Nota: Estou utilizando neste artigo o termo “empregada doméstica” (no feminino) apenas para facilitar a leitura e a busca por assunto, uma vez que, em sua maioria, o trabalho doméstico é realizado por mulheres, porém não há diferenciação normativa ou trabalhista quanto ao sexo das empregadas domésticas, nem poderia, devido ao direito à igualdade constitucionalmente protegido pelo artigo 5º, caput e art. 7º, XXX, CF/88.
Muito tem se falado sobre a questão dos “novos” direitos das Empregadas Domésticas e as consequências destes para a relação patrão-empregado no dia a dia. Muitas pessoas já optaram pela dispensa de suas empregadas domésticas em troca da contratação do trabalho de diaristas. No entanto, ainda verificamos que existem várias dúvidas como: quais são os direitos que estão em vigência; por quantos dias a diarista poderá trabalhar sem que isso implique o reconhecimento do vínculo etc. Este artigo tem o objetivo de elucidar estas dúvidas e trazer segurança aos leitores interessados, por isso versará sobre os principais direitos das empregadas domésticas que estão em vigência e sobre a caracterização da relação de emprego.
DEFINIÇÃO E REGULAMENTAÇÃO
Empregada Doméstica, segundo a Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, é aquela“que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas” (art. 1º).
A profissão é regulamentada pela lei citada acima, que foi modificada em 1967 (Decreto 60.466), 1980 (Lei 6.887), 1989 (Decreto 97.968), 1990 (Lei 7.998), 2001 (Lei 10.208), 2006 (Lei 11.324) e, recentemente, em abril de 2014 (Lei 12.964/2014).
Entre as normas mencionadas, as mais recentes, de 2001, 2006 e 2014 trouxeram às empregadas domésticas os direitos: ao recebimento de depósitos no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); ao recebimento de seguro-desemprego; à vedação de descontos em seu salário por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia; ao gozo de férias anuais remuneradas; à vedação da dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto; e à aplicação de multa ao empregador que descumprir o que foi determinado pela Lei 5.859/1972.
Além da Lei 5.859/1972, as empregadas domésticas também têm seus direitos protegidos pela Constituição Federal (CF/88) e pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Quanto a esta última, não é demais ressaltar que é patente a discussão doutrinária e jurisprudencial sobre quais dispositivos deverão ser aplicados à categoria, em função da previsão do artigo 7º, alínea a, da referida norma.
CONTRATAÇÃO
Segundo o artigo 2º da Lei 5.859/1972, no ato de sua admissão a empregada doméstica deverá apresentar, ao seu empregador, a sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS); atestado de boa conduta; e atestado de saúde (este último a critério do empregador).
A CTPS da empregada doméstica deverá ser devidamente anotada pelo empregador, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas após a sua entrega, constando, de maneira específica, as condições do contrato de trabalho, a data de admissão, o salário ajustado e as condições especiais contratadas (art. 5º do Decreto 71.885/ 1973, e art. 29 da CLT). Deve-se frisar que a data de admissão a ser considerada é a data do primeiro dia de trabalho da empregada doméstica, mesmo em contrato de experiência.
SALÁRIO
A Constituição Federal garante, também às empregadas domésticas,o direito ao recebimento de salário, nunca inferior ao salário-mínimo fixado em lei (Art. 7º, parágrafo único c/c incisos IV e VII da Constituição Federal).
É aplicável também à classe, o Princípio da Irredutibilidade Salarial, previsto pelo artigo 7º, parágrafo único c/c inciso VI da Constituição Federal. Isso significa que o empregador não poderá reduzir o salário da empregada doméstica, salvo se isso for definido por meio de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho.
A Constituição Federal também prevê para as empregadas domésticas o direito à remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; à proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; e à remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal (art. 7º, parágrafo único c/c incisos IX, X e XVI).
A empregada doméstica também tem direito ao recebimento de 13º (décimo terceiro) salário, concedido anualmente, em duas parcelas, sendo: a primeira, entre os meses de fevereiro e novembro, no valor correspondente à metade do salário do mês anterior, e a segunda, até o dia 20 de dezembro, no valor da remuneração de dezembro, descontado o adiantamento feito. Se a empregada quiser receber o adiantamento, por ocasião das férias, deverá requerer no mês de janeiro do ano correspondente (Art. 7º, parágrafo único c/c inciso VIII, da Constituição Federal; Lei 4.090/1962; e Decreto 57.155/1965).
