RESUMO:Análise da juridicidade da realização do protesto extrajudicial das certidões de divida ativa da União, de acordo com a alteração promovida pela Lei nº 12.767/12, bem como das consequências práticas para recuperação do crédito público.
Palavras-chave: Tributário. Certidão de dívida ativa. Protesto Extrajudicial. Sanção Política. Princípio da Eficiência. Recuperação do Crédito tributário.
1. Introdução
A promulgação da Lei nº 12.767/12 acrescentou o parágrafo único ao art. 1º da Lei 9.492/97, segundo o qual ¨Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.” Essa inovação legislativa trouxe para o cenário nacional a possibilidade de realização de protesto da certidão de dívida ativa.
Sobre o tema sempre houve controvérsias jurídicas, haja vista que, para alguns, a possibilidade de protesto da certidão de dívida ativa corresponderia a uma sanção política, na medida em que a Administração estaria se utilizando do protesto com a finalidade de compelir o devedor ao pagamento do tributo. Argumenta-se, ainda, que a possibilidade de ajuizamento de execução fiscal retiraria a utilidade do protesto extrajudicial, pois se estaria criando dois mecanismos de cobrança para um o mesmo debito, o que seria vedado pelo Direito.
Em que pese a relevância dos argumentos expostos, pretende-se demonstrar a legalidade e constitucionalidade da medida, bem como a contribuição que essa inovação propiciará em relação à efetividade na cobrança do crédito público.
Com efeito, embora a Certidão de Dívida Ativa (CDA) goze dos atributos de certeza e liquidez, é certo que o protesto trará maior eficácia na cobrança dos créditos públicos, por imprimir maior agilidade na obtenção do seu pagamento, haja vista a relativa facilidade no procedimento e o menor dispêndio financeiro que ele acarreta, quando comparado ao ajuizamento da execução fiscal. Parte dessa economia se dará em razão da facilitação do procedimento, que exigirá apenas a remessa dos dados dos devedores e dos montantes de suas dívidas ao Cartório de Registro de Títulos e Documentos, que já realiza ordinariamente o protesto dos demais títulos executivos e, portanto, já dispõe de todo aparato para cobrança de dívidas.
Além disso, o procedimento do protesto guarda grande eficiência em virtude da publicidade dada à dívida constante do título protestado, que, por força do art. 29 da Lei nº 9.492/97, passa a constar, inclusive, dos bandos de dados das mais diversas entidades vinculadas à proteção do crédito (ex.: Serasa, SPC, etc). Essa maior divulgação da Dívida Ativa, deve-se acrescentar, está em consonância com o inciso II do § 3º do art. 198 do CTN.
É relevante ainda frisar que o alto custo das execuções fiscais não justifica a cobrança de valores de pequena monta pela via ordinária. Segundo estudo do IPEA, o custo de uma execução fiscal gira em torno de vinte mil reais[i]. Assim, a utilização do protesto, além de se apresentar como uma solução mais eficiente e econômica, principalmente para débitos de pequeno valor, abreviará a cobrança dos débitos, que representam parte considerável do montante da dívida ativa da União.
O presente trabalho pretende, após uma breve digressão do instituto do protesto, demonstrar a viabilidade de sua utilização e as razões que indicam a juridicidade de sua instituição, analisando o entendimento jurisprudencial a respeito do assunto.
2. BREVES NOTAS SOBRE O PROTESTO EXTRAJUDICIAL
Antes de analisar a viabilidade e a juridicidade da utilização do protesto para as certidões de dívida ativa, é essencial fazer uma breve digressão conceitual, apresentando algumas características do protesto extrajudicial.
O protesto extrajudicial é regulado pela Lei 9.492/97, que o define como sendo ¨um ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação em títulos de crédito e outros documentos de dívida ¨.
