5 O CETICISMO
Talvez um dos grandes contributos de Ely fosse a sua peculiar desconfiança nas instituições estadunidenses[57]. É nesse viés que tentaremos encontrar o ponto de sarcasmo[58] que o autor emprega em seu texto e que reflete em muito em sua teorização e também em sua fama como jurista[59].
Uma das grandes questões abordadas por Ely é a moral (no livro razão[60]). Ele afirma que a filosofia moral é um objeto próprio do direito constitucional. A ressalva é feita no sentido de que não são só os juízes os mais aptos para identificar essa moral e, posteriormente, aplicá-la[61]. Claro que numa sociedade moderna, os tribunais são também responsáveis por essa tarefa. O problema é que não existe a isenção moral desejada por Dworkin (com seu Hércules) no judiciário[62]. Assim, Ely afirma com veemência que o judiciário não é “neutro”, portanto, é incapaz de falar sobre os melhores princípios morais de uma sociedade[63]. Novamente, existe a peculiaridade do autor em afirmar que: “De fato, podemos propor a hipótese de que, quando mais perto a Corte fica de um raciocínio manifestamente baseado em valores fundamentais, pior é seu desempenho[64]”. Conclui que não existe uma única e pura filosofia moral aplicável em todos os casos, pois os entendimentos podem ser diversos, sendo assim, não existe uma filosofia certa e outra errada[65]-[66]. Na vertente estadunidense, para Ely, os juízes irão, como sempre, privilegiar os valores dos profissionais liberais de classe média alta (da qual são oriundos, não só os juízes, mas os filósofos, os políticos e os juristas, ou seja, os formadores de opinião).
Também, nesse mesmo viés, é pujante que a Corte tenciona a sacramentar como valores fundamentais valores facilmente identificáveis por nós, são eles: a liberdade de expressão, associação e educação, a liberdade acadêmica, a privacidade do lar, a autonomia pessoal, e até mesmo o direito das mulheres[67]. Ely concorda com esse raciocínio, obviamente, as suas críticas, mais uma vez ácidas, são que a maioria dos teóricos do direito (à época e naquela realidade estadual, hoje entendemos diferente) começa a esvaziar o recinto sempre que alguém tenciona o debate nas questões do emprego, alimentação ou moradia, pois, para eles, esses são direitos importantes, mais não fundamentais. Por fim, o autor lamenta que a sociedade estadunidense tenha tido a decisão constitucional de assegurar o voto universal e agora tem que dar meia volta e sobrepor às decisões populares a valores de juristas de “primeiro escalação[68]”[69].
Em Democracia e Desconfiança, Ely fala sobre as bases pelas quais os juízes definem esses valores morais, e vai, pouco a pouco, descontruindo essas bases. Por exemplo, afirma que a tradição é uma referência invariavelmente passageira, sendo invocada para dar apoio àquele que se revela como referência principal: o consenso genuíno do pensamento estadunidense contemporâneo. Sobre esse consenso, mais críticas: a busca por princípios judiciais no consenso popular é incompleta, pois não existe consenso, e se caso apareça algum, é referência a dominação de alguns grupos por outro; também afirma que esse método é antidemocrático. Cita os exemplos comuns da pena capital e da segregação racial. Nesse sentido volta a mesma celeuma já comentada por nós: “[...] com base na teoria de que o Legislativo não fala realmente em nome dos valores do povo, enquanto a Corte o faz, é ridículo[70]”.
Sobre o direito natural (obviamente um dos maiores trunfos do ativismo judicial) o autor tem um discurso mais básico. Primeiro, ele destrói a ideia de que a Constituição é direito natural puro[71], pois: “Como é óbvio, os peticionários de uma revolução não costumam ter o direito positivo ao seu lado, e por isso devem basear-se no direito natural[72]”. Assim, a declaração de direitos, presente na Constituição, apresenta uma prova de que o compromisso com a filosofia jusnaturalista não era absoluto. O que se infere é que Ely é contra esse tipo de teorização, pelo simples motivo de que é muito fácil argumentar com o jusnaturalismo para qualquer tipo de tese, devido à falta de clareza[73].