A Lei 5.859/1972 determina, em seu artigo 2º-A, que o empregador não poderá efetuar descontos no salário da empregada doméstica por fornecimento de alimentação, vestuário e higiene. Os descontos referentes à moradia somente poderão ocorrer no caso da empregada doméstica residir em local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que o desconto tenha sido expressamente acordado entre empregada e empregador.
A citada lei favorece um pouco o empregador quando preleciona, no parágrafo 2º do artigo 2º-A, que as despesas com alimentação, vestuário, higiene e moradia não terão natureza salarial nem se incorporarão à remuneração para quaisquer efeitos, o que limita os gastos do empregador quanto ao pagamento de reflexos salariais em uma possível ação judicial. Por outro lado, tal previsão incentiva o fornecimento de tais utilidades à doméstica, o que lhe é benéfico.
BENEFÍCIOS
O Decreto 95.247/1987, que regulamentou a Lei 7.418/1985, incluiu como beneficiária do Vale-transporte (art. 1º, II) a empregada doméstica. Assim, é devido à empregada doméstica, quando da utilização de transporte coletivo (urbano, intermunicipal ou interestadual com características semelhantes ao urbano) para deslocamento residência/trabalho e vice-versa, o fornecimento de vales-transporte pelo empregador. Para tanto, a empregada deverá declarar expressamente a quantidade de vales necessária para o efetivo deslocamento (art. 7º, I e II do Decreto 95.247/1987).
Ao empregador, é necessário lembrar a importância do arquivamento desta declaração para uma possível ação judicial em que se pleiteie a incorporação do benefício ao salário, uma vez que, estando documentada a utilização do vale para deslocamento, o benefício não poderá ser identificado como de natureza salarial (art. 7º, §2º, Decreto 95.247/1987).
JORNADA
A duração do trabalho normal das empregadas domésticas, a teor do artigo 7º, parágrafo único c/c inciso XIII da Constituição Federal, não poderá ser superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, sendo facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.
Deve-se frisar, que a compensação de jornada pode ser acordada individualmente entre empregador e empregada doméstica, dispensando a realização de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, conforme interpretação do Tribunal Superior do Trabalho definida na súmula 85:
Súmula nº 85 do TST
COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
Ressalto, neste ponto, que os empregadores que tem empregadas domésticas que dormem na casa onde trabalham deverão adequar a jornada das suas funcionárias à jornada definida constitucionalmente, inclusive respeitando, por consequencia, os intervalos intrajornada de, no mínimo, 1 (uma) hora (art. 71, CLT) e interjornada de, no mínimo, 11 (onze) horas (art. 66, CLT), além do descanso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente aos domingos (art. 7º, parágrafo único c/c inciso XV, CF/88 e art. 67, CLT).
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADOS
A empregada doméstica tem direito ao gozo de repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, nos termos previstos pelo arigo 7º, parágrafo único c/c inciso XV, da Constituição Federal e artigo 67 da CLT.
A Lei 605/1949, que regulamenta o repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos, excluiu, até meados de 2006, as empregadas domésticas dos destinatários dos direitos por ela estipulados. Portanto, até a publicação e vigência da Lei 11.324/2006, que revogou a alínea “a” do artigo 5º da Lei 605/1949, as empregadas domésticas não tinham direito descanso em feriados civis e religiosos. Atualmente, caso haja trabalho pela empregada doméstica em feriado civil ou religioso, o empregador deverá proceder com o pagamento do dia em dobro ou conceder uma folga compensatória em outro dia da semana (art. 9º, Lei 605/49).
FÉRIAS
Tanto a Constituição Federal quanto a Lei 5.859/1972 garantem à empregada doméstica o direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais do que o salário normal (art. 7º, parágrafo único c/c inciso XVII, CF/88 e art. 3º, Lei 5.859/1972).
Ademais, em que pesem as discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre a aplicabilidade ou não dos preceitos da CLT às empregadas domésticas, em razão da Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), promulgada pelo Decreto Presidencial nº 3.197/1999, quanto às férias, também serão aplicadas à empregada doméstica as disposições dos artigos 129 a 153 da CLT, uma vez que a Convenção citada, em seu artigo 2, parágrafo 1, prevê expressamente que a mesma “aplicar-se-á a todas as pessoas empregadas, à exceção dos marítimos”.
