1- INTRODUÇÃO
Entre as inovações trazidas pelo Código Civil de 2002, está a inclusão de um título destinado especificamente ao Direito de Empresa (Livro II) e, dentro deste, a regra do art. 977, que nos parece retrógrada, pois veda a contratação de sociedade entre cônjuges casados no regime da comunhão universal ou separação obrigatória.
A redação do dispositivo poderia levar o intérprete a concluir que as sociedades formadas antes da nova lei e ainda existentes após seu advento não teriam solução de continuidade, o que, todavia, não nos parece ser o melhor entendimento, já que tal ilação esbarraria no óbice do ato jurídico perfeito.
Assim, expomos que a matéria tem grande relevância prática, pois, conforme veremos no decorrer do trabalho, existem empresas já constituídas que, à luz da inovação legislativa, não poderiam ser registradas nas juntas comerciais, da mesma forma que cônjuges inseridos nas hipóteses de restrição podem querer formar sociedade por quotas de responsabilidade limitada e verem seu pleito rechaçado, o que pode vir a ser discutido perante o Judiciário.
Esclareço que a leitura inicial do tema pode nos levar a aceitar a restrição mencionada, sem que se levantem maiores debates. Todavia, é perceptível que não podemos nos alinhar à maioria da doutrina consultada, pois, conforme fomos nos aprofundando no estudo da matéria, aí incluindo o estudo da evolução da matéria em debate ao longo da história jurídica brasileira, principalmente pela leitura de acórdãos do Supremo Tribunal Federal (STF) e de doutrinadores que se dedicaram à matéria, constatamos que a matéria suscita divergências que merecem ser discutidas pelo meio acadêmico.
Dessa forma, no decorrer deste trabalho, conheceremos das interpretações do artigo 977 do CC encontradas até o momento; da mesma forma em que pretendemos levar à reflexão sobre a aplicabilidade do mencionado artigo combinado com o artigo 2.031, também do CC, que trata da imposição de alteração nos atos constitutivos de associações, fundações e sociedades.
Ao final, será apresentado o resultado da nossa pesquisa jurídica, que inclui, como dito, a comparação entre as teses interpretativas do artigo 977, CC, a evolução histórica da matéria e a Constituição Federal de 1988, do que decorrerão nossas conclusões finais.
Então, exporemos nossas conclusões finais sobre o mencionado artigo 977, apontando, à luz do estudo comparativo realizado, a inconstitucionalidade da restrição estabelecida pelo dispositivo comentado, sem, contudo, abster-nos de apontar, em respeito àqueles que a entenderem constitucional, a tese existente que mais se alinha às nossas conclusões, haja vista não pretendermos encerrar o debate proposto.
2 – DAS INTERPRETAÇÕES ACERCA DO ART.977
Com efeito, assim dispõe o art. 977 do Código Civil: Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham sido casados no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.
É preciso reconhecer, antes de tudo, que a vedação legal tem razões óbvias e não se aplica a União Estável. No primeiro caso, o da comunhão universal, a sociedade seria uma espécie de ficção, já que a titularidade das quotas do capital de cada cônjuge na sociedade não estaria patrimonialmente separada no âmbito da sociedade conjugal.
Já no que tange ao regime da separação obrigatória, seria ilógico as partes contratarem sociedade se a lei não lhes permite misturar seus patrimônios no âmbito do casamento.
À primeira vista, é bastante evidente que o legislador foi impreciso na redação do citado artigo, já que suscita, no mínimo, as seguintes interpretações: um cônjuge casado em um dos citados regimes não pode contratar sociedade com terceiros; ou, se apenas os cônjuges não podem contratar sociedade entre si, isto é, esposo e esposa, ambos com terceiros ou entre si apenas, formando sociedade com personalidade jurídica própria.
Em outras palavras, se os cônjuges adotarem o regime legal, qual seja o da comunhão parcial é livre a constituição de uma sociedade entre eles ou juntamente com terceiros.
Certo é que não se poderia presumir a intenção de os cônjuges alterarem o regime matrimonial de bens pelo fato de terem constituído uma sociedade entre eles ou com terceiros, até porque, caso fosse constatada alguma fraude seria possível a incidência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, hoje também acolhida, de forma imprecisa, no artigo 50 do CC/2002.
