1 - INTRODUÇÃO
Versa o presente estudo acerca das balizas que devem ser utilizadas na fixação da pensão mensal vitalícia com base no art. 950 do Código Civil (antes prevista no art. 1.539 do CC/16).
Não obstante haja muita afinidade entre o direito do trabalho e o previdenciário, quando a questão está ligada ao conceito (e amplitude) da incapacidade permanente para fins de fixação do pensionamento mensal vitalício, é de rigor a separação.
Feita a necessária distinção, analisaremos os reflexos que o mesmo fato jurídico (incapacidade laboral permanente) pode desencadear no campo da responsabilidade civil (art. 950 do CC) e simultaneamente no gozo de benefício previdenciário (arts. 42, 59 e 86 da Lei 8.213/91).
Não passará despercebida - muito pelo contrário - a posição da atual jurisprudência do TST acerca desse relevante tema.
2 - DESENVOLVIMENTO
2.1 – Regime Geral da Previdência Social (Lei 8.213/91) e os benefícios por incapacidade laboral
Dentro do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), podemos destacar o auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o auxílio-acidente como benefícios previdenciários em que o risco social seja a incapacidade laboral.
A aposentadoria por invalidez é tratada no art. 42 da Lei 8.213/91, abaixo reproduzido:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição [grifo à parte].
Temos, então, que a aposentadoria por invalidez somente será devida quando a incapacidade laboral for permanente e total, ou seja: incapaz e sem possibilidade de reabilitação para o exercício “de atividade que lhe garanta a subsistência”. Em poucas palavras: para qualquer atividade.
Para usufruir desse benefício previdenciário, o segurado deverá (além de preencher o requisito da carência de 12 contribuições mensais, quando exigida pela lei) ser portador de uma incapacidade total (para qualquer atividade que lhe possa garantir subsistência) e permanente (sem possibilidade de reabilitação).
Já o benefício de auxílio-doença é previsto no art. 59 da mesma Lei:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A súmula 25 da Advocacia-Geral da União[1] fornece os necessários critérios para a concessão do auxílio-doença, a saber:
Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.
Embora com alguns pontos em comum, os juristas Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior[2] diferenciam o auxílio-doença da aposentadoria por invalidez da seguinte forma:
A diferença, comparativamente a aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se, para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º).
(...)
Demais disso, o auxílio-doença não exige insuscetibilidade de recuperação. Ao contrário, o prognóstico é de que haja recuperação para a atividade habitual ou reabilitação para outra atividade. Assim é que, sendo possível a reabilitação, o benefício a ser concedido é o auxílio-doença, e não a aposentadoria por invalidez.
Já o auxílio acidente tem previsão no art. 86 da Lei de Benefícios, a seguir transcrito:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Restabelecido com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997).
O doutrinador João Ernesto do Aragonés Vianna[3] aponta que o auxílio acidente “não é um benefício substitutivo do salário, mas sim complementar, pois não há supressão da capacidade laboral, mas, de outro modo, redução”.
2.2 – Pensão mensal vitalícia (art. 950 do Código Civil) e as balizas da incapacidade permanente.
O direito previdenciário e do trabalho sempre apresentaram (e ainda apresentam) muita proximidade. Prova desse liame, dentre tantas outras, é que o conceito (e contornos) do acidente de trabalho é extraído da própria Lei de Benefícios (arts. 19 a 21), assim como a estabilidade provisória acidentária (art. 118). Dessa correlata relação do direito previdenciário com o direito do trabalho, podemos sintetizar que aquele volta os seus olhos para o futuro do trabalhador e este ao presente.
Contudo, entendemos que é impositiva a distinção entre os dois ramos do direito quando o assunto é a fixação da indenização pelo pensionamento mensal vitalício (agora previsto no art. 950 do CC; antes, no art. 1.539 do CC/16).
A EC 45/04, ao incluir o inciso VI no art. 114 da CF/88, trouxe para a justiça do trabalho a competência material para o processamento e julgamento das ações de indenização patrimonial ou moral decorrentes da relação de trabalho.
Por conta disso, ocorrido o acidente do trabalho (arts. 19 a 21 da Lei de Benefícios), e presentes os demais pressupostos da responsabilidade civil, é obrigação do empregador indenizar o trabalhador pelos danos morais, estéticos e materiais (danos emergentes e lucros cessantes) causados.