As férias, com duração de 30 (trinta) dias (art. 3º, Lei 5.859/1972), deverão ser concedidas à empregada doméstica nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que ela completar o período de 12 (doze) meses de trabalho, para a mesma pessoa ou família.
Pela disposição do artigo 143 da CLT, a empregada doméstica tem direito à conversão de 1/3 (um terço) do valor das férias em abono pecuniário (suposta “venda das férias”), desde que requeira até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo (art. 143, §1º, CLT).
Tanto o valor da remuneração das férias, quanto do abono pecuniário (no caso de conversão/”venda” das férias) deverá ser pago à empregada até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período de gozo (art. 145, CLT).
No término do contrato de trabalho, a empregada doméstica terá direito a férias proporcionais, independentemente da forma de desligamento, mesmo que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (arts. 146 a 148, CLT).
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO
A Constituição Federal, no parágrafo único do seu artigo 7º, prevê o direito da empregada doméstica ao recebimento de depósitos no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (7º, III, CF/88). Entretanto, a inclusão do trabalhador doméstico no FGTS passou a ser uma opção do empregador a partir da edição do Decreto nº 3.361/2000. Assim, a Lei 5.859/1972, traz o direito apenas como uma faculdade, em seu artigo 3º-A. Porém, havendo a inclusão, o empregador não poderá mais deixar de contribuir com o FGTS da sua empregada doméstica.*
Há quem defenda que, com a publicação da Emenda Constitucional 72/2013, o FGTS já teria se tornado obrigatório, independendo de outra regulamentação para este fim, utilizando como fundamentação o Princípio da Máxima Eficácia das Normas Constitucionais. Porém, este entendimento não teve muita receptividade pelo Tribunal Superior do Trabalho que majoritariamente entende pela faculdade da inclusão.
PREVIDÊNCIA - INSS
O parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal garante à empregada doméstica o direito a sua integração na previdência social. Ademais, a Lei 5.859/1972 também dispõe neste mesmo sentido quanto ao tema em seus artigos 4º a 6º.
Quanto aos valores de contribuição, deverá ser aplicada a Lei 8.212/1991, que é norma posterior e específica quanto à Previdência Social, além de mencionar expressamente a sua destinação às empregadas e empregadores domésticos.
Assim, as empregadas domésticas são seguradas obrigatórias da Previdência Social, devendo tanto o empregador, quanto a empregada doméstica contribuírem ao custeio daquela, recolhendo, até o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da competência (art. 30, inciso V c/c inciso II, Lei 8.212/1991).
A porcentagem de contribuição variará de acordo com a remuneração da empregada doméstica (art. 28, II, Lei 8.212/1991).
A contribuição da empregada doméstica será: de 8% (oito por cento), caso a sua remuneração seja de até R$ 1.317,07 (mil trezentos e dezessete reais e sete centavos); de 9% (nove por cento), se a sua remuneração for de R$ 1.317,08 (mil trezentos e dezessete reais e oito centavos) a R$ 2.195,12 (dois mil, cento e noventa e cinco reais e doze centavos); e de 11% (onze por cento), caso a sua remuneração seja de R$ 2.195,13 (dois mil, cento e noventa e cinco reais e treze centavos) a R$ 4.390,24 (quatro mil, trezentos e noventa reais e vinte e quatro centavos) (art. 20, Lei 8.212/1991).
A contribuição do empregador doméstico não varia, sendo sempre de 12% (doze por cento) sobre o valor da remuneração de sua empregada doméstica (art. 24, caput, Lei 8.212/1991).
AUXÍLIO DOENÇA
As empregadas domésticas terão direito ao recebimento de auxílio-doença, pago pelo INSS, a partir do primeiro dia de afastamento, mediante requerimento no prazo máximo de 30 (trinta) dias do início da incapacidade. Após o 30º (trigésimo) dia do afastamento da atividade, o auxílio-doença só será concedido a contar da data de entrada do requerimento (art. 71 a 80, Decreto 3.048/ 1999).