Como requisitos de validade de uma sociedade têm-se a capacidade do agente, objeto lícito, possível e determinável, a forma prescrita ou não vedada por lei, a contribuição para formar o capital social e a participação nos lucros e nas perdas. Portanto, o fato de os sócios serem casados, por si só, não pode gerar a invalidade de uma sociedade.
Hodiernamente, é comum um cônjuge ao invés de exercer a empresa individualmente, procurando sair da responsabilidade ilimitada, que é característica do empresário individual, busca o outro cônjuge, conferindo-lhe uma pequena participação societária, a fim de constituir uma sociedade, mas não necessariamente para burlar o regime matrimonial de bens, mas sim para viabilizar o exercício da empresa pela pessoa jurídica e assegurar a proteção ao seu patrimônio particular.
Ora, ao invés de o legislador ter vedado a sociedade entre cônjuges quando o regime for o da comunhão universal ou da separação obrigatória, poderia, seguindo outros ordenamentos jurídicos, acolher a figura do empresário individual com responsabilidade limitada, que afetaria parte de seu patrimônio para o exercício da empresa, acabando com a situação hipócrita que ocorre em várias sociedades denominadas fictícias, em que formalmente são formadas por, no mínimo, dois sócios, porém, faticamente são unipessoais, levando-se em consideração que um dos sócios acaba possuindo uma participação irrisória.
Porém, o legislador, distanciando-se do posicionamento predominante entre os operadores do direito, acabou optando por vedar a possibilidade de constituição de sociedade entre cônjuges, em sendo o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória.
Nesse passo, outra dúvida criada a partir da exegese do CC diz respeito à aplicabilidade do artigo 2.031, no tocante a sociedades constituídas na forma vedada pelo artigo 977 do mesmo diploma legal antes da edição do Código Civil. Isto posto, faz-se necessária a reprodução do citado artigo 2.031, CC:
"Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de 2 (dois) anos para se adaptar às disposições deste Código, a partir de sua vigência igual prazo é concedido aos empresários.".
Sabe-se que alguns Cartórios e Juntas Comerciais, num primeiro momento, seguiram a primeira interpretação exposta e, conseqüentemente, não registravam sociedades em que qualquer um dos sócios fosse casado em regime de comunhão universal ou de separação obrigatória.
Assim sendo, tal entendimento é fruto de uma interpretação puramente literal e bastante discutível do citado dispositivo legal, sem levar em conta o espírito da lei, desprezando o que dispõe para os operadores do Direito, em especial para o Judiciário, o artigo 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), Decreto-Lei n.º 4.657/1942, na medida em que não atenderam aos fins sociais a que se dirige o mencionado artigo, bem como às exigências do bem comum. O que resulta em uma afronta ao direito de contratar, constituir sociedade.
Em outras palavras, pela atual lei só é permitida a constituição de sociedade entre marido e mulher, ou entre ambos e um terceiro, quando forem casados sob o regime da comunhão parcial (artigo 1.658) ou participação final nos aqüestos (artigo 1.672).
A questão que surge é saber se os cônjuges nesta situação de impedimento pelo regime de bens e que contrataram sociedade antes do advento do novo Código Civil devem ou não se adaptar à nova regra (no prazo do artigo 2.031 do Código Civil), tendo em vista a teoria do ato jurídico perfeito, seja alterando o quadro societário, seja modificando o regime de casamento (expressamente permitido pelo artigo 1.639, parágrafo 2º).
Ao comentar o artigo em exame, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery são categóricos ao afirmar que tais sociedades deverão se adaptar ao novo regramento, alterando os respectivos contratos sociais¹.
No mesmo sentido, vem Pablo Stolze Gagliano, que, embora critique acidamente a postura do legislador, reconhece que a única saída aos sócios cônjuges seria a modificação do regime de casamento, adaptando-se às exigências da nova lei².
Não cremos, todavia, que as sociedades entre cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória, se formadas antes do Código Civil vigente, devam se adaptar à nova lei.
