho Neto, 2008)
Com base na doutrina e jurisprudência, nota-se que a busca pessoal, em face do constrangimento que causa, para ser legal, no sentido jurídico do termo, tem que ocorrer como meio de prova, quando houver suspeita fundamentada por elementos objetivos e não apenas em uma suspeição intuitiva por parte do policial.
Não existirá fundada suspeita, assim, quando o policial militar basear sua ação em simples suspeita, que é uma desconfiança ou suposição, algo especulativo e frágil.
Não pode ser considerada legal a solicitação do policial para que o condutor de um veículo saia do mesmo para se submeter à busca pessoal, quando não ficar vislumbrado aspectos de fundada suspeita, de que este mesmo condutor esteja ocultando algo ilícito, ou até mesmo, tenha praticado alguma conduta ilegal que exige a necessidade da busca.
Não obstante, não há que se evidenciarem critérios subjetivos por parte do policial, a fim de fundamentar a referida busca. A intervenção policial, mesmo que preventiva, necessita está imbuída de elementos concretos e que sejam de fácil percepção, autorizando, deste modo, a prática da busca.
A análise dos critérios objetivos da fundada suspeita deve ser realizada de forma situacional, ao passo que existe um infinito de possibilidades que poderão vir a caracterizar uma fundada suspeita, mas para ser legal deve sempre está voltada a questões palpáveis e de fácil percepção, baseada em algo mais concreto e mais relevante do que a mera suspeita.
A vagueza dessas expressões, e a dispensa do prévio controle judicial na realização de tais medidas cautelares, muitas vezes acabam por permitir uma persecução penal violenta e atrabiliária. Daí a necessidade, num autêntico Estado Democrático de Direito, de se estabelecer um rigoroso controle sobre a atuação policial, mormente naquelas práticas em que essa atuação possa ameaçar tão de perto direitos fundamentais do homem. (MACHADO, 2009, p. 580)
Assim, visando atender o fator preventivo da atividade policial militar e agir em consonância com as regras do Código de Processo Penal, a fundada suspeita, como já exposto, não pode fundar-se simplesmente em elementos subjetivos por parte do agente policial.
Deve se sustentar num conjunto de fatores suscetíveis a suspeição, que atrelados e compatíveis ao contexto do ato ilícito praticado, conduz o policial a formar a convicção de fundada suspeita, seja, na relação entre os indivíduos envolvidos no fato criminoso, em razão do lugar, da hora do crime, do comportamento das pessoas que estão presentes no contexto fático e, principalmente, nas condutas reativas e nas informações e denúncias de terceiros ora realizadas.
Em determinados casos, alguns fatores comportamentais do indivíduo a ser abordado, serve como parâmetro para formação de suspeita, como, por exemplo, volumes na região da cintura que podem ser indicativo de um provável porte de arma de fogo ou mesmo uma conduta evasiva no sentido de se esquivar da intervenção policial.
Verifica-se que a fundada suspeita relaciona-se diretamente com a conduta humana, a qual geralmente é exposta por denúncia de terceiros, ou através da própria percepção do policial.
No entanto, mesmo se tratando de elementos que caracterizam a suspeição, é irrefutável a necessidade de sua materialidade e a correlação com o ato criminoso ora praticado.
É notório que por insuficiência de conceituação legislativa e indefinição doutrinária acerca da expressão fundada suspeita, ocorre à intervenção de experiências adquiridas no decorrer da vida do policial militar no momento da prática da busca pessoal, podendo, assim, provocar uma fragilidade jurídica no próprio procedimento policial.
Assim, a autoridade policial (militar ou civil, federal ou estadual) poderá revistar o agente quando houver “fundada suspeita”. Mas, o que é “fundada suspeita”? Uma cláusula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado, que remete a ampla e plena subjetividade e arbitrariedade do policial. (LOPES JÚNIOR, 2008, p. 658)
Necessário se faz ressaltar que o ordenamento jurídico brasileiro, através da Constituição Federal de 1998, constitui-se em uma República Federativa voltada a um Estado tipicamente de Direito.
Por esse motivo, a persecução penal e toda e qualquer ação estatal estão rigorosamente disciplinadas por regras jurídicas previamente definidas e estabelecidas, não podendo seus agentes agir simplesmente com aquilo que considerem certo, cabível e de interesse da sociedade, sob pena de serem responsabilizados.
2.3– Da busca domiciliar
No Processo Penal brasileiro existem dois tipos de busca previstos, a domiciliar e a pessoal. A busca domiciliar encontra um maior rigor formal diante do direito à inviolabilidade do domicílio.
