Este artigo trata do princípio da proporcionalidade diante das intercorrências da perícia médica e dos desdobramentos necessários referentes à existência, validade e eficácia jurídicas do respectivo laudo pericial, notadamente na hipótese de isenção do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF), bem como do respeito às normas que a regem e aos princípios constitucionais da Administração Pública, quanto na salvaguarda da dignidade da pessoa humana e dos direitos humanos e fundamentais decorrentes dela, como o é o direito à saúde.
Sobretudo diante da relevância pública e a incumbência do serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a correspondente atividade pericial deve pautar por critérios tanto técnicos quanto éticos, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da eficiência, dentre outros, o da imprescindível documentalidade administrativa, e ainda, o muito pior, resultar em várias violações a direitos humanos e fundamentais da pessoa humana e a sua dignidade.
Nesse contexto, quando alguém é submetido ao serviço da perícia médica, em decorrência da portabilidade de doença grave isentiva do imposto de renda, o atendimento humanizado e acolhedor[1]resultam no respectivo laudo pericial, que é a designação da peça médico-legal escrita por perito, na qual relata a perícia, registrando o diagnóstico nosológico, conforme a Classificação Internacional de Doenças (CID), bem como data do início da moléstia e do seu diagnóstico[2]. Embora não prescreva tratamento, deve no entanto referir se o foi, inclusive acompanhamento ou monitoramento para o resto da vida quanto à(s) patologia(s) diagnosticada(s). Nesse contexto, o laudo pericial, para assim sê-lo, em termos jurídicos de existência, validade e eficácia, deve conter três requisitos essenciais: i) relatório, ii) análise de dados e iii) conclusão.
Isto porque o laudo emitido pelo serviço público é um ato administrativo elaborável por experts e deve individualizar o periciado, contendo determinados elementos: a começar pela sua qualificação completa (idade, profissão, e demais dados pessoais), e quais as ocorrências patológicas por ele informadas - bem como se apresentou relatórios médicos e exames correspondentes. Deve, também, referir-se, ainda que resumidamente, ao que consta nos documentos, biópsias e exames apresentados. Isso configura histórico médico. É o registro da vida do periciado ao qual os peritos devem sempre atentar-se. Cada paciente é um ser concreto individuado e, portanto, deve ser observado concretamente. Por isso, a não menção às patologias informadas pelo periciando representa grave indiferença. Humilha, desrespeita e atinge a dignidade do periciado, causando-lhe violação ao seu direito de personalidade, que envolve bens imateriais. Eis o primeiro tratamento expendido à pessoa rumo à efetivação de sua dignidade humana: sentir sua presença reconhecida. Ser ouvida e ter sua versão devidamente registrada. A indiferença compromete, inclusive, o direito humano e fundamental à saúde[3], do qual a perícia é um desdobramento.
Destarte, o sigilo médico que existe para resguardar a privacidade e intimidade da pessoa não é absoluto, além de não possuir a força de imunizar e blindar a conduta médica em detrimento do examinado, pelo que o laudo pericial não pode ser omisso e reducionista, omitindo o diagnóstico de determinadas moléstias[4]. A menção de todos os dados, perfazendo o histórico médico individual é, ademais, a prova de que os experts realmente tiveram um contato e um olhar efetivo e devido com o periciado e, portanto, a individualidade da perícia restou assegurada mediante a demonstração documental do relatório – assim sendoo, não haveria margem para dúvidas se os experts realmente leram os exames apresentados pelo periciado. Ora, esse panorama não se coadunaria com o princípio da proporcionalidade? Já que a perícia, ao conhecer a situação histórico-médica da vida humana médica pregressa sobre a qual presta seus serviços, e não tão somente tomando por base a avaliação médica realizada no momento da pericia, não se traduziria em um ato ponderado, proporcional?
Para tanto, algumas considerações sobre o princípio da proporcionalidade. Segundo Willis Santiago Guerra Filho[5], referido princípio da proporcionalidade, ou também conhecido como o princípio dos princípios, é utilizado em casos extremos, quando firam direitos/princípios fundamentais --- como o é o da dignidade humana. Visando um objetivo razoável, pela avaliação dos meios, devendo ser a proporcionalidade aplicada a ela mesma, e sendo proporcional na proporcionalidade, portanto, não excedendo ela mesma.
