2 A CONCILIAÇÃO COMO MEIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Merece destaque o grau de satisfação das partes que optam por resolver seus conflitos por meio da conciliação, tendo em vista o seu caráter eminentemente democrático em que predomina a vontade dos envolvidos na decisão final do litígio. Nas palavras de Calmon (2007, p. 144),
conciliação é, pois, um mecanismo de obtenção de auto composição que, em geral, é desenvolvido pelo próprio juiz ou por pessoa que faz parte ou é fiscalizado pela estrutura judicial, e que tem como método a participação mais efetiva desse terceiro na proposta de solução, tendo por escopo a só solução do conflito que lhe é concretamente apresentado nas petições das partes.
Atualmente, a quantidade e a natureza das causas que são enviadas ao Judiciário e a complexidade do sistema processual brasileiro constituem relevante obstáculo para a efetividade da tutela jurisdicional, comprometendo a eficiência dos institutos jurídicos nacionais.
Dada a ineficiência do Estado em prestar a tutela jurisdicional em tempo razoável, o cidadão, por sua própria iniciativa, buscou meios alternativos de resolver seus conflitos. Nesse sentido, explica Tartuce (2008, p. 181):
Ao tratar da resposta encontrada pelo processualista brasileiro para lidar com o desafio criado pela crise da justiça civil, indica duas vertentes de atuação: uma judicial, em que se buscou a ‘deformalização do processo’ (com a utilização da técnica processual em busca de um processo mais simples, rápido, econômico e acessível) e outra extrajudicial, por meio da ‘deformalização das controvérsias’ (buscando, segundo sua natureza, equivalentes jurisdicionais como vias alternativas ao processo, capazes de evitá-lo por meio de instrumentos institucionalizados de mediação).
No sistema jurídico brasileiro, a tentativa de conciliação prévia encontra-se expressamente estabelecida no Código de Processo Civil, em seus arts. 125, IV, 277, §1º, 331, 447, Parágrafo Único e 448, o que demonstra, sem sombra de dúvidas, que esse instrumento precisa obrigatoriamente ser observado em todo o desenrolar processual.
A par disso, a tentativa conciliatória pode ser compreendida como condição prévia em qualquer demanda judicial, revelando-se nítido reconhecimento da via consensual na solução dos conflitos postos em juízo. Ademais, a negociação direta como instrumento eficaz de solução dos conflitos em muito diminui o paradigma vencedor-perdedor, tão fortemente arraigado na esfera judicial.
Vale ainda registrar que o instituto conciliatório foi acolhido pelo projeto de novo Código de Processo Civil (PLC nº 8.046/10) que, em seu art. 145 dispõe: “[...] §1º. O conciliador poderá sugerir soluços para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem”.
Segundo Dinamarco (2002, p. 122), “a crescente valorização e emprego dos meios não judiciais de pacificação e condução à ordem jurídica justa, ditos meios alternativos, reforça a ideia de equivalência entre eles e a atividade estatal chamada jurisdição”. Ademais, inúmeras são as vantagens no acesso à justiça por meios alternativos, entre elas destacam-se, segundo Tartuce (2008), a rapidez nos resultados e a economia processual, elementos essenciais na distribuição de justiça social.
A Resolução nº 125 do CNJ que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesse no âmbito do Poder Judiciário, constitui relevante documento no fortalecimento das práticas conciliatórias. Em destaque também a realização de campanhas, competições e conferências envolvendo o tema, além da Semana Nacional de Conciliação, que é um marco nas ações do Conselho.
Vale ressaltar que o Código de Processo Civil expressamente estabelece a possibilidade de conciliação desde que a causa verse sobre direitos disponíveis assim compreendidos aqueles referentes a patrimônio em que as partes podem usar, gozar e dispor de acordo com a sua vontade.
Impõe-se observar que a realização de acordos no âmbito processual agiliza a atividade estatal, dar efetividade ao princípio constitucional da celeridade processual, reduz as despesas e o volumoso número de processos que se acumulam no Poder Judiciário, além de permitir o alcance do objetivo primordial do Estado que é a pacificação social. Com efeito, o relevante pensamento de Cintra, Grinover e Dinamarco (2008, p. 32):
A primeira característica dessas vertentes alternativas é a ruptura com o formalismo processual. A desformalização é uma tendência, quando se trata de dar pronta solução aos litígios, constituindo fator de celeridade. Depois, dada a preocupação de levar a justiça a todos, também a gratuidade constitui característica marcante dessa tendência.
Cabe reverenciar ainda o entendimento de Moreira (2006, p. 23), ao discorrer sobre a conciliação no procedimento ordinário:
A tentativa de conciliação das partes constitui incidente de ocorrência obrigatória, sob pena de nulidade [...]. Compete ao órgão judicial tentar conciliar as partes, perguntando-lhes se estão dispostos a resolver amigavelmente o litígio, propondo a uma solução alvitrada pela outra, ou sugerindo, ele próprio, uma ou mais solução viável.