A busca domiciliar é um instrumento jurídico que pode ser executado no domicílio de qualquer pessoa, seja ele o próprio acusado no processo ou mesmo terceiro não envolvido em delito.
A condição de legitimidade da busca domiciliar está relacionada ao aspecto das fundadas razões, sendo estas, critério autorizador da realização dos atos previstos no art. 240 Código de Processo Penal.
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
Conforme exposto, essa modalidade de busca é procedida quando autorizada por fundadas razões, nos termos do parágrafo 1º do Art. 240 do CPP, para possibilitar algumas ações relevantes ao processo, visando instruí-lo com novas provas.
A busca domiciliar se diferencia da busca pessoal, porquanto é limitada por critérios totalmente objetivos e de fácil percepção, definidos em um único e diploma legal, Art. 5º, Inc. XI da Constituição Federal: “A casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Essa modalidade de busca deve ser realizada por meio do respectivo mandado judicial, conforme previsão legal, exceto se o morador consentir que o agente a realize sem maiores formalidades.
Os agentes executores da busca domiciliar devem realizá-la durante o dia, devendo ainda motivar a ação, exibindo e procedendo a leitura do mandado de busca ao morador proprietário ou responsável pelo imóvel para que este abra a porta da casa, permitindo o ingresso no seu interior.
Não obstante, para que haja uma maior transparência na ação estatal é necessário que após a realização da busca no domicílio, os executores confeccionem o respectivo Auto Circunstanciado e o assinem juntamente com outras duas testemunhas, conforme previsão normativa do Art. 245 do Código de Processo Penal:
Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
§ 1º Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.
§ 2º Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.
§ 3º Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
§ 4º Observar-se-á o disposto nos §§ 2º e 3º, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.
§ 5º Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.
§ 6º Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.
§ 7º Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º.
Expõe-se que no caso do morador se recusar a liberar ou mesmo retardar a entrada dos agentes executores da busca domiciliar que estão com o respectivo mandado judicial em mãos, estes poderão utilizar a força necessária e proporcional para conseguirem adentrar ao respectivo domicílio, para que possam realizar a busca.
A lei admite até a possibilidade de arrombamento da porta e emprego de força em caso de desobediência do morador ou moradores. Quando ausentes estes últimos, deve-se intimar um vizinho, se houver e estiver presente, para assistir à diligência. (MACHADO, 2009, p. 580)
Outro aspecto que merece destaque refere-se à execução da busca pessoal dentro do domicilio, ou seja, logo após ou de modo paralelo à realização das buscas no interior do imóvel.
Neste caso, não há discordância na doutrina ou nos tribunais, porquanto não há que se falar em fundada suspeita, pois o ato já está fundamentado previamente no respectivo mandado judicial, sendo que, nesta hipótese, a busca pessoal é mera extensão e instrumento da busca domiciliar.
A busca pessoal também está automaticamente autorizada quando realizada no bojo de uma busca domiciliar. Essa disposição do art. 244 é lógica e necessária para eficácia da própria busca domiciliar. Aqui a situação é diferente, pois foi judicialmente autorizada a busca domiciliar, de modo que a revista dos presentes é englobada e imprescindível para a obtenção da prova buscada. Ainda que não houvesse essa disposição, o art. 240, § 2º, “h”, autorizaria a busca pessoal de quem na casa estivesse. (LOPES JÚNIOR, 2008, p. 659)
A busca domiciliar não está relacionado ao campo da prevenção, mas sim ao próprio exercício de Polícia Judiciária e à Instrução Criminal, partindo da premissa, em regra, da prévia ocorrência de um ilícito penal.
Essa modalidade de busca refere-se à procura e “investigação” realizada em casa alheia, visando prender criminosos ou localizar elementos e objetos que possam constituir prova material e, consequentemente, possam instruir melhor o processo penal.
2.4– Princípios da abordagem policial
A abordagem policial é um “processo” que demanda do policial um domínio amplo das técnicas policias, tendo em vista o seu caráter situacional, ou seja, cada abordagem policial tem seus próprios detalhes e peculiaridades e que exigem uma postura eficiente e específica do policial no momento da sua prática. A legalidade da atuação policial não deve ser colocada em segundo plano, pois, via de regra, esta condição deve ser comum e exigível em toda e qualquer intervenção estatal.
Abordagens a suspeitos são circunstâncias de alto risco. Assim, ao ser realizada, o policial deve sempre, por mais simples que a situação possa parecer, estar alerta e atento com a segurança das pessoas envolvidas, tanto a sua quanto a do cidadão abordado, bem como a de terceiros, uma vez que a preservação da ordem pública e da vida é a missão precípua da Polícia.