A doutrina, por seu turno, conceitua o protesto da seguinte forma:
“protesto é o ato oficial e extrajudicial destinado a provar, com segurança jurídica (autenticidade, marca da fé pública, presunção de veracidade), a não satisfação da promessa de pagar ou aceitar contida no título. Logo, protesto é prova e essa é a sua natureza jurídica, conforme a doutrina tradicional (tal como registra Domingos Franciulli): o protesto tem natureza jurídica probatória oficial”. (AMADEI, 2004, p.85)
Analisando a definição legal e doutrinária, percebe-se que o protesto foi concebido como ato formal e solene através do qual o credor comprova a inadimplência do devedor, objetivando resguardar o crédito consubstanciado no título. É um ato solene e formal, haja vista que para atribuição de efeitos que lhe são próprios, é essencial a obediências às prescrições legais, devendo ser praticado perante o Tabelião titular do cartório competente.
Nasceu no Direito Cambiário, tendo por finalidade comprovar o inadimplemento de uma obrigação que surge por meio de um título, visando conferir segurança jurídica à obrigação.
Quanto aos tipos de protestos, existem duas categorias distintas: comum e especial. No protesto comum, se busca o fim ordinário do protesto de títulos, com base no direito cambiário, significando testificar a situação cambiária não adimplida. O protesto comum permite a comprovação de três tipos de insatisfação cambiária, quais sejam: a) protesto por falta ou recusa do pagamento (testifica o descumprimento do prazo de pagamento); b) protesto por falta ou recusa de aceite (demonstra que a letra de câmbio ou a duplicata – que permitem aceite – não foram assinadas); e c) protesto por falta ou recusa de devolução (prova que o título foi encaminhado para aceite e não devolvido), conforme art. 21 da Lei 9.492/97.
Já o protesto especial traduz uma finalidade diversa por não ser protesto cambial, mesmo podendo ocorrer no tabelionato de protestos, surgindo em razão de uma finalidade específica prevista em lei. O protesto especial se apresenta em dois tipos distintos, sendo o primeiro para fins falimentares, conforme prevê o art. 94, I da Lei 11.101/05 e o art. 23 par. ún., da Lei 9.492/97, e o segundo de protesto de contrato de câmbio, regulada no art. 75 da Lei 4.728/65, habilitando o credor à ação executiva.
Há ainda outra classificação que leva em conta os efeitos jurídicos decorrentes da realização do protesto para o credor, dividindo-o em facultativo ou necessário. Com base nessa classificação, o protesto necessário representa um ônus do legítimo portador do título repercutindo diretamente em sua esfera jurídica, seja positivamente (por traduzir a conquista de um direito), seja negativamente (por representar a perda de um direito). Nesse caso, o credor, ao protestar, estaria assegurando o direito de regresso em face de todos os coobrigados no título, garantindo determinados direitos processuais. O protesto ostentaria natureza de ônus processual. Já no protesto facultativo, a própria denominação já demonstra que pode ser dispensado, tratando-se de uma faculdade de seu titular, objetivando unicamente dar publicidade ao descumprimento da obrigação.
3. O PROTESTO EXTRAJUDICIAL da certidão da dívida ativa
Do exposto acima, viu-se que o protesto nasceu no direito cambiário, com a finalidade de constituir em mora o devedor, testificando a situação de inadimplência, possibilitando ao credor ajuizar as medidas judiciais aptas a assegurarem seu direito. Esse é um argumento dos defensores da inviabilidade de sua utilização para as certidões de dívida, já que, além de não se confundirem com títulos de credito, as certidões de dívida ativa não necessitariam de um procedimento específico para constituir em mora o devedor, uma vez que a mora é ex lege, a partir do vencimento do prazo para recolhimento do tributo (art. 161 do CTN).
Essa é a opinião de Mauro Luis Rocha Lopes, para quem o protesto além de ser inútil do ponto de vista da necessidade de constituição em mora do devedor, deve ser considerado um ato de sanção política, por constranger ilegalmente o contribuinte ao pagamento do débito tributário:
¨Segundo concepção doutrinária difundida, o protesto serve à configuração da mora do devedor, autorizando a execução do título protestado ou a apresentação do requerimento de falência do inadimplente.
Sucede que a obrigação tributária tem fonte na lei (obrigação ex lege), não em títulos e outros documentos de dívida. Além disso, a mora do contribuinte inadimplente é automática, a partir do vencimento do prazo para recolhimento do tributo (CTN, art, 161, caput), configurando-se, pois, independentemente de notificação ou protesto do devedor. À cobrança do crédito tributário, outrossim, basta a sua inscrição prévia no registro da divida ativa, mediante ato unilateral que a ele atribui qualificativo processual de exequibilidade. Por fim, não pode a Fazenda Pública requerer a falência do devedor do tributo, ausente autorização legislativa para tanto.