Enfim, o que genuinamente Ely critica é a postura dos juízes da Suprema Corte. Ele simplesmente não aceita a ideia de esses juízes imporem seus próprios valores para toda a sociedade. Identifica várias maneiras pelas quais isso ocorre. A lógica do autor é que o mundo é assim, e então, percebeu-se certo dia que os juízes têm conceitos pré-determinados, e que ao julgarem, utilizam-se desses conceitos. No momento em que se notou que as coisas realmente eram assim, começou a se aceitar que deveriam ser assim[74]. O grande receio de Ely é que a Corte, dessa maneira, vem exercendo uma importante influência no funcionamento do país, e esse poder cresce com o tempo[75]. Sendo assim, apesar de nem sempre a Corte conseguir contrariar permanentemente a maioria, ela atrasa consideravelmente a implementação de certas vontades[76], o que é prejudicial ao ideal democrático estadunidense, fechando-se assim o cerne de sua teoria[77].
CONCLUSÃO
Basicamente, a teoria procedimental de controle de constitucionalidade baseia-se em dar azo a uma jurisdição constitucional que atua na defesa de direitos que garantem a democracia.
Talvez a grande crítica do autor seja de que é inaceitável que juízes com cargos vitalícios e nomeados reflitam melhor os valores convencionais do que os representantes eleitos. Os juízes devem policiar os mecanismos pelos quais os representantes irão de fato representar.
Ely aceita a possibilidade de atuação da jurisdição constitucional no controle das leis, no entanto, meramente como garantidora do processo democrático, sendo-lhe vedada qualquer manifestação sobre valores substantivos, sob pena de ofender o princípio democrático. Defende que a jurisdição constitucional deve estar limitada a assegurar a efetividade dos processos deliberativos nos quais se forma a opinião e a vontade dos cidadãos.
O problema é que o autor nega que a jurisdição constitucional possa atuar de forma substantiva. Ocorre que as normas que regulam a participação também são substantivas. Assim, mesmo defendendo um papel mínimo do tribunal constitucional, ela ainda assim vai se deparar com questões substantivas, e não só procedimentais. Mas, por outro lado, a teoria de Ely é aberta a essa questão, mas de outra forma, ao afirmar que é possível em caso de mau funcionamento do sistema, a Corte atuar de forma mais “ativa”, ou substantiva, como foi exposto anteriormente.
O que se colhe dos ensinamentos de Ely é que existem outras formas de jurisdição constitucional que são razoáveis. E sua teoria é bem inteligente em manter a típica “separação dos poderes” e ainda assim garantir que o judiciário tenha uma participação efetiva na defesa da sociedade e do ideal democrático. Das mais fortes críticas aos mais louváveis elogios, o que se viu é que a teoria de Ely pode não ser perfeita, mas pela sua construção viu-se que as outras abordagens também não são completas, e esse talvez seja um dos legados mais importantes do autor.
Obviamente que essa teoria não poderia ser aplicada no Brasil de hoje (até porque nossa atual Constituição é amplamente ideológica, tal qual a Constituição portuguesa, sendo que uma teoria procedimentalista não poderia ser aplicada). Mas certos pontos podem servir de reflexão, e quem sabe, um caminho de mudança. Uma coisa é clara, a teoria elyana pode oferecer um importante contributo ao universo jurídico brasileiro. Cito, por exemplo, uma crítica que o autor faz aos legisladores estadunidenses que se enquadra perfeitamente na situação atual do Brasil. Diz Ely que o legislativo, para escapar das responsabilidades, não formula suas leis com objetivos claros (usa os termos “recusa-se a formular distinções legalmente operativas”), delegando tal tarefa ao judiciário. Conclui que a maneira correta de tornar os representantes mais transparentes é fazer com que eles legislem de fato. E deste modo, tentamos demonstrar o ceticismo do autor, uma clara marca de sua escrita.
Em suas conclusões, o autor diz que o direito constitucional existe para aquelas situações onde não podemos confiar no governo representativo, e não para aquelas que sabemos que podemos confiar. São palavras que devem ser refletidas.