Neste sentido, o policial necessita está sempre atento, procurando identificar os riscos potenciais, a fim de obter o domínio geral da situação, para que possa controlar qualquer ameaça que apareça.
Uma questão que merece destaque refere-se à forma como o policial estabelece a comunicação no momento da abordagem. Muitas ocorrências policiais são resolvidas, simplesmente, através da verbalização e orientação por parte do policial.
O policial deve sempre procurar ter o domínio preciso da habilidade de se comunicar claramente e sem agressividade. O modo como se dá a relação entre a polícia e o suspeito no início e durante toda abordagem, será fator preponderante para que o policial possa obter uma solução aceitável no transcorrer da busca pessoal.
Na atividade operacional da Polícia é necessário, por parte do policial, ter conhecimento técnico da atividade policial e conhecimento jurídico concernente à prática da busca pessoal.
A proporcionalidade na atuação policial deve ser encarada como fundamento basilar, ou seja, princípio a ser seguido em toda intervenção policial. Muitas mortes de policiais estão ligadas diretamente a abordagens executadas ou planejadas de maneira equivocada. Nos noticiários nacionais e internacionais falam-se constantemente em ações policiais mal sucedidas, haja vista que o instituto da abordagem policial não deve ser considerado ato de intimidação e controle social.
O aspecto da segurança não pode ser posto em segundo plano no ato de abordar, porquanto a atividade policial é de alto risco e, envolve interesses diversos que vão desde a manutenção da ordem pública, até a própria segurança individual da pessoa que está sendo alvo de uma intervenção policial.
De acordo com a doutrina policial, durante a realização de uma busca pessoal devem ser observados, por parte dos agentes aplicadores da lei, alguns princípios fundamentais que facilitarão as ações, bem como proporcionarão a segurança necessária para o local onde está sendo executada a ação policial e as pessoas ali envolvidas.
Ao ser realizada uma abordagem há necessidade que haja um policial responsável pela coordenação e controle da equipe de policiais que estão executando a abordagem, lembrando que seu papel é definir as funções e estabelecer a verbalização com os cidadãos abordados. A segurança deve ser a preocupação basilar da equipe policial, devendo, sempre que possível, procurar surpreender o cidadão a ser abordado e buscar agir rapidamente, pois uma ação rápida contribui para dissuadir uma possível resistência.
Outro fator importantíssimo refere-se à postura do policial no momento da abordagem, haja vista que a mesma pode inibir uma ameaça presumível por parte do infrator e de modo contrário evitar até uma possível ação arbitrária e abusiva do agente público.
A supremacia de força policial precisa ser aplicada, a polícia não deve estar em desvantagem numérica no momento da busca, pois formalmente é ela que tem o poder/dever de manter a ordem pública e de confrontar possíveis ameaças. No entanto, o objetivo dessa supremacia não é coagir e nem constranger as pessoas a serem abordadas, mas fornecer uma condição segura e adequada para a prática da busca.
Segundo o artigo, “O Caso Nilson Pedro: Um estudo de caso”, defendida pelo Capitão da Polícia Militar do Mato Grosso, Marcos Roberto Sovinski, os princípios de uma boa abordagem policial são:
Segurança - É a certeza, a confiança, a garantia, a condição de estar seguro. Basicamente é estar cercado de todas as cautelas necessárias para a eliminação dos riscos de perigo. Evidente que uma abordagem em local ermo, sem iluminação, requer maiores cuidados com a segurança.
Surpresa - Ato ou efeito de surpreender, aparecer inopinadamente. O fator surpresa, além de contribuir decisivamente para a segurança da equipe, é dissuador psicológico da resistência do abordado. Agora, se o fator surpresa, foi perdido, os cuidados com uma reação devem ser redobrados.
Rapidez - Qualidade de ser rápido, instantâneo, ligeiro, veloz. O princípio da rapidez, dentro da progressão policial, visa impossibilitar uma reação por parte do abordado. Rapidez não significa afobação.
Ação vigorosa - Maneira como se exerce uma força física. Não se pode confundir vigor com arbítrio. O policial deve fazer com que o infrator da lei sinta que há necessidade de sua parte render-se, neutralizando o menor esboço de reação. O importante é o impacto psicológico, a postura e a conduta, fatores inibidores de uma possível reação.