Como se nota, não há dúvidas de que o ordenamento jurídico brasileiro já oferece bases legais à realização de conciliação entre particulares. O problema a ser analisado diz respeito à conciliação envolvendo entes públicos.
Abordando as controvérsias protagonizadas pela Administração Pública, Mancuso (2004), aponta a função judicante como de natureza substitutiva e não primária, desses meios alternativos. Nesse particular, uma série de dúvidas sobre os critérios válidos para celebração de acordos, a ausência de normas claras que determinam a natureza e extensão da responsabilidade do agente público, aliados a uma cultura jurídica de não fortalecer a concepção de efeitos jurídicos confiáveis, faz com que a celebração de acordos em conflitos judiciais envolvendo o Poder Público seja uma prática incipiente no Estado Brasileiro.
2.1 Conciliação nos conflitos que envolvem o Poder Público em Juízo
No âmbito dos conflitos que envolvem o Poder Público, dentro de uma perspectiva que considere a relação entre Estado e administrados de forma democrática e dinâmica, não parece razoável afastar a viabilidade da conciliação envolvendo entes públicos. Assim sendo, torna-se evidente que o Estado adote todas as práticas ao seu alcance no sentido de atingir de maneira eficiente as suas finalidades, que em sentido amplo abarca a efetivação dos direitos fundamentais expressos ou implícitos no Texto Constitucional de 1988.
Nesse sentido, não raro o intérprete da norma jurídica se depara com situações em que o a análise literal do texto normativo, por si só, não alcança o seu conteúdo, tampouco a finalidade a que se destina. Essa dificuldade se apresenta quando da interpretação e aplicação do instituto do precatório judicial, estando a Fazenda Pública obrigada a pagar quantia certa em virtude de acordos quer administrativos, ou mesmo decisões judiciais.
Em importante artigo, Sandfeld e Câmara (2010) fazem consideráveis interpretações acerca da viabilidade de acordos entre a Fazenda Pública e particulares, observando que entre particulares é comum a extinção de demandas judiciais pela superveniência de acordos quando em questão direitos patrimoniais disponíveis.
Em que pese caber ao Poder Judiciário dirimir os conflitos postos ao seu exame, a cada pessoa é dado o direito de agir, podendo fazer tudo aquilo que não prejudica a liberdade ou o direito do outro. Assim, a composição dos litígios expressa o exercício desse direito ao mesmo tempo em que contribui para celeridade no Poder Judiciário, funcionado como meio de solução alternativa de significante importância para a celeridade e efetividade nos procedimentos judiciais em face da Fazenda Pública.
No acordo, as próprias partes, de forma voluntária e pacífica, chegam à solução do conflito, o que aumenta a probabilidade de sua eficácia. Diferentemente das ações judiciais em que há sempre a possibilidade de se ter uma sentença integralmente desfavorável, o acordo afasta qualquer tipo de imposição emprestando ao resultado final benefícios a ambas as partes.
Ainda segundo os autores Sandfeld e Câmara (2010), em relação a acordos judiciais entre particulares e a Administração Pública, não há no ordenamento jurídico brasileiro dispositivo que expressamente proíba a Administração de proceder desta forma. Existem, no entanto, características peculiares ao exercício da Administração que podem suscitar dúvidas quanto ao cabimento dessa espécie de solução de conflitos, considerando especialmente o princípio da indisponibilidade do interesse público.
Desta feita, celebrar acordo em demanda envolvendo a Fazenda Pública poderia ser considerado uma forma indevida de transigir sobre interesses tidos como indisponíveis. Tal característica acaba sendo o principal argumento do utilizado pelo agente público diante da possibilidade de realizar um acordo.
Por sua vez, outros fundamentos jurídicos precisam ser observados, a exemplo do art. 98 da Constituição Federal de 1988 que favorece a utilização de meios consensuais de resolução de conflitos até mesmo na esfera penal, ao determinar a criação dos Juizados Especiais em cujo procedimento é permitida a transação nas hipóteses previstas em lei.
Poderia, ainda, ser entendido como privilégio dispensado a determinados credores em detrimento de outros, haja vista a norma expressa no caput do art. 100 do Texto Supremo de 1988 que estabelece a regra do pagamento pela ordem cronológica de apresentação dos precatórios.
Há hipóteses, porém, que a vedação legal é expressa, a exemplo da Lei nº 8.429/92, art. 17, §1º, in fine: “Art. 17. [...] §1º - É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput”. Em tal caso não cabe a utilização de nenhum meio alternativo de composição do conflito.