Tomando por base o entendimento de que os princípios são mandamentos de otimização, tem-se as palavras de Robert Alexy: “são normas que ordenam algo que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes” , “caracterizados por serem satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”[6].
Incumbe, portanto, aos peritos que subscreverem o laudo, terem analisado todos os elementos médico-individual constatados, registrá-los, e consequentemente, tecerem uma conclusão: i) se o periciado está doente; ii) se e quando esteve doente; iii) embora já curado e capaz para o trabalho, apresenta ele sequelas das patologias havidas; iv) necessita, ainda, de medicamentos ou monitoramento para o resto da vida? V) se a patologia é viral, o vírus no caso específico é totalmente eliminado do organismo e impede haver recidivas? vi) no caso de carcinoma, pode haver recidiva? Logo, faz lembrar do adágio visum et repertum, expressão antiga que se tornou lema dos profissionais peritos e que significa ver bem (examinar minuciosamente) e referir (descrever, documentar) exatamente o que viu.
Cumpre consignar, no tocante ao requisito formal de existência jurídica do laudo, o mesmo reside na co-presença destes três elementos essenciais: relatório, análise de dados e conclusão. Todavia, caso falte um desses, inexiste laudo pericial no sentido técnico-jurídico, embora e indiferentemente possa assim se autodenominar e carregar a epígrafe ou rótulo de laudo pericial. A rigor, não passaria de um início ou mero pedaço de laudo. Configuraria nada mais que em um simulacro de perícia. O resultado seria um laudo impericial, prova documental da imperícia praticada.
Pressuposto que o trabalho da perícia é essencialmente técnico, critérios científicos pertinentes são seguidos. Por isso, os critérios de enquadramento adotados devem conter obrigatoriamente os diagnósticos[7]anatomopatológico, etiológico e funcional até então realizados. É um enquadramento técnico-médico com os parâmetros da área da saúde, e não da área do direito. Não é a perícia formada por juristas, e nem é da alçada de sua competência e responsabilidades reconhecer ou não, por exemplo, se o periciado é isento do IRPF. Isso está afeto à decisão administrativa, apenas ao gestor do órgão a que está vinculado o servidor. Logo, o laudo deve se abster de considerações ou enquadramentos jurídicos, devendo se ater a área privativa da saúde, fundamentando o laudo com critérios da doutrina médico-especializada. E obviamente, responder a todos os quesitos eventualmente formulados. Desse modo, sendo consonante ao princípio da proporcionalidade.
Quanto ao conteúdo, caso a conclusão não se harmonize com os dados relatados e/ou avaliados, a autoridade administrativa, o gestor conferirá o valor jurídico que merecerá, à luz do princípio da autotutela administrativa dos atos que superintendem. Com efeito, nenhuma decisão administrativa prejudicial válida pode ser tomada com base em laudo (im)pericial. Pois, do ilícito não decorre licitude alguma. Tal como na teoria jurídica dos frutos da árvore envenenada, decisão alguma pode se fundar, sob pena de invalidade, em prova ilícita ou ilegal. Aliás, a própria validade ou eficácia deste laudo pode ser, também, contestada judicialmente. Afinal, o juiz é o perito peritorum, sendo que as conclusões da perícia não vinculam o julgador, o qual pronuncia sua decisão de acordo com o livre convencimento motivado. Se, por um lado, em um primeiro momento o laudo se apresenta ineficaz para fins previdenciários, sua eficácia como prova documentada de imperícia por outro viés, seja no campo administrativo, cível e até criminal, é irrefutável.
Na área administrativa/disciplinar a desídia, na mais simples definição do termo, consiste em descuido na execução de um serviço. Em se tratando de serviço pericial, o descuido funcional, as omissões praticadas e a indiferença, inclusive às complexidades do mister, configuram desídia profissional, ferindo a ética e o decoro devidos. Por conseguinte, a infração ao dever de cuidado objetivo enseja a abertura de PAD, processo administrativo disciplinar, forma de controle correlata a própria concepção de Estado Democrático de Direito, visando assegurar o serviço público pericial adstrito aos lindes delimitadores de sua legitimidade: tempo e modo da respectiva prestação. Trata-se de inegligenciável controle endógeno[8], e mais uma vez prezando pela ponderação dos atos da perícia, tanto no sentido legal e médico do responsável pela sua realização, quanto no sentido fundamental e humano na busca da efetivação da dignidade daquele que pela ocasião. Submete-se, então, a perícia, na busca de um direito, o qual visibialize o desfrute, também, na prática, do princípio da dignidade humana --- garantido constitucionalmente (art. 1º, inciso III, da Constituição Federal), mas inclusive, a ser efetivado no plano da realidade.