O protesto de certidão de dívida ativa tributária se revela, portanto, medida inútil ao Fisco, a menos que seu interesse seja o de impor constrangimento ao devedor tributário inadimplente, mediante negativação de seu nome em cadastros restritivos de crédito que são municiados com informações fornecidas pelos cartórios de protestos de títulos. Tal desiderato, entretanto, não pode ser alcançado pelo Estado, que assim agindo viola o devido Processo legal exigível para a cobrança de seus créditos e ignora a absoluta vinculação à lei a que tal atividade se subordina¨. In Manual de Processo Judicial Tributário. LOPES, Mauro Luis Rocha. 4 ed. Rio de Janeiro, 2007.Lumen Iuris, p. 16 e 17.
É necessário esclarecer, entretanto, que, apesar de ter nascido no direito cambiário, o protesto extrajudicial tem outras finalidades além da comprovação do inadimplemento do título, já que o objetivo maior dos credores reside não na prova do descumprimento, mas sim no recebimento do que lhes é devido. Assim, é certo que tanto os demais títulos extrajudiciais quanto a certidão de dívida ativa tem como objetivo maior forçar o devedor ao adimplemento da obrigação apresentada, não havendo, por conseguinte, qualquer irregularidade na utilização desse mecanismo no caso do crédito público.
Logo, conclui-se que o protesto não serve somente para constituir em mora o devedor, tornando público o descumprimento de uma determinada obrigação contida em um documento formal. Na verdade, o protesto carrega a precípua função de forçar o adimplemento da obrigação.
Por ultimo, é importante realçar que entre os efeitos decorrentes da realização do protesto, está a publicidade do protesto, sobressaindo como incentivo ao pagamento espontâneo do débito. Tal publicidade é autorizada pelo art. 29 da Lei 9.494/97, que assim dispõe:
Art. 29. Os cartórios fornecerão às entidades representativas da indústria e do comércio ou àquelas vinculadas à proteção do crédito, quando solicitada, certidão diária, em forma de relação, dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar de informação reservada, da qual não se poderá dar publicidade pela imprensa, nem mesmo parcialmente.
§ 1o O fornecimento da certidão será suspenso caso se desatenda ao disposto no caput ou se forneçam informações de protestos cancelados.
§ 2º Dos cadastros ou bancos de dados das entidades referidas no caput somente serão prestadas informações restritivas de crédito oriundas de títulos ou documentos de dívidas regularmente protestados cujos registros não foram cancelados.
Art. 30. As certidões, informações e relações serão elaboradas pelo nome dos devedores, conforme previstos no § 4º do art. 21 desta Lei, devidamente identificados, e abrangerão os protestos lavrados e registrados por falta de pagamento, de aceite ou de devolução, vedada a exclusão ou omissão de nomes e de protestos, ainda que provisória ou parcial.
É bom esclarecer que a publicidade das informações não se apresenta como elemento coercitivo de cobrança senão como um instrumento criado em favor das entidades representativas da indústria e do comércio com a finalidade de proteção à manutenção do crédito. Essas instituições de cadastro de inadimplentes recebem informações das mais diversas fontes, como bancos e outros agentes do sistema financeiros, cartórios de Protesto de Títulos e ainda os cartórios distribuidores.
Não há qualquer ilegalidade em conferir publicidade aos débitos dos contribuintes, como defendido por alguns, tanto porque há expressa previsão legal no art. 198 do CTN, quanto porque os cadastros de proteção ao crédito geralmente se utilizam das informações dos cartórios distribuidores, demonstrando, por exemplo, a existência de execução fiscal ajuizada.