Unidade de comando - Ao se realizar uma abordagem, certos comandos verbais devem ser emitidos visando o entendimento por parte do abordado das ações que deva realizar. Somente um dos policiais da equipe deve ser incumbido de comandar a abordagem e de dar as ordens, pois se vários policiais emitirem ordens ao mesmo tempo à confusão dominará a ação policial, prejudicando seriamente seu êxito. (SOVINSKI, online)
Além dos princípios supracitados, o policial deve agir com educação e urbanidade, pois a atitude e a postura dos agentes estatais no transcorrer de uma determinada abordagem poderão contribuir efetivamente na prevenção de delitos, bem como na melhoria da relação polícia e sociedade.
2.5– Uso de algemas
No que se refere ao uso de algema por parte dos órgãos de segurança, importante ressaltar que o Código de Processo Penal não disciplinou o uso de algemas, sendo que a Lei de execução penal, Art. 199, remeteu o disciplinamento da matéria a Decreto Federal, o qual nunca fora editado, demonstrando, assim, mais uma vez a omissão legislativa.
Mesmo com a falta de previsão legislativa concernente o uso de algemas na atividade policial, ressalta-se que a lei processual fez menção acerca da possibilidade de uso de força por parte do agente ou da autoridade competente, em caráter excepcional.
O uso de algemas estava equiparado ao uso da força pela polícia. Assim, nesse caso, a indispensabilidade da medida, a necessidade do meio e a justificação teleológica, deveriam se basear no princípio da proporcionalidade. Todas as vezes que o uso da algema exorbitasse desse limite constituiria abuso, nos termos dos art. 3º, i (atentado contra a incolumidade do indivíduo), e 4º, b (submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei) da lei nº. 4.898/65 (lei de abuso de autoridade). (ISHIDA, 2010, p. 176)
Em apenas duas hipóteses a lei processual penal vislumbra o uso da força e dos seus respectivos instrumentos. Inicialmente como exceção a regra, segundo o Art. 284 do CPP: “Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso”.
Conseguinte, também ocorre a autorização do uso da força pela autoridade pública, conforme previsão do Art. 292 do CPP, onde o emprego da força deverá ser empregado simplesmente para conter a resistência à prisão em flagrante, ou para a defesa do executor dessa prisão, sendo que a intervenção deverá ser posta em um auto que será subscrito pela autoridade competente e também por duas testemunhas.
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.
Atualmente, o uso de algemas é concebido pelas regras da Súmula Vinculante nº. 11 do STF, a qual trata este instrumento policial não como regra, mas sim como exceção jurídica, só se admitindo o seu uso em casos de resistência, de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física do preso ou alheia, sobe pena de responsabilização disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade responsável pelo o uso.
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. (Súmula vinculante nº. 11 do STF)
Ressalta-se a necessidade de motivação por parte do policial que utilizar o recurso da Algema, haja vista que o mesmo terá que fundamentar tal medida por escrito, mencionando os motivos que culminaram para a sua utilização.
A obrigatoriedade da motivação do uso de algemas, de certa forma, também provoca a fundamentação jurídica da intervenção policial, impedindo, assim, possíveis responsabilizações do policial condutor por abuso de autoridade simplesmente por ter feito o uso de algemas, bem como evita que haja a nulidade da prisão ou do ato processual que fora realizado por ter sido realizado o uso das algemas.
Concernente ao uso de algemas é importante mencionar que a doutrina considera ato atentório aos direitos individuais o seu emprego de modo desnecessário e excessivo, podendo o policial que exceder nesse uso, ser responsabilizado pelo crime de abuso de autoridade.
O emprego desnecessário de algemas viola abertamente princípios e direitos como a dignidade da pessoa (art. 1º, II e III, da CF), a honra e a imagem (art. 5º, X), integridade moral dos presos (art. 5º, XLIX), a presunção de inocência (art. 5º, LVII) etc. e não se harmoniza com um processo de garantias, comprometido não apenas com a repressão, mas sobretudo, com as salvaguardas dos direitos fundamentais do indivíduo. (MACHADO, 2009, p. 554)
Outro assunto interessante é a previsão normativa presente no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu Art. 178, que expõe acerca da não condução do adolescente em compartimento fechado de veículo policial:
Art. 178. O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade.
O policial condutor deverá levar em consideração todo o contexto da ocorrência, a periculosidade do adolescente infrator, seu porte físico e a referida previsão normativa, sendo que, em nenhuma hipótese, deverá submeter o adolescente a condições vexatórias à sua dignidade e a risco a sua integridade física ou mental.
Assim, o policial deve focar sua ação na tríade da necessidade, proporcionalidade e razoabilidade, visando sempre atender aos interesses sociais e as normas vigentes.