Nesse diapasão, para salvaguardar tal proporcionalidade, já pelo viés criminal, em situações indiciárias de ilícito(s) penal(is), medidas podem e devem ser tomadas. Administrativamente o superior hierárquico, sob pena de condescendência criminosa, deve agir. Mas independentemente da responsabilidade administrativa, a criminal decorre do comportamento de retardar ou não praticar determinados atos inerentes e necessários a perícia, cometendo-se, então, o crime de prevaricação. E quem, de qualquer modo, concorrer para o crime, incide nas penas a esse cominadas, na medida de sua culpabilidade (Código Penal, artigo 29). Outros crimes, também, tipificados pelo ordenamento jurídico são os de falsidade ideológica e de falsidade de atestado médico, hipóteses subsumíveis quando o perito afirma ocorrência de patologia inexistente ou nega existir patologias ou sequelas diagnosticadas.
Ao passo que pela óptica cível, os prejuízos materiais e, inclusive, morais (esses decorrentes da ofensa aos direitos de personalidade), podem ser judicialmente cobrados da pessoa jurídica quanto do(s) perito(s) imperito(s). Nesse sentido, as ações que visem reparar a violação a direitos fundamentais da pessoa humana são imprescritíveis. É exigível a qualquer tempo os consectários à violação, porquanto é da dignidade humana, valor supremo, que se trata. A abertura de processo, no âmbito civil, tem como protagonista inaugural do devido processo legal, não o poder público como ocorre na área administrativa e criminal, mas o próprio periciado vítima, sujeito de direito, protagonizando a abertura do processo.
Além disso, a responsabilização cível não pressupõe e não depende da responsabilização administrativa e criminal. É independente. Depende apenas da vontade e iniciativa do periciado vítima em acionar os causadores dos prejuízos, perante o Poder Judiciário. O processo está em suas próprias mãos. Tem legitimidade ad causam. Paralelamente a esta titularidade individual, enquanto condição da ação cível, é importante sublinhar que co-existem as ações civis públicas, que podem ser movidas por diversos protagonistas, os quais igualmente titularizam legitimidade para a causa, a exemplo da OAB, Defensoria Pública, Ministerio Publico, ONGs, para a defesa de interesses e direitos difusos e coletivos afetados.
Se a ação civil pública utilizada for a de improbidade administrativa, de titularidade processual mais restrita, o fundamento reside exatamente na infringência dos princípios constitucionais regentes da atividade estatal: o da legalidade, o da moralidade e o da eficiência, conforme versa o caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988. Com efeito, a ineficiência causa, inclusive, dano moral ao papel do próprio Estado. Enfraquece a legitimidade pressuposta dos atos do poder público, reduz a fé pública (substancial) dos documentos públicos (laudos periciais), erodindo em última consequência a própria fé na Democracia. Se o dano material pode ser diretamente palpável, e coloca o poder público como vítima apenas, o dano moral o coloca como tanto como vítima mas quanto protagonista. Pois, aos olhos da sociedade o Estado está ímprobo, é vítima sim e ao mesmo tempo sujeito que a pratica.
Nesse contexto, a ineficiência estatal degenera a cidadania, a esperança e o impulso oficial para o bem comum. Degenera a consecução e a própria crença da sociedade nos valores que a fundamentam. Portanto, o Estado nunca pode, condescendentemente, ser protagonista da improbidade. É contra sua essência. Com ou sem dano material, o dano moral é sempre grave. E grave, gravíssimo, pois é infeccioso da cidadania política, do imaginário coletivo de que o poder público respeita, promove e garante a dignidade humana de todos[9], sadios e adoecidos. Improbidade, essa, que pode refletir no tratamento desproporcional àqueles que se submentem a pericia (pelos seus meios visando um fim), já que cada caso sob análise é específico, e sem a observância dos princípios constitucionais pelos quais deve ser regida a Administração Publica, tal atuação não seria ponderada, equilibrada e legítima, como objetivam tais artigos.