Por outro lado, existe previsão legislativa que autoriza a conciliação em processos envolvendo a Fazenda Pública. Com essa finalidade, uma série de normas federais vem autorizando autoridades competentes a celebrarem acordos. Para tanto, essas normas definem as autoridades, bem como limitam o montante pecuniário passível de acordo.
Entre essas normas autorizadoras, destaca-se a Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que rege a Advocacia Geral da União, a
Nessa mesma linha, destaca-se também a Lei nº 10.259/2001 que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal e a Lei nº 12.153/2009, dispondo sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, afastando qualquer dúvida sobre a possibilidade dos entes públicos realizarem acordos em determinadas categorias de litígios.
Basicamente, a discussão em torno da viabilidade de celebração de acordos envolvendo a Fazenda Pública e particulares gira em torno da regra expressa no art. 100 da Carta Constitucional de 1988, considerando o advento da declaração de inconstitucionalidade dos seus parágrafos 9º, 10, 12 e 15, inseridos pela EC nº 62/2009, e do princípio da indisponibilidade do interesse público, bem como em relação à ausência de reconhecimento da autonomia funcional a advogados públicos, o que os constituem em objeto de análise.
2.2 Acordos judiciais na execução contra a Fazenda Pública
Como citado anteriormente, duas das principais limitações que se impõem à realização de acordos entre a Fazenda Pública e o particular talvez sejam o princípio da indisponibilidade do interesse público e a ausência de legislação clara e suficientemente específica quanto à forma e o grau de responsabilidade assumida pelo agente público competente. É o que se depreende das palavras de Souza (2012, p. 164), para a qual a obtenção dos benefícios decorrentes da utilização de meios consensuais em processos judiciais dependerá, contudo, de normas legais e regulamentares que sejam suficientemente claras acerca dos critérios para avaliação de riscos e celebração de acordo, bem como sobre a natureza jurídica (poder dever) da transação em cada caso.
Também não se pode descuidar da regra geral do art. 100 da Constituição Federal de 1988 que garante tratamento isonômico entre os credores da Fazenda Pública ao determinar o pagamento de precatórios na ordem cronológica de sua apresentação. Tal dispositivo, visto de forma mais apressada, de fato não deixa dúvidas quanto à plenitude de sua eficácia, não comportando, a priori, maiores divagações jurídicas.
Nesse sentido, o entendimento da então Ministra do STF, Ellen Gracie, no RE 253.885-MG, em que observa que “há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando a solução adotada pela Administração é a melhor que atenderá à ultimação desses interesses”.
Estabelece o art. 4º, VI, da Lei Complementar nº 73/1993, entre as atribuições do Advogado-Geral da União: desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos termos da legislação vigente [Grifou-se]. Observe-se que o referido dispositivo foi detalhado pela Lei nº 9.469/1997, por sua vez regulamentada pelo Decreto nº 2.346/1997 e diversas Portarias da AGU. [Grifo Nosso]
É bem verdade que as referidas normas não definem sob quais critérios os acordos podem ser realizados, limitando-se apenas a estabelecer valores e definir autoridades competentes para a celebração destes, o que, conforme já anotado, implica em limitar a atuação do agente aos ditames específicos da legislação.
Estando a Fazenda Pública no polo passivo da demanda, o art. 2º da Lei 9.469/1997, (Redação dada pela Lei nº 12.716, de 2012) é cristalino em permitir a realização de acordo dentro dos limites legais e homologáveis pelo Juízo.
Considerando, então o exposto, compreende-se a necessidade de regulamentação detalhada sobre os critérios em que o acordo deverá ser realizado face à força normativa do princípio da legalidade ao qual vincula-se toda a atividade da Administração Pública.
Tratando-se especificamente da realização do acordo na execução em face da Fazenda Pública faz-se necessário considerar inicialmente o disposto no art. 730 do CPC: Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos [...]. se não opostos, incidirão as regras contidas nos incisos I e II seguintes que determina ao juiz requisitar o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente mediante a expedição do precatório, o qual deverá ser pago na ordem de apresentação, conforme regra do art. 100 da Constituição Federal.
Ademais, o reconhecimento pela Fazenda Pública do direito do autor além de representar uma economia processual, representa também economia de recursos para a Administração Pública, evitando-se gastos desnecessários com a majoração dos valores na hipótese de dívida de quantia certa em favor do particular quando da demora no pagamento causada pelo prolongamento do processo.
2.2.1 Celebração de acordos em juízo e o princípio da isonomia
Questão que gera certo desconforto mesmo para aqueles que defendem a possibilidade de celebração de acordos em juízo qualquer momento quando a Fazenda Pública está na condição de devedora de quantia certa diz respeito à observância do princípio da isonomia.