LICENÇAS MATERNIDADE E PATERNIDADE
A empregada doméstica gestante tem direito à licença pelo período de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário (art. 7º, parágrafo único c/c XVIII, CF/88).
O início do afastamento do trabalho é determinado por atestado médico fornecido pelo Sistema Único de Saúde (SUS) ou por médico particular. Poderá ser requerido no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de sua ocorrência. Segundo o artigo 93-A do Decreto 3.048/1999, a licença-gestante também será devida à segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, nos seguintes termos: se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, a licença será de 120 (cento e vinte) dias; se a criança tiver de 1 (um) a 4 (quatro) anos, a licença será de 60 (sessenta) dias; e se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, a licença será de 30 (trinta) dias. Cabe mencionar que há entendimento no sentido do prazo de licença-maternidade também ser de 120 (cento e vinte) dias no caso de adoção, em função do disposto no artigo 392-A da CLT.
O salário-maternidade será pago pela Previdência Social, nos termos do artigo 73 da Lei 8.212/1991, independentemente do tempo de serviço exercido, conforme determinação do artigo 30, inciso II, do Decreto 3.048/1999.**
A Constituição também garante ao empregado doméstico que for pai o direito à licença, sendo esta de 5 (cinco) dias corridos, a contar da data do nascimento do(a) filho(a) (art. 7º, parágrafo único c/c inciso XIX, CF/88 e art. 10, § 1º, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
DISPENSA, AVISO PRÉVIO E ESTABILIDADE
As empregadas domésticas tem, garantido pela Constituição Federal, o direito a uma relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, parágrafo único c/c inciso I, CF/88).
Portanto, no caso de dispensa arbitrária ou sem justa causa, toda empregada doméstica, com a Emenda Constitucional 72/2013, passa a ter direito à indenização compensatória de 40% (quarenta por cento) do FGTS (art. 10, I, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e art. 18, §1°, Lei 8.036/90).
A Lei 5.859/1972, no parágrafo 2º do seu artigo 6º-A, determina que serão consideradas justa causa as hipóteses previstas no artigo 482 da CLT, com exceção das alíneas c e g e do seu parágrafo único. Portanto, ensejarão dispensa da empregada doméstica por justa causa trabalhista:
- o ato de improbidade (art. 482, alínea a, CLT);
- a incontinência de conduta ou mau procedimento (art. 482, alínea b, CLT);
- a condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena (art. 482, alínea d, CLT);
- a desídia no desempenho das respectivas funções (art. 482, alínea e, CLT);
- a embriaguez habitual ou em serviço (art. 482, alínea f, CLT);
- o ato de indisciplina ou de insubordinação (art. 482, alínea h, CLT);
- o abandono de emprego (art. 482, alínea i, CLT);
- o ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (art. 482, alínea j, CLT);
- o ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (art. 482, alínea k, CLT); e
- a prática constante de jogos de azar (art. 482, alínea l, CLT).
Às empregadas domésticas dispensadas, sem justa causa, a Constituição Federal também garante o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 (trinta dias) (art. 7º, parágrafo único c/c inciso XXI, CF/88).
Assim, quando uma das partes quiser rescindir o contrato de trabalho deverá comunicar à outra sua decisão, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. Frise-se que o comando vale tanto para o empregador, quanto para a empregada.
Caso seja a empregada dispensada do cumprimento do período de aviso, o empregador deverá efetuar o pagamento relativo, computando-o como tempo de serviço para efeito de férias e 13º salário (art. 487, § 1º, CLT). Em contrapartida, a falta de aviso-prévio por parte da empregada doméstica dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao respectivo prazo (art. 487, § 2º, CLT). É importante lembrar que a conduta tomada referente ao aviso prévio, seja cumprido ou indenizado, deverá constar expressamente no texto da carta de dispensa do empregada.
Quanto à proporcionalidade do aviso prévio considerando o tempo de serviço, o entendimento majoritário é no sentido de que o prazo para a empregada se limitaria aos 30 (trinta) dias, não se aplicando a esta a proporcionalidade do aviso, pela interpretação do artigo 1º da Lei 12.506/2011 c/c Princípio do In Dubio Pro Operario.
A empregada doméstica gestante tem estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, ou seja, o empregador não poderá dispensá-la neste período, a não ser por justa causa trabalhista (Lei 5.859/1972, art. 4º-A).