Tanto que a Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/1992, dispõe o seguinte: “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício (...)”. O que faz saltar aos olhos, novamente, a preocupação por um ato que seja justo por seus meios na busca de seu fim, portanto, nos moldes do princípio da proporcionalidade.
Na era das TICs, tecnologias de informação, comunicação e transportes, é inaceitável a não sincronia temporal da perícia com a velocidade atual da realidade. Demorar em proceder a perícia e demorar depois, ainda mais, para elaborar o respectivo laudo, configura atentado à lógica, ao bom senso e representa real e manifesta violação daqueles princípios constitucionais maltratando e, novamente, ao princípio da proporcionalidade. Isso, na efetivação de um direito indisponível, individual e social, como o é a saúde, do qual (além de um direito e serviço a ser garantido pelo Estado[10]), como já dito, a perícia é um desdobramento. Além disso, a demora significa, por outra análise, um tipo de indiferença, não menos lesiva aos direitos de personalidade, obrigando os responsáveis a indenizar o dano.
Preocupada com suas próprias responsabilidades a União estabeleceu regras deontológicas e os principais deveres do servidor público. É o que se colhe do Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal – Decreto 1.171/94, nas Seções I e II do Capítulo I: dever de dizer a verdade; cortesia e boa vontade no serviço; e que atendimento inadequado, permitindo a formação de longas filas, viola a ética e causa dano moral aos usuários dos serviços, e outras situações desproporcionais ao direito à saude.
Como se vê, todo o zelo é pouco dada a relevância do serviço prestado e, por isso, jamais se pode perder de vista que o periciado, por alguma razão, encontra-se em posição de vulnerabilidade e todos aqueles procedimentos na elaboração de laudo têm como objetivo --- no campo da saúde, reconhecer, proteger, promover e garantir a dignidade do periciado mediante atendimento humanizado e acolhedor. Assim, retardar ou não praticar o serviço da perícia a tempo e modo adequados, tipifica ilicitude multifacetária, lesando direitos individuais e sociais indisponíveis. Os serviços periciais da saúde configuram, na essência, direito individual e social uníssonos, como dito anteriormente. Ambos indisponíveis. Sua efetividade é interesse de toda sociedade e dever do Estado, cujos agentes não podem, inconsequentemente, descuidar, causando enormes prejuízos ao periciado, a sociedade e ao Estado.
Daí que essas preocupações, de como proceder durante a perícia e como elaborar o respectivo laudo, tem respaldo e exigência expressa no direito. Não é por outra razão que a legislação traça diretrizes e procedimentos a serem seguidos. No âmbito federal, a Portaria SRH nº 797, de 22 de março de 2010[11], instituiu o Manual de Perícia Oficial em Saúde do Servidor Público Federal.
Nos Estados e Municípios, em que pese a normatização ser menos eloquente, costuma-se invocar aquele Manual. E no âmbito do INSS, o Manual de Perícia Médica da Previdência Social é taxativo ao estabelecer na realização do exame médico-pericial: “Não basta examinar bem e nem chegar a uma conclusão correta. É preciso registrar, no Laudo de Perícia Médica, com clareza e exatidão, todos os dados fundamentais e os pormenores importantes, de forma a permitir à autoridade competente que deva manuseá-lo, inteirar-se dos dados do exame e conferir a conclusão emitida” (p.26-27).
Bem por isso, o concurso de todos, desde a conscientização dos direitos humanos elementares até a (re)ações proativas de elaborar uma cartilha em papel e on-line, esclarecendo a importância da perícia, os direitos de cidadania dos periciandos, os requisitos do laudo e suas consequências, com textos de lei e modelos de requerimento e recursos. Bem como o contato e endereço de Ouvidorias, Ministério Público, Defensoria Pública e demais órgãos fiscalizadores --- desse modo, consubstanciam idéia oportuna, conveniente, necessária, esclarecedora e indutora de cidadania.
