Resumo: O presente estudo trata de uma reflexão sobre o instituto previdenciário da desaposentação e o direito do segurado a uma nova e melhor aposentadoria. Inicialmente se apresentará um breve estudo a respeito da Seguridade Social no Brasil. Em seguida se abordará o instituto da desaposentação, apresentando o conceito e noções introdutórias, o direito do segurado a uma nova e melhor aposentadoria e a questão que envolve a (des)necessidade de restituição dos valores recebidos. Por fim, será apresentada a posição dos Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça - STJ e Supremo Tribunal Federal - STF) acerca desse instituto.
Palavras-chaves: Seguridade Social. Aposentadoria. Direito patrimonial disponível.Desaposentação.
Sumário: 1. Introdução. 2. A Seguridade Social no Brasil. 3. Desaposentação.3.1 Conceito e noções introdutórias. 3.2 O direito a uma nova e melhor aposentadoria. 3.3 A (des)necessidade de devolução dos valores recebidos. 4. A desaposentação à luz dos Tribunais Superiores. 4.1 Superior Tribunal de Justiça (STJ). 4.2 Supremo Tribunal Federal (STF). 5. Síntese Conclusiva. 6. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
Com o advento da Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994, ocorreu a revogação, entre outros, do inciso II do artigo 81, artigo 82 e artigo 87, da Lei nº 8.213/91, que tratavam do pecúlio e do abono de permanência em serviço.
Oportuno destacar que o pecúlio previdenciário se caracteriza na devolução, em forma de pagamento único, de valores correspondentes à soma das importâncias relativas às contribuições à Previdência Social vertidas pelo segurado aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, doravante chamado (“RGPS”).
Já o abono de permanência em serviço corresponde ao direito assegurado ao trabalhador que, preenchido os requisitos legais à aposentadoria por tempo de serviço, optava pelo prosseguimento na atividade, fazendo jus ao abono mensal, correspondendo a 25% (vinte e cinco por cento) dessa aposentadoria, para o segurado com 35 (trinta e cinco) anos ou mais de serviço, se homem, e com 30 (trinta) anos ou mais de serviço, se mulher.
Dentro desse cenário, após a revogação do pecúlio e do abono de permanência em serviço, vislumbre-se o que hoje é uma alternativa concreta e real para os aposentados que continuam trabalhando ou para aqueles que trabalharam depois de aposentado, mesmo que tenha sido por um breve período de tempo, requerer o que atualmente se denomina desaposentação.
Logo, o segurado que estiver exercendo ou que voltar a exercer formalmente atividade remunerada sujeita ao RGPS, após a concessão da aposentadoria, continua sendo considerado segurado obrigatório, ficando sujeito às contribuições para fins de custeio da seguridade social, não fazendo jus à prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional.
Nesse sentido, logo se observa um claro desrespeito à regra constitucional da contrapartida, não restando outra alternativa ao segurado a não ser buscar o instituto previdenciário da desaposentação, tornando-se frequentemente objeto de pretensão judicial em face do direito a uma nova e melhor aposentadoria.
Trata-se a desaposentação do instituto previdenciário, com caráter de direito subjetivo, no qual o segurado busca, por meio da renúncia à aposentadoria atual, obter uma nova aposentadoria mais favorável financeiramente, em detrimento da anterior, valendo-se da incorporação das novas contribuições vertidas para o sistema previdenciário, por conta da continuidade do vínculo empregatício ou da aquisição de novo vínculo após a aposentadoria.
Observa-se que, por não ser ainda um instituto com expressa previsão legal, a desaposentação é plenamente negada pelo Instituto Nacional do Seguro Social, doravante chamado (“INSS”), sob argumentos de violação ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, pela irreversibilidade e irrenunciabilidade da aposentadoria, ausência de previsão legal, entre outros fundamentos.
Todavia, vários são os entendimentos dos Tribunais em reconhecer e garantir a viabilidade desse instituto que, seguramente atende à importante demanda social, adequando-se aos interesses dos segurados, sem que produza qualquer desequilíbrio atuarial ou financeiro para a Previdência Social.
2. A Seguridade Social no Brasil
A Seguridade Social tem por objetivo assegurar a todas as pessoas a devida proteção em face às intempéries sociais, ou seja, situações que impedem e/ou dificultam a manutenção e sustento próprio do segurado e de seus dependentes, constituindo-se em verdadeira proteção social, conforme estabelece Constituição Federal do Brasil de 1988, nos artigos 194 a 204.