Por fim, cabe alertar que a teoria exposta aqui não atinge o todo idealizado por Ely, pois, no decorrer de suas explanações, o autor tenta dar conteúdo, e por consequência, habilitar sua teoria com situações concretas. Se tivéssemos adentrado nessa seara, o texto seria uma mera recapitulação das palavras de Ely, ou talvez uma sinopse. O que se buscou foi uma exposição das principais ideias do autor e também o seu modo peculiar de escrita jurídica.
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Notas
[1] Vejam que pela Constituição ser antiga, foi a ação dos tribunais que a modificou durante o tempo, tornando-a sempre atual e viva. Sendo esta a principal característica sua “elasticidade”.
[2] Sobre esse, três características importantes: (i) a singularidade da relação democráticas entre os juízes e os cidadãos e a elevada autoridade social de que gozam; (ii) a complexidade da estrutura federal, com dualismo de tribunais, ou seja, os estaduais e os federais; (iii) predominância da Suprema Corte e unidade de julgados que com ela se obtém. Vide MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo I. 6 ed. Coimbra: Coimbra ed, 1997, p. 147.
[3] Para saber mais da vida acadêmica e pessoal de Ely, recomendamos: KOH, Harold H. The right stuff. 58 U. Miami L. Rev. 969 2003-2004. Disponível em <http://heinonline.org>. Acesso em 03.07.2012.
[4] Sobre o livro, e já adentrando na parte jurídica-histórica, podemos dizer que a parte substancial do porquê de a Democracia e Desconfiança ter se destacado é o raro dom do autor de ser capaz de capturar as questões do momento de uma maneira que convida o questionamento para o futuro. E não há dúvida de que a Democracia e Desconfiança era um livro de seu momento. O subtítulo, A Teoria da Revisão Judicial, deixa claro que o objetivo era fornecer uma amarração teórica para a Corte de Warren, em meio às preocupações Alexander Bickel para o "dilema contramajoritário" e desconforto próprio Ely com o julgamento aparentemente ilimitado em Roe versus Wade. Esta preocupação com o "dilema contramajoritário" é evidente a partir da primeira das duas questões que ocupam o livro. Como colocado no subtítulo do título, a primeira pergunta é o que justifica a revisão judicial em uma sociedade democrática. A questão mais específica, e que deu o livro a sua vitalidade conceitual, é sobre que bases de legitimação um tribunal pode ter para derrubar a preferência do poder legislativo. Mais em ISSACHAROFF, Samuel. The elusive search for constitucional integrity: a memorial for John Hart Ely. 57 Stan. L. Rev. 727 2004-2005. Disponível em <http://heinonline.org>. Acesso em 03.07.2012, p. 728.
A abordagem desse assunto não termina por aqui.
[5] Conferir University of Miami School of Law. News, set. 2000. Disponível em: <www.law.miami.edu/news/92.htm>. Acessado em 20 de jan. de 2012.
[6] Isso fica bem claro em algumas linhas escritas pelo autor. Por exemplo, em crítica aos legisladores: “Hoje em dia é difícil fazer o povo acreditar que em algum momento os legisladores votam levando em consideração o interesse público”. ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. Tradução Juliana Lemos. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 174. E assim, por diversas vezes, o autor explana sobre a política estadunidense, seus cidadãos, suas instituições, etc.
[7] Quando utilizarmos só a palavra constituição, obviamente, agora e no decorrer do texto, nos referiremos a Constituição dos Estados Unidos da América. Do mesmo modo, quando falarmos em tribunal ou Corte, será a Suprema Corte desse país.
[8] ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 132.
[9] Ibidem, p. 132.
[10] Ibidem, p. 133.
[11] Essa distinção tem muitas outras denominações (modernamente vimos originalistas e não-originalistas), ficaremos com as utilizadas no texto de Ely.
[12] No decorrer do texto serão apresentadas mais diferenciações. ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 1.
[13] Uma coisa bem clara para o leitor, sobretudo brasileiro, é que nosso conceito de “ativismo” é, de certa maneira, diferente do se vê nos EUA, são próximos, mas não similares, talvez por erro nosso.
[14] ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 6-7.
[15] ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 7.