Isto porque, ao que nos parece, a questão deve ser analisada à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição, que esclarece: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; considerando que o ato jurídico perfeito é aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (artigo 6º, parágrafo 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil); assim como tendo em mente que o atual art. 2.035 dispõe que a validade dos atos jurídicos constituídos sob a égide do Código Civil de 1.916 obedece às suas disposições.
Daí é que, para nós, as sociedades entre cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória, constituídas antes da vigência do novo Código Civil, por representarem ato jurídico perfeito, não poderão sofrer qualquer abalo pela regra do atual artigo 977. É dizer, pois, que as sociedades poderão permanecer com seu quadro societário composto pelos cônjuges inalterado, caracterizando assim o princípio da segurança jurídica.
Ao mergulhar sobre o assunto, a propósito, Patrícia Barreira Diniz Soares apresentou a posição do Departamento Nacional de Registro do Comércio, pelo qual se decidiu que a proibição do artigo 977 do Código Civil não se aplicaria às sociedades entre cônjuges formadas antes do Código de 2002 em respeito ao ato jurídico perfeito, assim como a orientação seguida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo, que procederá normalmente ao registro das alterações dos contratos sociais das sociedades existentes antes da nova lei, sem analisar o regime de bens dos sócios³.
Note-se, apenas para constar, que a importância prática desta abordagem está em que a irregularidade da sociedade entre cônjuges — que se verificaria quando esta fosse constituída entre marido e mulher sócios casados sob os regimes vedados — pode acarretar na sua responsabilidade ilimitada, o que, evidentemente, contraria a intenção de qualquer empresário, criando uma situação não desejável de insegurança jurídica.
Portanto, podemos afirmar que as sociedades entre cônjuges casados sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória, se formadas antes da vigência do Código Civil de 2002 (ou seja, aquelas formadas até 10 de janeiro de 2.003), são resultantes de avenças celebradas sob a égide de lei que lhes permitia essa contratação, devendo ser reputadas como atos jurídicos perfeitos, de tal sorte que o artigo 977 não lhes pode ser oponível, o que significa dizer que é desnecessário que esses empresários busquem adaptar-se, neste ponto, à atual legislação. A dubiedade deveria, de qualquer forma, ser evitada pelo legislador, diante da enorme importância prática da questão.
De acordo com o prazo legal estabelecido pelo artigo 2.031, CC, todas as sociedades, associações e fundações, têm 02 (dois) anos a partir da vigência do Novo Código Civil para adequarem seus contratos e estatutos sociais às novas regras do novo diploma civilista.
Assim, a defesa da tese da desnecessidade de adequação dos atos constituídos de sociedades anteriormente à vigência do atual Código Civil em respeito ao instituto do "ato jurídico perfeito" encontra abrigo no inciso XXXVI do artigo 5.º da Constituição Federal de 1988 (CF/88) e o artigo 6.º da LICC, normas estas que passamos a transcrever respectivamente:
Art. 5.º (...)
“XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
"Art. 6.º A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".
Nesse sentido, trazemos a opinião do Ministro Néri da Silveira, do STF, exposta em voto proferido nos Autos de Recurso Extraordinário:
"(...) Essa liberdade de o legislador dispor sobre a sorte dos negócios jurídicos, de índole contratual, neles intervindo, com modificações decorrentes de disposições legais novas não pode ser visualizada, com idêntica desenvoltura, quando o sistema jurídico prevê, em norma de hierarquia constitucional, limite à ação do legislador, de referência aos atos jurídicos perfeitos. Ora, no Brasil, estipulando o sistema constitucional, no art. 5.º, XXXVI, da Carta Política de 1988, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, não logra assento, assim, na ordem jurídica, a assertiva segundo a qual certas leis estão excluídas da incidência do preceito maior mencionado".
Acompanhando o mencionado entendimento jurisprudencial do STF, temos o DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio) que, mediante o Parecer Jurídico DNRC/COJUR n.º 125/03, assinado por sua citada Coordenadora Jurídica, emite louvável opinião na seguinte forma abaixo:
"ASSUNTO: Sociedade empresária entre cônjuges constituída antes da vigência do Código Civil, de 2002.