A proteção proporcionada pela Seguridade Social é exteriorizada por meio de serviços e benefícios gerenciados, constituída de ações conjuntas de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, de caráter integrado, com o objetivo de assegurar proteção e direitos relacionados à saúde, à previdência e à assistência social, tornando-se uma verdadeira obrigação do Poder Público e um direito de todo cidadão.
Cabe ao INSS, autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social, instituída por meio da Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990, promover o reconhecimento de direito ao recebimento de benefícios administrados pela Previdência Social, assegurando agilidade, comodidade aos seus usuários e ampliação do controle social.
O sistema previdenciário existente no Brasil está estruturado por meio do RGPS e do Regime Próprio de Previdência de Servidores Públicos, doravante chamado (“RPPS”), ambos compulsórios, o que significa que para ter direito a qualquer benefício previdenciário, o segurado deve obrigatoriamente contribuir. Há também expressa previsão constitucional em relação ao Regime de Previdência Complementar, constituído como regime facultativo, organizado de forma autônoma.
Interessa-nos saber a respeito da Previdência Social, a qual é organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observando critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, cuja previsão legal consta nos artigos 201 e 202, da Constituição Federal do Brasil de 1988, e também nas legislações específicas: Lei nº 8.212/91; Lei nº 8.213/91, e Decreto nº 3.048/99.
Logo, não há dúvidas que a Previdência Social constitui-se num dos mais importantes direitos sociais e tem como finalidade formar um sistema protetivo por meio de uma espécie de grande seguro social coletivo que tem, dentre seus objetivos, garantir a todos os seus segurados um mínimo de subsistência, especialmente na ocorrência de doença, idade avançada, invalidez, maternidade e/ou reclusão, dentre outros, conforme previsto no artigo 201 da Constituição Federal do Brasil de 1988.
Nesse contexto, resta assegurado a todos os trabalhadores, rurais e urbanos, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o direito à aposentadoria, conforme garantia prevista na Carta Magna de 1988, artigo 7º, inciso XXIV.
Portanto, trata-se a aposentadoria de um direito social de natureza constitucional, patrimonial e disponível, com característica de seguro social, e que não obsta a volta ao trabalho, pertencente a cada indivíduo de maneira diversa, dependente apenas da vontade de seu titular, desde que preenchidos os requisitos na forma da lei.
Nesse contexto, restando preenchidos os requisitos legais, o INSS deverá conceder o direito ao benefício por meio de um ato administrativo vinculado, uma vez que:
A concessão da aposentadoria é materializada por meio de um ato administrativo, pois consiste em ato jurídico emanado pelo Estado, no exercício de suas funções, tendo por finalidade reconhecer uma situação jurídica subjetiva. É ato administrativo na medida em que emana do Poder Público, em função típica (no contexto do Estado Social) e de modo vinculado, reconhecendo o direito do beneficiário em receber sua prestação. (IBRAHIM, 2011, p. 33-34).
Há no ordenamento jurídico previdenciário, conforme estabelece a Lei nº 8.213/91, artigo 18, inciso I, as seguintes formas de aposentadoria por meio do RGPS: aposentadoria por invalidez; aposentadoria por idade; aposentadoria por tempo de contribuição; e aposentadoria especial.
Nesse contexto, o benefício da aposentadoria constitui-se em:
Prestações pecuniárias, devidas pelo Regime Geral de Previdência Social aos segurados, destinadas a prover-lhes a subsistência, nas eventualidades que os impossibilite de, por seu esforço, auferir recursos para isto, ou a força-lhes aos ganhos para enfrentar os encargos de família, ou amparar, em caso de morte ou prisão, os que dele dependiam economicamente. (TAVARES, 2002, p. 87).
3. Desaposentação
3.1 Conceito e noções introdutórias
A desaposentação “é ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.” (CASTRO e LAZZARI, 2000, p. 488).
Nesse contexto, a desaposentação consiste no desfazimento da aposentadoria atual, ou seja, a renúncia baseada exclusivamente na manifestação de vontade do beneficiário, com o objetivo de aproveitamento do tempo de filiação/contribuição posterior, afim de obter uma nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.
Nesse sentido:
A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado. (IBRAHIM, 2011, p. 35).
De maneira simétrica, constitui-se a desaposentação em verdadeiro direito subjetivo e personalíssimo do aposentado, uma vez que ele passa expressamente a renunciar à aposentadoria atual, que foi obtida no RGPS ou em RPPS, com o intuito de possibilitar o recebimento de benefício mais vantajoso financeiramente, independente do regime previdenciário, computando-se tempo de filiação/contribuição anterior e o novo tempo de filiação/contribuição vertidos após a aposentadoria.