[16] Ibidem, p. 8.
[17] Ibidem, p. 12-13.
[18] Tavares facilita a compreensão: “De acordo com esta teoria, a Constituição se encontra desprovida de derivações valorativas. A Constituição, nestes termos, não possui qualquer conteúdo ideológico, predisposição ao humano, ao social ou ao econômico. Sua preocupação central seria apenas estabelecer procedimentos formais de composição de interesses, quaisquer que sejam estes. Em outras palavras, quaisquer valores alcançados ao final de tal procedimento estariam necessariamente justificados/legitimados, desde que observados os passos previamente previstos. Trata-se de conceber a Constituição como uma espécie de instrumento asséptico em relação aos valores vigentes”. Vide
TAVARES, André Ramos. A Constituição é um documento valorativo? In Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 09 – jan./jun. 2007. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/26752/constituicao_documento_valorativo.pdf?sequence=1>. Acessado em 11.07.2012, p. 338-339.
[19] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a factidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Vol. I, p. 326.
[20] Assim o papel da Suprema Corte, na compreensão procedimentalista, é o de vigiar a manutenção da Constituição e prestar atenção aos procedimentos e normas organizacionais das quais depende a eficácia legislativa do processo democrático, tal compreensão fixa-se no caráter democrático do problema de legitimidade do controle jurisdicional da constituição.
[21] “O paradigma procedimentalista do direito procura proteger, antes de tudo, as condições do procedimento democrático. Elas adquirem um estatuto que permite analisar, numa outra luz, os diferentes tipos de conflitos. Os lugares abandonados pelo participante autônomo e privado do mercado e pelo cliente de burocracias do Estado social passam a ser ocupados por cidadãos que participam dos discursos políticos, articulando e fazendo valer interesses feridos, e colaboram na formação de critérios para o tratamento igualitário de casos iguais e para tratamento diferenciado de casos diferentes”. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a factidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Vol. II, p. 183.
[22] HABERMAS, Jürgen apud HOMMERDING, Adalberto Narciso. Constituição, Poder Judiciário e Estado Democrático de Direito: A Necessidade do Debate “Procedimentalismo Versus Substancialismo”. Disponível em: <http://srvapp2s.urisan.tche.br/seer/index.php/direitosculturais/article/view/41/31>. Acessado em 04.07.2012, p. 3.
[23] Basicamente, as posturas substancialistas têm valorizado a Constituição como instrumento vinculante e programático, diretriz e argumento de conservação do Estado Democrático de Direito, que ainda resguarda, na medida do possível, a ordem e a liberdade nos Estados de periferia, não desconhecendo a politicização do Direito. Nesse sentido, a Constituição é a explicitação do contrato social, assumindo um caráter discursivo, enquanto produto de um processo constituinte. Ibidem, p. 6. Complementando, nas palavras de Tavares, que mais uma vez simplifica a conceituação: “A teoria substancialista, conforme brevemente mencionado no intróito deste artigo, defende, enquanto função da Constituição, a adoção de determinados valores/princípios reputados relevantes para sociedade e, por conseguinte, a sua retirada do âmbito decisório popular. Objetivamente falando, o que tal teoria está a significar é que determinadas matérias encontrar-se-iam fora do alcance democrático; não seriam afeitas à deliberação popular”. Conferir TAVARES, André Ramos. Op. cit.,.2007, p. 342.
[24] Ocorrendo assim a politização do direito, e em consequência o ativismo e a descrença na política.
[25] ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 133.
[26] HOMMERDING, Adalberto Narciso. Op. cit., 2012, p. 4.
[27] ELY, John Hart. Op. cit., 2010, prefácio.