Convém lembrar então, que o precatório é instrumento administrativo expedido por ocasião de uma sentença condenatória transitada em julgado, o que impõe reconhecer que o respeito à ordem cronológica dos precatórios impostas pelo art. 100 da Constituição Federal de 1988 decorre, entre outros, de tal princípio, à luz do que dispõem os seus §§ 1º e 2º.
Para o Min. Celso de Mello,
a norma consubstanciada no art. 100 da carta Política traduz um dos mais expressivos postulados realizadores do princípio da igualdade, pois busca conferir, na concreção do seu alcance, efetividade à exigência constitucional de tratamento isonômico dos credores do estado (STF, ADI n. 584-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 22-5-1992).
Ainda nesse sentido, assevera Novelino (2013, p. 476):
Para que a igualdade jurídica não se torne uma simples exigência de fundamentação de normas que estabelecem tratamentos iguais ou desiguais, é necessário que exista uma assimetria entre os dois tipos de tratamentos, o que pode ser estabelecido por meio de um ônus argumentativo para o tratamento desigual.
É certo que a celebração de um acordo entre a Fazenda Pública e o particular pauta-se, sobretudo, na possibilidade de abreviação do prazo para o recebimento do crédito, ou até mesmo na concessão de desconto por parte do credor, o que considerando a compreensão do autor, tanto a abreviação do prazo para recebimento do crédito quanto a concessão de desconto, constituiriam o principal ônus argumentativo para a realização do acordo.
Vale ressaltar que o acordo poderá ser realizado, tanto nos processos já em trâmite, quanto nos conflitos que ainda não foram judicializados, sem nenhum prejuízo ao particular que litiga em face da Fazenda Pública, à luz do princípio da igualdade substancial a envolver tais relações jurídicas. Nesse particular, o traço de diferenciação a estabelecer a igualdade substancial estaria estabelecido na situação e não especificamente nas pessoas. De acordo com Mello (2006, p. 17),
as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição.
O que se quer, porém, não é a negativa do princípio da isonomia na realização de um acordo entre a Fazenda Pública e o particular, mas enfocar a parcela transacionável do conflito entre o Estado e a parte privada, a parcela que diz respeito à forma de pagamento de quantia certa sem prejuízo ao interesse público e ao princípio da igualdade substancial.
Para solucionar o problema dos precatórios, surge a conciliação como uma alternativa entre os juristas. As conciliações em precatórios têm resgatado o prestígio das decisões judiciais com os pagamentos efetuados, pois as sentenças condenatórias contra os Estados, em regra são cumpridas em prazo totalmente desarrazoado. Desta feita, há que se observar a garantia da efetividade da tutela jurisdicional, de forma que o credor da Fazenda Pública não seja onerado desproporcionalmente. Nas palavras de Marinoni (2002, p. 54),
a busca da efetividade do processo é necessidade que advém do direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, indissociavelmente ligado ao due process of law, e ínsito no princípio da inafastabilidade, que é garantido pelo princípio da separação dos poderes e que constitui princípio imanente ao próprio Estado de Direito, aparecendo como contrapartida à proibição da autotutela privada, ou dever que o Estado se impôs quando chamou a si o monopólio da jurisdição.
Sem dúvida, a ordinarização dos procedimentos é um dos elementos que garantem a segurança jurídica processual. O que se propõe através da conciliação é um equilíbrio entre a segurança jurídica e a celeridade no trâmite das demandas, a fim de satisfazer de forma mais efetiva a tutela jurisdicional sem comprometer a sua efetividade.
Em verdade, a morosidade na prestação jurisdicional, em grande medida, equivale à ineficácia da tutela do direito pretendido, não sendo poucas as situações envolvendo o pagamento por precatórios, por exemplo, em que a longa duração do processo impossibilita a execução da demanda, sem olvidar, ainda, de tantos outros incidentes que acabam por inviabilizar a concretização, no plano fático, da decisão prolatada. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem se empenhado em observar o princípio da celeridade enquanto garantia fundamental, como se ver no (, Rel. Min.Eros Grau, julgamento em 26-5-2009, Segunda Turma,DJEde 7-8-2009).
Ademais, deve o Poder Judiciário utilizar o processo como instrumento de concretização da igualdade no seu sentido substancial, o que equivale a transformar o comando puramente legal em mecanismo de efetivação do direito isonômico no mundo prático.
Feitas essas considerações, em que se tratou da possibilidade de celebração de acordo envolvendo a Fazenda Pública em face do princípio da indisponibilidade do interesse público, bem como dos limites constitucionais de observância obrigatória, faz-se necessário analisar tecnicamente o instituto da conciliação enquanto meio adequado de solução de conflitos a partir de experiências amplamente realizadas em todo o país.