Ratificando esse entendimento, destaca-se o seguinte:
A desaposentação pode existir em qualquer regime previdenciário, desde que tenha como objetivo a melhoria na status econômico do associado. O objetivo dela é liberar o tempo de contribuição utilizado para a aquisição da aposentadoria, de modo que este fique livre e desimpedido para averbação em outro regime ou para novo benefício no mesmo sistema previdenciário, quando o segurado tem tempo de contribuição posterior à aposentação, em virtude da continuidade laborativa. (IBRAHIM, 2011, p. 36).
Desse modo, com a renúncia à aposentadoria anterior, ocorre a liberação do tempo de contribuição utilizado na concessão do benefício, para ser somado ao tempo de contribuição vertido após a continuidade laboral e, assim, constituir um tempo de contribuição, único e maior, que será utilizado na concessão do novo benefício, com maior vantagem financeira ao segurado.
3.2 O direito a uma nova e melhor aposentadoria
Insta destacar que o cenário atual aduz que o segurado, mesmo após a concessão de sua aposentadoria, geralmente por idade ou tempo de contribuição, em virtude de não ter obtido a renda desejada, acaba sendo compelido a retornar ao mercado de trabalho com vínculo empregatício, e, dessa forma, continua recolhendo as contribuições ao INSS, tendo em vista continuar sendo contribuinte obrigatório, na forma da Lei nº 8.213/91, artigo 18, § 2º.
Assim, em vista das contribuições realizadas após a sua aposentação e objetivando receber uma nova aposentadoria, mais vantajosa financeiramente, não há outra alternativa ao segurado a não ser requerer a concessão da desaposentação, por meio da renúncia à aposentadoria anteriormente concedida, passando a contar com novo benefício previdenciário de aposentadoria, computando-se os acréscimos das contribuições vertidas posteriores à inativação.
Nessa linha, a Lei nº 9.796, de 05 de maio de 1999, passou a preceituar a expressa autorização legal para a compensação financeira entre o RGPS e o RPPS, nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria, tornando verdadeiro instrumento lógico da desaposentação.
Cumpre salientar que não há na Constituição Federal do Brasil de 1988, nenhuma vedação ao instituto previdenciário da desaposentação. Também não consta na legislação infraconstitucional ou em normativos do INSS, nenhum dispositivo legal que proíba a renúncia à aposentadoria.
Logo, nesse sentido:
[...] considerando que não há lei que proíba a desaposentação, seja pelo exercício do direito de ação, seja pelo princípio da legalidade trazido pelo texto Constitucional, podemos concluir que a desaposentação é perfeitamente cabível por inexistir qualquer previsão legal constitucional que a proíba. (LANDENTHIN e MASOTI, 2011, p. 94).
Importa observar, por oportuno, que o instituto previdenciário da desaposentação, na esfera administrativa, ainda é uma questão controversa, motivo pelo qual se dá a negativa desse direito pelo INSS, com respaldo no Decreto nº 3.048/99, artigo 181-B, que se posiciona pela impossibilidade da renúncia a aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social, sob o pretexto de serem as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, institutos com características de irreversibilidade e irrenunciabilidade.
Há que se observar que a irreversibilidade e a irrenunciabilidade têm como fins próprios a total proteção ao segurado que teve seu benefício reconhecido pelo INSS, ficando assim garantido contra alterações de análise de mérito do ato administrativo, ou seja, é verdadeira norma protetiva em face a possíveis modificações no âmbito administrativo.
No caso da desaposentação, observa-se que é o próprio segurado que expressamente manifesta o desejo de não mais exercer o direito à aposentadoria atual e, para tanto, renuncia a este direito, ou seja, abre mão do recebimento dos proventos, com a finalidade de obter novo benefício mais vantajoso financeiramente.
Importante destacar que, por conta do caráter de verdadeiro direito patrimonial disponível em que se constitui a aposentadoria, torna-se possível utilizar-se do instituto da renúncia, aqui entendido sob a ótica de verdadeiro ato unilateral, de natureza civil, que não põe fim ao direito à aposentadoria, mas apenas suspende o seu exercício.
3.3 A (des)necessidade de devolução dos valores recebidos
Consoante toda a discussão acerca do instituto previdenciário da desaposentação, a questão que envolve a restituição ou não, ao INSS, dos valores percebidos pelo segurado anteriormente à obtenção desse instituto, certamente ocupa grande espaço.
