É consabido que a Administração Pública, pelo princípio da autotutela, tem o poder-dever de revisar os seus atos quando eivados de nulidade, nos termos das Súmulas 346[1] e 473[2] do Supremo Tribunal Federal.
A Lei do Processo Administrativo (Lei nº 9.784/1999), por seu turno, assim estabelece em seu art. 54:
“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.”
O lapso temporal acima transcrito, por tratar de inovação legal na seara administrativa – uma vez que antes de sua edição a Administração podia rever seus atos a qualquer tempo (art. 114 da Lei nº 8.112/1990) –, somente pode ser aplicado a partir da edição da referida lei, em fevereiro de 1999, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO ESPECIAL. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI N.º 9.784/99. TERMO A QUO. VIGÊNCIA DA LEI. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. 1. A via especial, destinada à uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional, não se presta à análise de possível violação a dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento. 2. O art. 54 da Lei n.º 9.784/99 deve ter aplicação a partir de sua vigência, e não a contar da prática dos atos viciados, realizados antes do advento do referido diploma legal. 3. Sendo o ato foi praticado antes da edição da Lei n.º 9.784/99, o prazo quinquenal para sua anulação começa a contar a partir da vigência daquela norma legal e, portanto, que a decadência não resta configurada. 4. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no REsp 961025/SC, 5ª Turma, DJ 26.11.2007 p. 243 – grifo nosso)
Destarte, o direito da Administração Pública de anular os atos de que decorram efeitos favoráveis a seus beneficiários, quando praticados antes da Lei nº 9.784/99, está sujeito a prazo decadencial quinquenal que começa a fluir a partir de 1º de fevereiro de 1999.
Nos termos do § 2º do art. 54 da Lei nº 9.784/1999, qualquer medida da autoridade competente que importe em impugnação à validade do ato representa exercício do direito de anular, desde que adotada dentro do prazo quinquenal mencionado. Nessa hipótese, portanto, a decadência não se opera, ainda que a anulação efetiva ocorra apenas depois de transcorrido tal lapso.
Segundo sinalizou o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS 18.606/DF, o conceito de autoridade administrativa, conforme o mencionado § 2º do art. 54 da Lei nº 9.784/1999, não pode abranger qualquer agente público, devendo ser compreendida aquela autoridade que detém competência para revisar o ato, não servindo como medida impugnativa pareceres jurídicos não adotados pelo agente competente. Vejamos a ementa do citado julgado no que interessa ao presente estudo:
MANDADO DE SEGURANÇA. REVISÃO DE ANISTIA CONCEDIDA COM BASE NA PORTARIA 1.104-GMS/1964. DECADÊNCIA DO ATO DE ANULAÇÃO. NOTAS E PARECERES DA AGU QUE NÃO SE PRESTAM À CARACTERIZAÇÃO DE MEDIDA IMPUGNATIVA NOS TERMOS DO § 2º DO ART. 54 DA LEI 9.784/99. MATÉRIA EXAMINÁVEL NA VIA MANDAMENTAL. AFRONTA AO ART. 8º DA CF/88. VIOLAÇÃO REFLEXA. PRECEDENTES DO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. A Constituição Federal, no § 5º do seu art. 37, previu que "A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento". De igual modo, por compreensão extensiva, incumbe à lei a determinação de prazo de decadência quando desta se tratar, conforme sobreveio no art. 54, §§ 1º e 2º, da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
2. Não incide a ressalva inscrita na parte final do caput do art. 54 da 9.784/99, pois não se fala, em momento algum, na ocorrência de má-fé, vício que não pode ser presumido.
3. O conceito de "autoridade administrativa", a que alude o § 2º do art. 54 da Lei de Processo Administrativo, não pode ser estendido a todo e qualquer agente público, sob pena de tornar inaplicável a regra geral contida no caput, em favor da decadência.
4. Devem ser consideradas como "exercício do direito de anular" o ato administrativo apenas as medidas concretas de "impugnação à validade do ato", tomadas pelo Ministro de Estado da Justiça - autoridade que, assessorada pela Comissão de Anistia, tem competência exclusiva para decidir as questões relacionadas à concessão ou revogação das anistias políticas, nos termos do art. 1º, § 2º, III, da Lei 9.784/99 c/c 10 e 12, caput, da Lei 10.559/02.
5. As NOTAS AGU/JD-10/2003 e AGU/JD-1/2006 não se enquadram na definição de "medida de autoridade administrativa" no sentido sob exame, haja vista sua natureza de pareceres jurídicos, de caráter facultativo, formulados pelos órgãos consultivos, com trâmites internos, genéricos, os quais não se dirigem, especificamente, a quaisquer dos anistiados sob o pálio da Súmula Administrativa nº 2002.07.0003 da Comissão de Anistia.