Em conclusão, cabe ao serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, constitucionalmente reconhecido de relevância pública, 1º) oferecer atendimento humanizado e acolhedor e 2º) nos casos de perícia referentes a doenças graves elencadas em lei, finalizar com a elaboração de um laudo pericial, o qual deverá conter i) relatório, ii) análise e iii) conclusão. Ausente(s) esse(s) elemento(s) essenciais de existência, validade e eficácia, não se pode falar, no sentido técnico-jurídico, em laudo pericial, pois estar-se-á diante de laudo impericial (prova documentada da imperícia praticada), sujeitando os responsáveis/autores a consequências administrativas, cíveis e até criminais. Isso, na medida em que não observa o princípio da proporcionalidade, como explicitado, refletindo na não salvaguarda da dignidade da pessoa humana, e portanto, na não efetivação de todos os direitos humanos e fundamentais decorrentes daquela, in casu, o direito à saude.
Notas
[1]Adjetivos empregados na Portaria GM/MS 1820/09, lembrados nos considerandos dos encaminhamentos da audiência pública sobre o programa “Mais médicos para o Brasil”, por parte do Conselho Nacional do Ministério Público, Comissão de Defesa dos Direitos Fundamentais, Grupo de Trabalho – Proteção à Saúde, em 04 de setembro de 2013.
[2]Tratando-se de isenção de Imposto de Renda, é a partir da ocorrência da doença diagnosticada que o benefício tributário ocorre. Se foi pago tributo indevidamente poderá o portador de moléstias graves enumeradas na Lei nº 7.713/88, artigo 6º,XIV, pedir a devolução do imposto pago, corrigido. Nesse sentido, tem-se a tese intitulada “Isenção Tributária do IRPF: A Identidade de um Direito Individual e Social Indisponível”, apresentada e aprovada por unanimidade no XX Congresso Nacional do Ministério Público, realizado em Natal-RN, no período de 30/10 a 02/11/2013, in XX CONGRESSO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, Natal, 2013. Anais. Brasília: Gomes e Oliveira Editora, 2013, p. 425-440.
[3]Direito à saúde conforme a Declaração dos Direitos Humanos, de 1948: Artigo 25. 1. Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários, e tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes da sua vontade. Disponivel em: http://www.comitepaz.org.br/download/Declara%C3%A7%C3%A3o%20Universal%20dos%20Direitos%20Humanos.pdf
[4]É a hipótese legal das patologias graves, elencadas em diversas leis, dentre as quais a Lei nº 7.713/88, que altera a legislação do imposto de renda e dá outras providências.
[5]GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais – 6. Ed. rev. e ampl. – São Paulo: SRS Editora, 2009.
[6]ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. (trad.) Virgílio Afonso da Silva. 5 ed. alemã. São Paulo: Malheiros Editores, 2012.
[7]Manual de Perícia Oficial em Saúde do Servidor Público Federal, Capítulo VII, p. 47.
[8]Por outro lado, o controle exógeno da atividade administrativa é outorgado ao Ministério Público pelo artigo 129, II, da Constituição da República, segundo o qual é atribuição da referida Instituição “zelar pelo efetivo respeito do Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia”. À propósito, um dos instrumentos de controle da atividade estatal que o Ministério Público utiliza tem sido a dos termos de ajustamento de conduta.
[9]Sobre a interface dignidade e direito, bem como uma tipologia da dignidade humana, ver “O Direito Penal na proteção da(s) dignidade(s) humana(s)”. Revista Videre, Dourados, MS, ano 2, n. 4, p. 211-229, jul./dez. 2010. Disponível em http://www.periodicos.ufgd.edu.br/index.php/videre/article/viewFile/786/pdf_41 e “A persecução penal frente à(s) dignidade(s) humana(s)”. In: 4º Congresso Virtual Nacional do Ministério Público, 2010. Disponível em http://www.congressovirtualnacionalmp.org.br
[10]Segundo versa o art. 12 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: ARTIGO 12. 1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental. 2. As medidas que os Estados partes do presente Pacto deverão adotar com o fim de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão as medidas que se façam necessárias para assegurar: a) a diminuição da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento são das crianças; b) a melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente; c) a prevenção e tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenças; d) a criação de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0591.htm
[11]Disponível em http://www.farmacia.ufg.br/uploads/130/original_manual_de_per__cia_oficial.pdf