A posição adotada atualmente pelo INSS é no sentido da não concessão da desaposentação na esfera administrativa e, quando o pedido é postulado pela via judicial, o INSS ocupa também a posição da total devolução dos valores recebidos pelo segurado em relação ao período de aposentadoria, argumentando o enriquecimento ilícito do segurado e a violação ao princípio da isonomia.
Esse entendimento é referendado por alguns doutrinadores, mantendo assim a posição de plena restituição dos valores já recebidos pelo segurado, no caso de desaposentação, justificando-se na questão da busca do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema protetivo previdenciário.
Para elucidar a questão, há o seguinte entendimento:
A desaposentação exige a devolução dos valores recebidos da Previdência Social, sob pena de se admitir enriquecimento ilícito e prejuízo para o universo previdenciário, onde vigora o princípio da solidariedade social, em que todos pagam para todos. [...] Em razão desse efeito, não é possível obrigar o INSS a expedir a certidão sem que algo lhe seja fornecido em troca, sob pena de o segurado locupletar-se ilicitamente. Afinal, em muitos casos, já recebeu os valores da aposentadoria por vários anos. [...] O mais justo é conferir efeito ex tunc à desaposentação e fazer retornar o status quo ante, devendo o segurado restituir o recebido do órgão gestor durante o período em que esteve beneficiado. Esse novo ato, que será deflagrado pela nova manifestação de vontade do segurado, deve ter por consequência a eliminação de todo e qualquer prejuízo que o primeiro ato possa ter causado para a parte contrária, no caso, o INSS. (DUARTE, in: ROCHA, 2003, p. 88-90).
Em outra via, destacamos o seguinte posicionamento com relação ao equilíbrio financeiro e atuarial:
Apresentar negativa à desaposentação com base no equilíbrio atuarial é criar obra de ficção, pois sequer este existe. É típico de nossa cultura, ao pretender denegar alguma demanda, apresentar interpretação restritíssima de determinado atributo necessário, como o fiscal de trânsito que avalia detalhes irrelevantes do veículo, com base em instruções esquecidas, no intuito de prejudicar determinado condutor. [...] Defendo que o argumento atuarial seja, sempre, levado em consideração no debate previdenciário, mas dentro dos devidos termos. Não há contradição com o que expus supra, mas entendo que o preceito atuarial deva ser considerado cum grano salis. Ou seja, se o próprio Poder Legislativo, eventualmente, produz alterações das mais diversas no plano de benefícios da previdência social brasileira, sem uma exposição do custeio necessário, sem sequer uma breve fundamentação matemática na exposição de motivos, não há fundamento para que o mesmo também não seja temperado na interpretação de determinadas demandas, desde que compatíveis com o restante do ordenamento. (IBRAHIM, 2009, p. 131).
Logo, observa-se que em relação à questão que envolve a restituição, ao INSS, dos valores percebidos pelo segurado quando da sua aposentadoria, no caso de desaposentação, essa possibilidade é viável somente em regimes previdenciários de capitalização individual puro, o que inexiste no Sistema Previdenciário do Brasil, seja no RGPS, ou mesmo no RPPS. (IBRAHIM, 2011, p. 67).
Nesse sentido, destaca-se que o regime financeiro vigente adotado pelo Sistema da Previdência Social no Brasil, é o de repartição simples, no qual o custeio do sistema previdenciário obedece à lógica do pacto das gerações, com a população economicamente ativa sustentando, por meio das contribuições que são vertidas, àqueles que hoje estão na inatividade - “os aposentados”. (MARTINS, 2004, p. 16).
Esse é o principal ponto de entendimento, já que, desta forma, não se justifica o desconto de quem já está aposentado, uma vez que as contribuições pagas após a aposentadoria não se destinam a compor um fundo próprio e exclusivo do segurado, mas todo o sistema, e mais, o aposentado não tem nenhuma garantia e nenhuma retribuição, exceto salário-família e a reabilitação profissional, quando empregado, o que contraria totalmente o princípio da reciprocidade contributiva retributiva.
Por consequência, torna-se indevido qualquer devolução, ao INSS, dos valores recebidos pelo segurado, por conta da sua aposentadoria, no caso de desaposentação, haja vista o caráter de natureza alimentar do benefício previdenciário, a consequente proteção advinda do princípio da irrepetibilidade e da não devolução dos alimentos.