6. Manifestações genéricas não podem obstar a fluência do prazo decadencial a favor de cada anistiado, que já contava com o seu direito individual subjetivado, materializado, consubstanciado em ato administrativo da autoridade competente, o Sr. Ministro da Justiça, subscritor da respectiva Portaria concessiva de tal benefício legal, militando, em seu prol, os princípios da legalidade, boa-fé e legitimidade, em consonância com a ordem jurídica em vigor.
7. No caso, a anulação da anistia foi promovida quando já ultrapassados mais de 9 (nove) anos, restando consumada a decadência administrativa, nos termos do caput do art. 54. E, mesmo se considerada, excepcionalmente, a data da publicação da Portaria Interministerial MJ/AGU 134, de 15/2/11, que instaurou procedimento de revisão das anistias, como hábil a afastar a decadência, ainda assim esta já se havia consumado.
(...)
14. Segurança concedida para declarar a decadência do ato que anulou a portaria anistiadora. Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 105/STJ
(MS 18.606/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 28/06/2013)
A par disso, cumpre destacar que todo ato de concessão de aposentadoria no âmbito da Administração Pública federal deve ser analisado, além da autoridade administrativa que o servidor estiver vinculado, pelo Tribunal de Contas da União (TCU), conforme determinado no art. 71, III, da Constituição Federal, verbis:
“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;” (grifo nosso)
Logo, nos termos da jurisprudência precitada do STJ, tanto o agente concessor da aposentadoria quanto o TCU são considerados autoridades administrativas capazes de exercer o direito de anular previsto no § 2º do art. 54 da Lei 9.784/1999.
A concessão de aposentadoria no regime próprio dos servidores da União caracteriza típico ato complexo, em que mais de uma autoridade deve se manifestar para que o ato administrativo produza efeito jurídico. Marçal Justen Filho[3] assim discorre sobre o tema:
Os atos administrativos são complexos quando a vontade da Administração se produz pela conjugação da atuação de órgãos distintos, de molde que cada sujeito participante desempenha atividade qualitativamente diversa da dos demais. Um exemplo de ato complexo é a lei, como ato de direito público. No âmbito da atividade administrativa, o exemplo típico é o da aposentadoria do servidor público. Aperfeiçoa-se mediante manifestações de vontade do Tribunal de Contas.
Assim, enquanto pendente de apreciação pelo TCU, não há falar em decadência do direito da Administração de rever o ato concessório de aposentadoria, por constituir ato complexo, que só se perfectibiliza quando homologado pela Corte de Contas. Submetido tal ato a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração.
Dessa forma, somente quando proferida a decisão administrativa do TCU apreciando a legalidade do ato concessório é que começa a fluir o prazo decadencial para a Administração rever a aposentadoria estatutária.
Tal é o entendimento consagrado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, conforme ilustrado a seguir:
“MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Aposentadoria DE MAGISTRADO. NÃO-PREENCHIMENTO DA TOTALIDADE DOS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DA VANTAGEM PREVISTA NO ART. 184, INC. II, DA LEI N. 1.711/1952. INAPLICABILIDADE DO ART. 250 DA LEI N. 8.112/1990. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE SALÁRIOS NÃO CONFIGURADAS. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que só se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem início a partir de sua publicação. Aposentadoria do Impetrante não registrada: inocorrência da decadência administrativa. 4. (...) 5. Segurança denegada.” (STF, MS 25552, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 07/04/2008, DJe-097 DIVULG 29-05-2008 PUBLIC 30-05-2008 EMENT VOL-02321-01 PP-00075 RT v. 97, n. 876, 2008, p. 118-125 – grifo nosso)
“MANDADO DE SEGURANÇA. OFENSA À COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DO INTEIRO TEOR DA DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. ATO DE APOSENTADORIA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. ART. 5º, LV E 71 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. "ADIANTAMENTO DO PCCS". ABSORÇÃO. ART. 4º, II, DA LEI N. 8.460/92. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE PARCELA AUTÔNOMA A TÍTULO DE VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA - VPNI SOMENTE SE VERIFICADA DIFERENÇA A MENOR ENTRE VENCIMENTOS ANTERIORES E OS FIXADOS NA LEI NOVA. ART. 9º DA LEI N. 8.460/92. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE FICHAS FINANCEIRAS ANTERIORES E POSTERIORES À COISA JULGADA E À PUBLICAÇÃO DA LEI. SEGURANÇA DENEGADA. (...) 2. O ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração. 3. O Tribunal de Contas da União, ao julgar a legalidade da concessão de aposentadoria, exercita o controle externo a que respeita o artigo 71 da Constituição, a ele não sendo imprescindível o contraditório. Precedentes [MS n. 24.784, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 19.05.2004; MS n. 24.728, Relator o Ministro GILMAR MENDES, DJ 09.09.2005; MS n. 24.754, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJ 18.02.2005 e RE n. 163.301, Relator o Ministro SEPULVEDA PERTENCE, DJ 28.11.97]. 4. (...)8. Segurança denegada.” (STF, MS 25072, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00062 EMENT VOL-02273-01 PP-00130 – grifo nosso)
“Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Pensão temporária (L. 8.112/90, art. 217, inciso II, alínea 'b'): suspensão liminar: presença dos seus pressupostos. (...) III. Contraditório, ampla defesa e devido processo legal: exigência afastada nos casos em que o Tribunal de Contas da União, no exercício do controle externo que lhe atribui a Constituição (art. 71, III), aprecia a legalidade da concessão de aposentadoria ou pensão, só após o que se aperfeiçoa o ato complexo, dotando-o de definitividade administrativa. IV. Tribunal de Contas da União: controle externo: não consumação de decadência administrativa, por não se aplicar o prazo previsto no art. 54 da L. 9.784/99, dado o não aperfeiçoamento do ato complexo de concessão.” (STF, MS 25409, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00065 EMENT VOL-02276-01 PP-00132 LEXSTF v. 29, n. 342, 2007, p. 142-164 – grifo nosso)
Recentemente, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça confirmou a jurisprudência acerca do termo inicial do prazo decadencial em caso de aposentadoria no regime próprio dos servidores da União em Embargos de Divergência. Segue a ementa do referido julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ADMINISTRATIVO.
APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. REVISÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL.
CONFIRMAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ E STF. SÚMULA N.º 168 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL INDEMONSTRADO. EMBARGOS AOS QUAIS SE NEGOU SEGUIMENTO. DECISÃO MANTIDA EM SEUS PRÓPRIOS TERMOS.
PONDERAÇÃO ACERCA DA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DIGNIDADE DA PESSOAL HUMANA E A BOA-FÉ. QUESTÃO NÃO ENFRENTADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O acórdão embargado, em consonância com a jurisprudência predominante neste Superior Tribunal de Justiça, consignou o entendimento de que "a aposentadoria do servidor público, por ser ato administrativo complexo, só se perfaz com a sua confirmação pelo respectivo Tribunal de Contas, iniciando-se, então, o prazo decadencial para a Administração rever a concessão do benefício."
(...)
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EREsp 1143366/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/02/2013, DJe 18/02/2013)
Logo, enquanto pendente de julgamento no TCU a análise da legalidade da aposentadoria concedida pela Administração Pública, não cabe cogitar decadência para a revisão do ato, uma vez que o prazo de cinco anos previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99 somente passa a fluir após tal julgamento definitivo, quando se aperfeiçoa o ato complexo de concessão do benefício.
De acordo com a Súmula Vinculante 3, o STF fixou a compreensão de que “nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.
Vale dizer, todavia, que o STF, no Mandado de Segurança nº 26.053, estabeleceu que, se decorrido o prazo de cinco anos entre a concessão e a análise inicial da aposentadoria pelo TCU, devem ser proporcionados a ampla defesa e o contraditório ao interessado. A propósito:
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA APENAS SE PASSADO MAIS DE CINCO ANOS. SEGURANÇA CONCEDIDA.
I - Caso o Tribunal de Contas da União aprecie a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão após mais de cinco anos, há a necessidade de assegurar aos interessados as garantias do contraditório e da ampla defesa.
II - Segurança concedida para que seja reaberto o processo administrativo com a observância do due process of law.
(MS 26.053, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe 23.2.2011)
Tal questão foi admitida sob o regime da repercussão geral no STF, no Recurso Extraordinário 636.553, estando pendente de manifestação definitiva.
Assim, a natureza sui generis do ato de aposentação do servidor público da União e a questão de direito intertemporal da Lei 9.784/1999 geram implicações diferenciadas no poder de autotutela administrativa, que a jurisprudência das Cortes superiores tem respondido e que o presente estudo procurou, de forma modesta, abordar.
rEFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 961.025, proferido pela Quinta Turma. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Brasília, 25 out. 2007. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 2 out. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.143.366, proferido pela Corte Especial. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Brasília, 1 fev. 2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 2 out. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 18.606, proferida pela Primeira Seção. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. Brasília, 10 abr. 2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 3 out. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25.552, proferida pelo Tribunal Pleno. Relatora: Ministra Carmen Lúcia. Brasília, 7 abr. 2008. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia. asp >. Acesso em: 2 out. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25.072, proferido pelo Tribunal Pleno. Relator: Ministro Eros Grau. Brasília, 7 fev. 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/ pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 2 out. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25.409, proferida pelo Tribunal Pleno. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 15 mar. 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/ jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp >. Acesso em: 2 out. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 26.053, proferido pelo Tribunal Pleno. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Brasília, 18 nov. 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia. asp >. Acesso em: 2 out. 2014.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
Notas
[1] “A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”
[2] “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. P. 380.