Nesse aspecto, cita-se, por ser extremamente esclarecedor, o voto do Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça, Paulo de Tarso Tamborini Souza, no Pedido de Providência de nº 004537-54.2009.2.00.0000 (200910000045376) :
Quanto à publicidade, os procedimentos de protesto e de execução – civil ou fiscal – são ambos públicos. Se o protesto é um registro público, a distribuição das ações e execuções judiciais e todos os atos processuais são públicos e até mesmo publicados em Diário Oficial. Diga-se que no protesto somente se recorre à publicação de edital quando o devedor for desconhecido, sua localização incerta ou ignorada, for residente ou domiciliado fora da competência territorial do Tabelionato de Protesto, ou, ainda, houver recusa em receber a intimação no endereço fornecido pelo apresentante do título – artigo 15 da Lei nº 9.9492/97. Na execução judicial, a regra geral é a publicação da quase totalidade dos atos processuais.
A publicidade dos atos processuais é determinada pela Constituição Federal no inciso LX de seu artigo 5° e igualmente pelas leis processuais e, à evidência, alcança os registros públicos – a própria denominação já os declara públicos – até mesmo por força inciso XXV do artigo 22 e porque a Constituição de 1988 recepcionou a Lei de Registros Públicos – Lei nº 6.015/1973 que, em seus artigos 16 e seguintes, estabelece a publicidade.
Ora, se há a possibilidade de utilização das informações contidas no cartório distribuidor acerca das execuções fiscais ajuizadas em desfavor de determinada pessoa pelas instituições que administram o cadastro de inadimplentes, não haveria nenhuma ilegalidade que essas mesmas instituições recebessem as informações dos cartórios de protestos de títulos sobre as certidões de dívida ativa protestadas de determinado contribuinte. Portanto, não se sustenta o argumento de que a publicidade ocasionada pelo protesto de CDA do contribuinte feriria o direito à intimidade e constituiria sanção política, já que os órgãos de proteção ao crédito, bem antes da alteração legislativa que possibilitou o protesto das CDAs, permitia o acesso às execuções fiscais ajuizadas em face de determinada pessoa. Nesse sentido, é elucidativo o seguinte aresto:
APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - INSCRIÇÃO NO SERASA - EXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO FISCAL - ATIVIDADE REGULAR. - A indicação da existência de execução fiscal em nome da empresa pode ser feita pelo SERASA, por não ser fato inverídico. - Nos termos do art. 198, § 3º, do Código Tributário Nacional, não é vedada a divulgação de informações relativas a inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública. - Inexiste, portanto, qualquer óbice para a divulgação dos débitos tributários, e conseqüentemente das execuções fiscais ajuizadas, pelos órgãos que administram o cadastro de inadimplentes. - Não havendo que se falar em ato ilícito cometido pelo apelante, mas, na verdade, atividade regular do Serasa, não se vislumbra a ocorrência de dano moral indenizável na hipótese dos autos (TJ-MG - AC: 10301110084466002 MG , Relator: Tibúrcio Marques, Data de Julgamento: 09/05/2013, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/05/2013)
Nada obsta, portanto, a utilização do protesto extrajudicial das certidões de dívida ativa da União com a finalidade de recebimento de seus créditos, eis que está inegavelmente enquadrada na função precípua de forçar o adimplemento da obrigação descumprida, incorrendo desvirtuamento da finalidade do instituto.
4. PROTESTO EXTRAJUDICIAL DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA E O PRINCÍPIO DA EFICIENCIA
O alto custo da execução fiscal e da própria atividade de inscrição em divida ativa pelo órgão da Procuradoria da Fazenda Nacional nunca passou despercebido pelo administrador público, que previu, há bastante tempo, a necessidade de adoção de alternativas viáveis a cobrança de valores de pequena monta. Assim, embora esses valores não justificassem economicamente a movimentação da máquina administrativa e judiciaria, era essencial prever um mecanismo que não deixasse eternamente inadimplidos esses valores, situação que favoreceria a evasão fiscal.
A prova disso é que em 1977 previu o Decreto-Lei 1.569 a possibilidade de não inscrição em dívida ativa e a possibilidade de sustação da cobrança de débitos de reduzido valor:
Art 5º Sem prejuízo da incidência da atualização monetária e dos juros de mora, bem como da exigência da prova de quitação para com a Fazenda Nacional, o Ministro da Fazenda poderá determinar a não inscrição como Dívida Ativa da União ou a sustação da cobrança judicial dos débitos de comprovada inexequibilidade e de reduzido valor.