[28] Sobre isso, o autor enumera pelo menos quadro noções de democracia em sua obra. Sendo que dessas, três sua teoria encontra abrigo. A primeira é a concepção rousseaniana, pela qual a democracia aumenta a série de decisões significativas pelas quais o cidadão tem responsabilidade e assim aumenta suas oportunidades de se comportar de maneira moral. A segunda é de que a democracia é uma forma não usualmente estável de governo, assim, se uma mudança é realizada pacificamente pelo sistema, não há risco de revolução violenta. A terceira concepção é traduzida na atitude, e vem de E. E. Schattschneider, que resume: a democracia “é um sistema político para pessoas que não têm certeza de que estão certas”. Por fim, a quarta noção, que não abriga sua teoria, é a de que “a democracia é um sistema de governo que é apto a gerar leis do tipo x, e leis do tipo x são boas”, e tal ideia não é conveniente porque tende a ser apropriada para o exercício de uma ditadura oligárquica. Por fim, sua concepção é a de que a democracia é uma espécie de governo não apropriada para a eficiente geração de leis de certo tipo, pois as pessoas diferem e assim os produtos da democracia diferem igualmente. Conferir ELY, John Hart. On constitucional ground. Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1996, p. 9-11.
[29] Schacter faz uma boa crítica à abordagem de Ely nesse sentido, explora três diretrizes, resumidamente: (i) há ambiguidades significativas no conceito de democracia empregado por Ely, e essas imprecisões são realçadas por explorar duas linhas contrastantes de casos da Suprema Corte que podem ser vistos como inspirados por ideias do autor; (ii) a teoria de Ely não conseguiu tratar a democracia como o conceito essencialmente contestado que é e, ao contrário, abraçou a equação normativa da majoritarismo com a democracia. Ao escolher este caminho, Ely não conseguiu prosseguir plenamente as implicações de suas próprias ideias sobre as ligações entre desigualdade social e da democracia; (iii) a equação da democracia e majoritarismo é lamentável, por muitas razões, especialmente porque ela repousa em fortes hipóteses sobre a responsabilidade política que não se encaixam em uma análise empírica. Vide: SCHACTER, Jane S. Ely and the idea of democracy. 57 Stan. L. Rev. 737 2004-2005. Disponível em <http://heinonline.org>. Acesso em 03.07.2012, p. 738.
[30] ELY, John Hart. Op. cit., 1996, p. 5.
[31] Diz o autor: “Numa democracia representativa, as determinações de valor devem ser feitas pelos representantes eleitores; e, se a maioria realmente desaprová-los, poderá destituí-los através do voto”. Vide ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 137. Ainda, nesse viés, ressalta que os representantes eleitos, por terem lógica preocupação em se manter no poder, são as últimas pessoas em quem podemos confiar para a questão posta é a identificação de mau funcionamento do processo; ao contrário dos juízes, que tem mínimas preocupações em manter-se no cargo.
[32] ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 137.
[33] Geralmente apresentadas nas emendas, e não na Constituição original.
[34] FERRO, Ana Luiza Almeida. Interpretação constitucional: a teoria procedimentalista de John Hart Ely. Belo Horizonte: decálogo, 2008, p. 30-31.
[35] Ely ressuscita essa ideia, com base no conceito antigo de representação virtual historicamente ditado pela Inglaterra contra os Estados Unidos (colonial). Basicamente os Estados Unidos não necessitavam de representação no parlamento inglês haja vista terem uma “representação virtual”. Daí saiu o brocardo jurídico famosíssimo “No tax without representation” (sem representação, nada de tributação), e também tal episódio foi um dos marcos fundantes da revolução estadunidense. Wood resume bem o que era essa “representação virtual” na época colonial: “Um panfletista governamental escrevia que, muito embora os colonos, como <<nove décimos do povo britânico>>, não escolhessem de fato qualquer representante para a Câmara dos Comuns, eram sem qualquer dúvida <<parte, e parte importante, dos Comuns da Grã-Bretanha: estão representados no parlamento da mesma maneira que os habitantes da Grã-Bretanha que não tem voz nas eleições>>”. Conferir WOOD, Gordon S. A revolução americana. Rio de Mouro: Círculo de leitores, 2004, p. 40.
Sobre o desenvolvimento elyano e críticas, ver, especialmente: ESTBEICHER, Samuel. Platonic guardians of democracy: John Hart Ely's role for the Supreme Court in the constitution's open texture. 56 N.Y.U. L. Rev. 547 1981. Disponível em <http://heinonline.org>. Acesso em 03.07.2012, p. 568 e ss. No mesmo artigo, críticas a interpretação elyana da nota de rodapé número quatro do processo da Carolene Products Co. (p. 579 e ss.).