De outro lado, em respeito ao ato jurídico perfeito, essa proibição não atinge as sociedades entre cônjuges já constituídas quando da entrada em vigor do Código, alcançando, tão somente, as que viessem a ser constituídas posteriormente. Desse modo, não há necessidade de se promover alteração do quadro societário ou mesmo da modificação do regime de casamento dos sócios-cônjuges, em tal hipótese".
3. DA COMPARAÇÃO DAS TESES DOMINANTES COM A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA MATÉRIA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
Diz-se que a suposta inovação foi retrógrada porque antes do advento do referido ato normativo a própria doutrina e a jurisprudência, de forma dominante, entendiam pela possibilidade de os cônjuges constituírem sociedade limitada entre si ou com terceiros, independentemente do regime matrimonial de bens, até porque o artigo 3º da Lei nº 4.121/1962 ("Estatuto da Mulher Casada"), de forma clara, distinguia o patrimônio de cada cônjuge, ainda que o regime fosse o da comunhão universal, tanto a Doutrina quanto a Jurisprudência dominantes na época não vislumbravam restrição alguma a contratação de sociedade comercial, conforme nos lembra Lucena (2003:246):
"Ora com o Estatuto da Mulher Casada, permitida a separação de patrimônios do marido e da mulher, independentemente do regime de bens do casamento, por óbvio que se ambos destinavam uma parcela de seu patrimônio para a integralização do capital da sociedade, surgia, a partir dessa destinação, um novo e único patrimônio, que era o da sociedade, completamente distinto daquele que conglobava os demais bens do casal, que continuavam submetidos ao regime de bens do matrimônio".
A análise da evolução dos entendimentos sobre a matéria nos dá a certeza de que os operadores do Direito, já há alguns anos, pretendiam resguardar o cumprimento das obrigações por parte da sociedade, pela restrição de, até então, a mulher contratar sociedade com seu esposo, haja vista que não era garantido à mulher o direito de meação dos bens da sociedade conjugal – cujo regime de comunhão universal de bens era o mais usual até a edição da Lei do Divórcio, Lei n.º 6.515, de 26.12.1977, nem a esposa era geralmente titular de bens a integralizar na sociedade ou para responder perante terceiros na insuficiência ou falta de patrimônio social. Neste contexto histórico, a restrição se enquadrava.
Assim, tais fatos, juntamente a outros também fomentaram o surgimento de teorias como a da desconsideração da personalidade jurídica, justamente para atacar os sócios de pessoas jurídicas que, agindo com dolo, prejudicam direitos de terceiros na direção destas pessoas jurídicas, o que dá ao terceiro ofendido o direito de acessar ao Poder Judiciário para ver reparado eventual dano. O que torna, por si só, de um todo desnecessária a restrição imposta pelo artigo 977 do CC.
Por outro lado, temos a lição de Fiuza (2004:899) que, ao tempo em que o Relator do Projeto do Código Civil fundamenta a restrição, explica o porquê de tal restrição abaixo transcrita:
"(...). No primeiro caso, o da comunhão total, a sociedade seria uma espécie de ficção, já que a titularidade das quotas do capital de cada cônjuge na sociedade não estaria patrimonialmente separada no âmbito da sociedade conjugal, da mesma maneira que todos os demais bens não excluídos pelo art. 1.668, a ambos pertencentes. No que tange ao regime da separação obrigatória, a vedação ocorre por disposição legal, nos casos em que sobre o casamento possam ser levantadas dúvidas ou questionamentos acerca do cumprimento das formalidades ou pela avançada idade de qualquer dos cônjuges"
Mais adiante, o ilustre Fiuza (2004:899) dá solução alternativa para o caso de os cônjuges sob a restrição do artigo 977 do CC que desejarem constituir sociedade entre si ou ambos com terceiros, conforme transcrição abaixo:
"(...). Estando os cônjuges casados pelos regimes da separação total ou da comunhão parcial, podem constituir sociedade, entre si ou com terceiros. Permite-se, assim, a sociedade entre cônjuges nos regimes de comunhão parcial e da separação total, em que ambos os cônjuges podem fazer suas contribuições individuais para a formação do patrimônio social, desde que não haja abuso da personalidade jurídica societária com a intenção de prejudicar credores. A partir do novo Código Civil, o ordenamento jurídico permite, expressamente, a constituição de sociedade empresária ou simples entre marido e mulher, superando, assim, lacuna existente em nossa legislação e as divergências jurisprudenciais que vinham sendo objeto de acalorados debates pela doutrina".