Para os fins restritos deste estudo, importa apenas atentarmos quanto aos critérios da indenização da incapacidade permanente (total ou parcial) decorrente do acidente do trabalho. Oportuno referir que a CLT não traz nenhum dispositivo pertinente à pensão vitalícia, mas, por força do seu art. 8º, parágrafo único, é aplicável a regra do art. 950 do CC às relações de trabalho.
No campo da responsabilidade civil, a legislação é menos rigorosa do que aquela da Lei 8.213/91 (arts. 42, 59 e 86). A noção de incapacidade permanente é outra.
E essa conclusão é inarredável após a leitura do art. 950 do CC (parte final), in verbis:
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu [grifo à parte].
É manifesto que o parâmetro utilizado pelo citado dispositivo para mensurar a incapacidade permanente (seja total, seja parcial) é tão-somente a incapacidade para o trabalho que era realizado na data do acidente do trabalho.
Logo, mesmo que seja possível a reabilitação para outra atividade, mas desde que não possa mais desempenhar aquela habitualmente exercida, a indenização será fixada na integralidade da remuneração auferida pelo obreiro.
Com isso, é possível, por exemplo, o seguinte quadro (construído exatamente a partir do mesmo acidente do trabalho):
- no campo da relação previdenciária, por causa da constatação da incapacidade apenas parcial - e não para toda e qualquer atividade -, o obreiro não fará jus ao benefício de aposentadoria por invalidez acidentária, mas, sim, ao auxílio-doença acidentário. Logo que for reabilitado para o desempenho de outra atividade pelo INSS (art. 62 da Lei 8.213/91), terá o seu benefício de auxílio-doença acidentário cessado.
- na relação trabalhista, as balizas são mais benéficas ao trabalhador. Aqui, o que tem pertinência é apenas a incapacidade laboral para a função desempenhada na data da lesão (nenhum outro critério subjetivo interfere). Mesmo que seja reabilitado para outra atividade, e, até mesmo, que possa exercer uma atividade mais rentável, a indenização paga pela empresa será integral ao valor da remuneração percebida caso não possa mais desempenhar aquela atividade habitual. A pensão mensal será paga até a data do óbito do obreiro[4], ou, no caso de opção pelo pagamento em forma de parcela única (art. 950, parágrafo único, CC), pela expectativa de vida calculada pela tabela do IBGE[5].
Nesse exato sentido é a posição do sempre lembrado Sebastião Geraldo de Oliveira[6]:
O Código Civil, com exigência menos rigorosa, estabelece no art. 950 o direito à indenização por incapacidade permanente quando o ofendido não puder mais exercer o seu ofício ou profissão. Não menciona a possibilidade de readaptação da vítima para o exercício de outra função compatível.
(...)
No âmbito da reparação civil, em princípio, basta demonstrar a incapacidade para a profissão que o acidentado exercia no momento do infortúnio, conforme dispõe o art. 950 mencionado.
É a mesma lição do jurista Raimundo Simão de Melo[7]:
Observa-se, do quanto disposto no art. 950, que o legislador estabeleceu como base para fixação da pensão devida à vítima o trabalho que exercia no dia do acidente, não levando em conta a possibilidade de ela vir a exercer outra profissão ou ofício compatível com o defeito ou inabilitação para a atividade atual. Desse modo, devem-se observar a atividade da vítima, os ganhos auferidos no momento do acidente e o grau da incapacidade para a referida atividade, e não para uma outra, fixando, assim, uma pensão total ou parcial.