[36] HABERMAS, Jürgen. Op. cit., 1997. Vol. I, p. 328.
[37] FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit., 2008, p. 32.
[38] ELY, John Hart. Op. cit., 1996, p. 14.
[39] FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit., 2008, p. 37.
[40] Nas palavras do próprio Ely: “Assim eu digo às cortes: façam cumprir aqueles direitos que inspiraram suficiente consenso popular para obter um lugar no documento [constitucional]. Façam cumprir aqueles direitos que são necessários para nos deixar todos livres e igualmente registrar nossas preferências. Façam respeitar para as minorias aqueles direitos direitos que a maioria considerou próprios para lhe ser assegurados. Façam cumpri todos os direitos com todo o vigor que vocês possam reunir. Mas, além disso, vocês simplesmente não tem direito algum em uma democracia – não mais que filósofos ou professores de direito ou qualquer outro – de dizer para o resto de nós que nós nos enganamos e que vocês sabem mais” (tradução Ana Luiza Almeida Ferro). ELY, John Hart. Op. cit., 1996, p. 16.
[41] Na versão brasileira é o “devido processo legal”.
[42] ELY, John Hart. Op. cit., 1996, p. 18-24.
[43] FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit., 2008, p. 39-40.
[44] Ely: “Após muita reflexão, convenci-me de que exatamente o contrário é verdadeiro: as liberdades ficam mais seguras na medida em que encontram apoio na teoria que embasa todo o nosso governo do que se ganham mais proteção quando o juiz as considera importantes quando da decisão de um caso”. Vide ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 135-136.
[45] HABERMAS, Jürgen. Op. cit., 1997. Vol. I, p. 326-327.
[46] ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 226.
[47] FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit., 2008, p. 42-43.
[48] ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 214.
[49] FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit., 2008, p. 43-44.
[50] Conceitualmente, ombudsman é um profissional/instituição contratado por um órgão, instituição ou empresa que tem a função de receber críticas, sugestões, reclamações e deve agir em defesa imparcial da comunidade. Sobre a origem da expressão, observamos que a palavra passou às línguas modernas através do sueco (ombudsman significa representante). De fato, em [1809], surgiram na Suécia normas legais que criaram o cargo de agente parlamentar de justiça para limitar os poderes do rei. Atualmente, o termo é usado tanto no âmbito privado como público para designar um elo imparcial entre uma instituição e sua comunidade de usuários. Nos países de língua portuguesa as palavras portuguesas "ouvidor" e "provedor" (bem como "ouvidoria" e "provedoria") são mais utilizadas como substitutas ao nome estrangeiro. Conferir MORAES, A. de. Direitos humanos fundamentais : teoria geral, comentários aos arts. 1 º a 5 º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 53.
[51] POLLACK, Sheldon D. Constitucional interpretation from two perspectives: Canada and United States in liberal constitucionalism in Canada and the Unided States. Disponível na internet: <http://www.buec.udel.edu/pollacks/Downloaded%20SDP%20articles,%20etc/chapters/Constitutional%20Interpretation%20U.S.-Canada%20in%20Newman%202004.pdf>. Acessado em 8/03/2012.
[52] É importante ressaltar que não só esses autores citados que criticam a teorização elyana, pelo contrário, existem diversos autores consagrados que se opõem igualmente, por outras razões. Por exemplo, a crítica de Laurence Tribe, está bem exposta em: MICHELMAN, Frank I. The not so puzzling persistence of the futile search: Tribe on proceduralism in constitutional theory. 42 Tulsa L. Rev. 891 2006-2007. Disponível em <http://heinonline.org>. Acesso em 03.07.2012.