É importante ressaltar neste ponto, e com a devida vênia ao entendimento exposto acima, que não vislumbramos, pela interpretação isolada do Código Civil de 2002, a possibilidade de contratação de sociedade empresária ou simples entre cônjuges nos regimes de comunhão parcial e da separação total, pois – é necessário lembrarmos – o artigo 977 do CC está inserido no seu Livro II, Título I, Capítulo II, isto é, na parte que trata da capacidade do empresário (conceito do artigo 966 do CC que deve ser entendido amplamente), o que dá ao artigo estudado a condição de limitar o direito de tais cônjuges constituírem sociedade, uma vez que de nada adiantaria o ato de constituição de sociedade que, por tal limitação, poderia vir a ser declarado nulo por violação ao artigo 166 do CC.
Ao demais, pelo exposto, está bastante claro que a restrição criada pelo artigo 977 do CC, além de estar fora dos contextos social e jurídico, viola a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5.º, incisos I e, até mesmo, LVII, pois impõe restrição a um grupo de pessoas pela simples especulação de que os cônjuges poderiam vir a fraudar terceiros em nome da sociedade, e que estes prejudicados encontrariam dificuldades na procura da devida reparação.
É de se destacar que existia Projeto de Lei, o de n.º 6.960/2002, de autoria do Deputado Federal Ricardo Fiuza, em trâmite no Congresso Nacional, pelo qual o eminente parlamentar pretendia a alteração do artigo 977 do CC/2002 para excluir a injusta restrição do Diploma Civil pátrio, no dizer do Autor do referido PL/2002, em obra de Fiuza (2004:899), e "permitindo que os cônjuges possam livremente contratar sociedade, entre si ou com terceiros", porém, em 17/3/2008 o projeto foi para a COORDENAÇÃO DE COMISSÕES PERMANENTES (CCP)Memorando nº 53/2008- COPER, ao Diretor da Coordenação de Arquivo para arquivamento de proposições).
4 - CONCLUSÃO
Não obstante as conclusões finais expostas abaixo, acreditamos que a aprovação e sanção do Projeto de Lei n.º 6.960/2002, de autoria do Deputado Federal Ricardo Fiúza, que visa suprimir a restrição abordada neste trabalho seria a melhor solução para os questionamentos aqui expostos, pois evitaria a discussão da matéria em nossos Tribunais, poupando tempo, tanto ao Judiciário quanto às partes que vierem a buscar o reconhecimento do direito restringido pelo artigo 977 do CC.
Ao final deste estudo, diante dos fundamentos expostos neste trabalho, entendemos que a restrição do artigo 977 do CC, se considerada constitucional, deve atingir tão-somente as hipóteses de cônjuges casados em regime de comunhão universal ou de separação obrigatória de bens que contratarem sociedade entre si, ou quando os dois cônjuges constituam sociedade com terceiro(s); e as sociedades constituídas antes da vigência do CC que estiverem em desacordo com o citado artigo 977 não necessitam ser adequadas, pois as mesmas estão cobertas pelo manto do "ato jurídico perfeito".
Outrossim, concluímos que a restrição do artigo 977 do Código Civil não deve ser aplicada, em virtude de, como exposto, violar a CF/88, visto ser inaceitável restrição de os cônjuges constituírem sociedade com entre si ou entre ambos e terceiros, por serem simplesmente casados em um dos regimes elencados no mencionado artigo 977 do CC, ferindo o princípio constitucional da isonomia sem um motivo plausível.
NOTAS
¹ - Redação dada pela Lei n.º 10.838, de 30.01.2004;
² - STF, RExtr. n.º 198.993-9, Rel. Min. Néri da Silveira.
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