Regulamentando o dispositivo legal acima referido, foram editadas as Portarias do Ministério da Fazenda MF n. 49, de 01.04.2004 (já revogada) e a de n. 75, de 22.03.2012, que passaram a prever expressamente a possibilidade de cobrança dos créditos sujeitos à Dívida Ativa da União pela via extrajudicial:
Portaria MF n. 49/04
Art. 4º O Procurador-Geral da Fazenda Nacional e o Secretário da Receita Federal, em suas respectivas áreas de competência, expedirão as instruções complementares ao disposto nesta Portaria, inclusive quanto à implementação de programas específicos para a cobrança dos débitos não sujeitos, respectivamente, à inscrição em Dívida Ativa e ao ajuizamento das execuções fiscais.
Portaria MF n. 75/12
Art. 6º O Procurador-Geral da Fazenda Nacional e o Secretário da Receita Federal do Brasil, em suas respectivas áreas de competência, expedirão as instruções complementares ao disposto nesta Portaria, inclusive para autorizar a adoção de outras formas de cobrança extrajudicial, que poderão envolver débitos de qualquer montante, inscritos ou não em Dívida Ativa.
A formulação de medidas extrajudiciais que visem aprimorar o sistema de cobrança do crédito público de menor valor está conforme o mandamento exigido pela Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n° 101/01) que dispõe no art. 11 que constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a efetiva arrecadação de todos os tributos de competência do ente da Federação. Constitui, portanto, dever do gestor da coisa pública utilizar mecanismos não só para lançar o tributo, que é ato vinculado, mas também para exigir o seu pagamento da forma mais efetiva e econômica possível.
Deste entendimento não destoa o Tribunal de Contas da União (TCU) que, em paradigmático acórdão, firmou posição no sentido de:
“recomendar à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que envide esforços no sentido de avaliar a utilização de mecanismos mais eficientes na cobrança administrativa da dívida ativa do FGTS, tais como cobrança administrativa via boleto bancário ou protesto do título da CDA – Certidão de Dívida Ativa, no sentido de incrementar a recuperação de valores reduzidos (até R$ 10 mil), evitando a também a prescrição de créditos e aumentando a arrecadação regular pelo efeito da expectativa de cobrança” (TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão 3053/2009 – Plenário. N.º do documento AC-3053-53/09-P. Processo 022.830/2008-5. Ministro Relator: André Luís de Carvalho).
Pois bem. A alteração legislativa operada pela Lei 12.767/12 veio ao encontro dessas previsões normativas, pois buscou a um só tempo compatibilizar a cobrança de créditos de reduzido valor com alternativas economicamente viáveis, em atenção ao princípio da eficiência. Essa é a grande vantagem do protesto extrajudicial: a concretização do princípio da eficiência, positivado no art. 37 da CF, já que se abrevia o tempo para cobrança de dívidas vencidas com um dispêndio de tempo e recursos ínfimo, quando comparados ao método tradicional da execução fiscal.
Do ponto de vista do Poder Judiciário há também um significativo ganho, já que o número de execuções fiscais movidas pela Fazenda Pública irá diminuir consideravelmente, possibilitando uma maior agilidade na tramitação das execuções fiscais de maior valor, e até mesmo dos processos de outras naturezas. Também há considerável ganho em relação ao trabalho da Procuradoria da Fazenda Nacional, pois, com a diminuição no número de processos judiciais, há a possibilidade de concentração de esforços nas execuções fiscais de maior valor.
Nesse toada, importante realçar o significado do princípio da eficiência que, segundo Jose dos Santos Carvalho Filho:
“significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exerce-las”.
Arremata o autor:
“o núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional”.
Verifica-se, pois, que a adoção das medidas que facilitem a cobrança do crédito público imprimindo agilidade e economia de recursos é uma conduta que se subsume perfeitamente à imposição constitucional da busca eficiência nas ações da Administração Pública. E mais, não se pode olvidar que a instituição de medidas desse jaez contribui para concretização do fim público, em benefício de toda a coletividade, já que a arrecadação de recursos públicos visa implementar as políticas publicas, favorecendo a atuação estatal e privilegiando o interesse publico em detrimento do interesse privado.