Sérgio Cavalieri Filho[8] (citando J.M. Carvalho Santos) segue a mesma linha:
O art. 950 do Código Civil (que corresponde ao art. 1539 do Código revogado) tratou unicamente da impossibilidade do exercício da profissão ou ofício que exercia o ofendido antes do acidente. Não levou em conta a possibilidade de exercer ele outra profissão ou atividade compatível com o defeito que o inabilitou para o serviço que fazia anteriormente. Por isso J. M Carvalho Santos sustenta ser esta um solução justa e equitativa, uma vez que as profissões ou atividades que podem ser exercidas por portadores de defeitos físicos de certa monta não devem ser obrigatórias, por importarem sacrifício imenso, que se não tem o direito de exigir de ninguém, principalmente quando daí resultar constrangimento e humilhação forçados pela necessidade (Código Civil interpretado, v. XXI/146)
Cita-se, por fim, a posição de Caio Mário[9]:
Não existe um critério rígido para determinar o que seja a perda ou habilitação para o exercício da atividade normal da vítima. Uma cantora que perde a voz, pode trabalhar em outra atividade; um atleta que perde a destreza não está impedido de ser comentarista. Uma e outro, no entanto, sofrem a destruição inerente à sua atividade normal. A indenização a que fazem jus leva em consideração o prejuízo específico, uma vez que a procura de outro trabalho é uma eventualidade que pode ou não vir a ser.
Extrai-se desses ensinamentos que a pensão vitalícia contemplada no art. 950 do CC contém apenas elementos objetivos. Vale dizer: a indenização não está atrelada a uma situação de desemprego, a especulações acerca do eventual exercício de atividade diversa mais ou menos lucrativa; apenas indeniza-se a impossibilidade de desempenho da mesma atividade (ou a sua redução, no caso de ser parcial).
E é sempre oportuno referir que o valor auferido pelo trabalhador a título de benefício previdenciário decorrente da incapacidade (auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio acidente) não se compensa com o montante do pensionamento mensal (art. 950, CC). Trata-se de tema já bastante consolidado (art. 7º, XXVIII, da CF/88; art. 121 da Lei de Benefícios; súmula 229 do STF; enunciado nº 48 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalhado).
2.3 – A posição da jurisprudência do TST
A jurisprudência do TST também aplica a literalidade do art. 950 do CC, ou seja: a incapacidade permanente (total ou parcial) será aferida pela possibilidade de desempenho da mesma atividade que o trabalhador realizava na data do sinistro.
A propósito:
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - DOENÇA OCUPACIONAL - SÍNDROME DE TÚNEL DE CARPO BILATERAL E SÍNDROME MIOFASCIAL - INCAPACIDADE PERMANENTE PARA AS ATIVIDADES PROFISSIONAIS QUE EXERCIA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - PENSÃO MENSAL VITALÍCIA - DEFERIMENTO. A Corte regional consignou que o reclamante sofre de doença ocupacional incapacitante para o trabalho que realizou desde o início de sua vida profissional. O art. 950, caput, do Código Civil determina que caso a lesão ou a ofensa à saúde perpetrada pelo ofensor acarrete a incapacidade para o trabalho, o trabalhador faz jus à pensão mensal, correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou. Dessa forma, se, por ato culposo do reclamado, o autor adquiriu moléstia incapacitante para o trabalho exercido, é devida pensão mensal vitalícia. A tese restritiva adotada pela Corte regional - no sentido de que a indenização material correspondente ao pagamento de pensão mensal vitalícia seria indevida porque, inobstante a incapacidade do autor para o desempenho das atividades que sempre realizou, ele poderia se ativar em funções outras que não sobrecarregassem os membros superiores - fere o art. 950 do Código Civil. Recurso de revista conhecido e provido (...). (TST, RR - 549-33.2011.5.12.0012, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 22/10/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2014)
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO empregadoR - DANO MATERIAL - PERDA AUDITIVA - LESÃO PARCIAL E PERMANENTE - PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. A incapacidade permanente deve ser analisada em relação à atividade principal exercida. Considera-se incapacidade permanente para o trabalho quando a lesão ou doença impossibilitar totalmente o empregado de exercer a função para a qual fora contratado (função natural ou originária), o que é a hipótese dos autos. Assim, é devida a indenização por danos patrimoniais, na forma de pensão vitalícia, nos termos do artigo 950 do Código Civil, face à constatação da incapacidade permanente para o trabalho que exercia o reclamante. Recurso de revista conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO (TST, RR - 138000-54.2006.5.02.0465 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 22/10/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2014)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. DOENÇA OCUPACIONAL. PENSÃO MENSAL. PERDA DA CAPACIDADE LABORAL. APTIDÃO PARA OUTRAS ATIVIDADES. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DISPOSITIVO DE LEI. 1. Caso em que o operador de cargas sofreu acidente de trânsito que causou-lhe incapacidade laboral total e permanente dos membros inferiores, decorrente de sequela de fratura-luxação exposta do joelho direito. Controvérsia acerca do direito à pensão mensal prevista no art. 950 do Código Civil. 2. À luz do art. 950 do Código Civil, em caso de incapacidade laboral permanente do empregado, derivante de doença ocupacional para a qual concorreu culposamente o empregador, a vítima tem direito a pensão mensal proporcional à importância do trabalho para que se inabilitou, ainda que volte a trabalhar em atividade diversa para a qual se habilito e até mesmo, que venha a receber remuneração superior. 3. A lei é expressa ao assegurar o direito à pensão ao ofendido que "não possa exercer o seu ofício ou profissão", ou seja, o entendimento é que a incapacidade geradora do dever de indenizar seja a laborativa e não a capacidade de renda. Precedentes. 4. Assim, o valor da pensão é proporcional à redução da capacidade laborativa. Logo, se a redução dos membros inferiores é total e permanente (100%), não viola o art. 950 do Código Civil acórdão que arbitra a pensão em 100% da última remuneração. 5. Agravo de instrumento interposto pela reclamada de que se conhece e a que se nega provimento. (TST, AIRR - 793-44.2011.5.24.0006 , Relatora Ministra: Sueli Gil El Rafihi, Data de Julgamento: 06/08/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014)
3 – CONCLUSÃO
Procuramos demonstrar neste estudo que não se pode confundir os critérios legais da incapacidade permanente para a concessão dos benefícios previdenciários (auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio acidente) com aqueles da responsabilidade civil (art. 950 do CC).
Foi opção do legislador (antes mesmo do art. 950 do CC, havia igual previsão no art. 1.539 do CC/16) prever um critério mais benéfico no campo da responsabilidade civil (se comparado à legislação previdenciária).
Isso porque, como vimos em linhas passadas, no campo da responsabilidade civil, o único parâmetro utilizado é a incapacidade permanente para a atividade desempenhada na ocasião do acidente. A possibilidade de reabilitação para outra atividade só tem alguma pertinência na seara previdenciária (concessão de um ou de outro benefício por incapacidade).
É equivocada a compreensão de alguns julgados que, por exemplo, indeferem o pensionamento mensal em face de suposta possibilidade de o obreiro desempenhar outra função laboral. A indenização é centrada apenas na perda total ou parcial da impossibilidade permanente de desempenho da atividade habitualmente exercida.
Deve-se, então, ter muita cautela para não se confundir os conceitos, de modo que a solução seja dada dentro do âmbito de cada sistema, e sem que, com isso, possa-se falar em incongruência.
4. BIBLIOGRAFIA:
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 6ª Edição, Malheros Editores.
GONÇALVES, Ionas Deda. Direito Previdenciário. 4ª edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2012.
MELO, Raimundo Simão de. Ações acidentárias na Justiça do Trabalho. 2ª edição. São Paulo: LTr, 2012.
MONTEIRO, Antonio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes do Trabalho e Doenças Ocupacionais. 6ª edição, São Paulo: editora Saraiva, 2010.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, 2002.
ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 9ª. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, ESMAFE, 2009.
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regras constitucionais dos regimes próprios de previdência social. 13. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2011.
VIANNA, João Ernesto de Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. 5ª edição, São Paulo: editora Atlas, 2012.
Notas
[1] D.O.U. 10.06.08.
[2] ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 9ª. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, ESMAFE, 2009. p. 279.
[3] VIANNA, João Ernesto de Aragonés. Curso de Direito Previdenicário. São Paulo: 5ª edição, Editora Atlas, 2012, p. 564.
[4] A título de exemplo: TST, RR - 29200-12.2008.5.15.0137 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 13/08/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014.
[5] Entre outros: TST, ARR - 2267-79.2010.5.02.0432 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 30/04/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/05/2014.
[6] OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. São Paulo: 7ª edição, LTr., p. 334/335.
[7] MELO, Raimundo Simão de. Ações acidentárias na Justiça do Trabalho. São Paulo: 2ª ed., LTr, 2012, p. 166.
[8] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 6ª Edição, Malheros Editores, p. 135.
[9] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, 2002, p. 319-320