[53] A crítica também é endereçada a Ely pelo próprio Dworkin (na mesma vertente de Habermas) é que em alguns conceitos a Suprema Corte tem que realizar uma interpretação substantiva, e dá o exemplo do conceito da democracia, que não é um conceito político preciso. Em algum momento a Corte tem que decidir qual é a melhor concepção de democracia que pretende utilizar. Dworkin entende que a teoria de Ely está distorcida. Vide DUTRA, Yuri Frederico. O controle de constitucionalidade abstrato segundo a teoria procedimentalista de John Hart Ely: um breve diálogo entre Jürgen Habermas e Ronald Dworkin. Disponível em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/teoria_do_direito_yuri_fedrerico_dutra.pdf>. Acessado em 05.07.2012, p. 13.
[54] HABERMAS, Jürgen. Op. cit., 1997. Vol. I, p. 328-329.
[55] Ibidem, p. 329.
[56] Tribe aqui também critica Ely, ironicamente: “Liberdade religiosa, vedação à escravidão, propriedade privada — muito de nossa história constitucional pode ser escrita com referência nestas instituições sociais e valores substantivos. Que a Constituição há muito se refere a estas questões não causará espanto a ninguém. O que é embaraçoso é que alguém possa dizer, em razão desta realidade, que a Constituição se preocupa ou deveria se preocupar, predominantemente, com processo e não substância” (Tradução de André Ramos Tavares). Vide TRIBE, Laurence. Apud TAVARES, André Ramos. Op. cit., 2007, p. 343.
[57] Com mais veemência ao judiciário, mas também critica fortemente o legislativo, pela sua posição passiva na elaboração de leis.
[58] Por exemplo: “Sei que os juristas são cheios de si: o fato de nossa profissão nos pôr em contato com muitas disciplinas costuma gerar a ilusão de que nós as compreendemos por completo”. ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 75.
[59] Quinn, sobre o Democracia e desconfiança: “Poucas vezes li um tratado sobre leis tão claro. O que o torna anômalo é o fato de que é atraente e espirituoso. Nunca encontrei um livro de leis tão divertido” (tradução livre). Ver QUINN, Michael Sean. Of Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. By John Hart Ely. 49 UMKC L. Rev. 377 1980-1981. Disponível em <http://heinonline.org>. Acesso em 03.07.2012, p. 377.
[60] ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 74 e ss.
[61] Magistralmente Blanco de Morais capta bem o espírito de Ely: “É que, pese a refracção natural das próprias pré-compreensões dos juízes nas suas decisões, importa sublinhar que ao Estado de direito democrático não interessa um juiz filósofo ou legista que corrija positivamente as omissões e lacunas do ordenamento através de comunicações metapsíquicas com o “espírito da lei”, mas sim um juiz que, ao abrigo da função jurisdicional, garanta a Constituição e aplique bem o Direito devido”. BLANCO DE MORAIS, Carlos. Justiça constitucional: o direito do contencioso constitucional. Tomo II. 2 ed. Coimbra: Coimbra ed., 2011, p. 458-459.
[62] Ely argumenta que nem sempre os juízes não são influenciados por fatores externos, tais como a pressão dos eleitores (num assassinato brutal, por exemplo) – usando o exemplo de Alexandre Bickel. ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 75.
[63] No que diz respeito a esse tema, nossa opinião é na mesma linha do autor, fonte de discussões travadas na disciplina de Justiça Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (Mestrado ano 2011/2012). Onde o professor Pereira Coutinho pergunta-se (não nessas exatas palavras): “Porque um grupo de juízes tem legitimidade moral para representar e disciplinar valores morais em uma sociedade?”.
[64] ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 280.
[65] Exemplifica com a dicotômica teorização moral de, um lado John Rawls e sua Teoria da Justiça e de outro Robert Nozick com seu Anarquia, Estado e utopia. Pois tais filosofias são bem diferentes. Deste modo, entende que Dworkin ao praticamente aderir ao conceito filosófico de Rawls comete um erro. Termina magistralmente a discussão, criando a suposta hipótese: “Nós gostamos de Rawls, vocês gostam de Nozick. Nós ganhamos por 6 a 3. Anule-se a lei”. Ibidem, p. 78. Essa frase tem uma forte crítica em MICHELMAN, Frank I. The not so puzzling persistence of the futile search: Tribe on proceduralism in constitutional theory. 42 Tulsa L. Rev. 891 2006-2007. Disponível em <http://heinonline.org>. Acesso em 03.07.2012, p. 901. Inclusive nesse texto, além de expor a crítica de Tribe à Ely, Michelman coloca Ely contra John Rawls, citando o exemplo do caso Roe v. Wade onde para esse aconteceu o seguinte: “Nós gostamos de Rawls, vocês gostam de Ely. Nós ganhamos 7 a 2” (p. 902) (tradução livre) – obviamente satirizando a frase original de Ely.
[66] Ainda há quem aproxime Ely de Hans Kelsen nesse sentido. Pois o positivismo relativista de Kelsen, particularmente a respeito dos “valores fundamentais da sociedade” em muito se assemelha ao formalismo preconizado em Ely. Ainda, o tipo de controle de constitucionalidade orientado para a participação não é incompatível com a concepção kelseniana sobre democracia. Conferir FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit., 2008, p. 37.
[67] Lembre-se que o livro foi escrito em 1980, portanto, as mudanças na questão do direito das mulheres ainda estavam em desenvolvimento, quase completo, é claro, mas não como hoje em dia.
[68] Expressão irônica advinda de Henry Hart.
[69] Mas essas posições de Ely também foram alvo de críticas da doutrina, pois: “Afinal, se os filósofos políticos podem concordar com nenhuma formulação singular de democracia, como podemos esperar que os juízes a fazê-lo? Este enquadramento, no entanto, parece-me mal a questão. Pois mesmo que Ely estivesse implícito nisso, ele adotou seus próprios princípios da democracia, e eles também são contestáveis” (tradução livre). Vide SCHACTER, Jane S. Op. cit., 2004-2005, p. 753.
[70] Complementa: “A noção de que os valores genuínos do povo podem ser claramente decifrados por uma elite não democrática às vezes é chamada na literatura de “princípio do Führer”. ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 90.
[71] Deste modo, contrariando a teorização iluminista.
[72] ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 65.
[73] É claro que o autor apresenta alguns argumentos favoráveis, afinal, certas coisas são óbvias. Mas cita exemplos de como o jusnaturalismo fracassa: o mais característico é na questão da escravidão, onde ambos os lados invocavam o direito natural, portanto, é por essa contrariedade que Ely recusa a tese – também afirma é que pelo mesmo motivo que o jusnaturalismo desapareceu do discurso estadunidense. Termina afirmando categoricamente: “Todas as inúmeras tentativas de construir uma teoria moral e política sobre o conceito de uma natureza humana universal falharam”. ELY, John Hart. Op. cit., 2010, p. 68.
[74] Por Ely: “[...] essa dedução não é sequer remotamente lógica: o fato de que as pessoas sempre se sentiram tentadas a roubar, não significa que elas devem roubar”. Ibidem, p. 59.
[75] É a questão, até mesmo já discutida em Portugal, com base em Ely, de que é inaceitável que uma Corte constitucional funcione como oráculo de previsão de valores para o futuro de uma nação. Vide BLANCO DE MORAIS, Carlos. Op. cit., 2011, p. 459.
[76] Por exemplo, o processo de emenda à Constituição dos Estados Unidos da América é lento e complexo. Durante toda a história desse país, somente quatro decisões da Suprema Corte foram anuladas por emendas constitucionais.
[77] Existe um ótimo texto que, além de resumir a teoria geral de Ely, como aqui, aborda a influência desta na Suprema Corte nos anos posteriores ao lançamento de Democracia e Desconfiança (particularmente dos anos 1990-2000 – inclusive citando acórdãos que reproduzem o texto de Ely), não tocaremos em tal assunto, pois foge da alçada planejada. Resumidamente Boynton conclui que existe, em algumas especialidades (principalmente no que tange a primeira ementa), a teorização elyana, mas no geral a Suprema Corte ainda está longe da construção procedimental de Ely. Para quem tiver interesse, principalmente na parte III (p. 420 e ss.) do artigo, ver BOYNTON, Brian. Democracy and Distrust after Twenty Years: Ely's Process Theory and Constitutional Law from 1990 to 2000. 53 Stan. L. Rev. 397 2000-2001. Disponível em <http://heinonline.org>. Acesso em 03.07.2012.