Resumo: Uma situação muito corriqueira nos dias atuais na atuação ordinária do INSS diz respeito à adoção de medidas administrativas e judiciais em caso de percepção conjunta de aposentadoria por invalidez por segurado do INSS e a continuidade ou o retorno do exercício de atividades laborativas, sem ciência da Autarquia Previdenciária. Verificado esse cenário, que é ilegal e incompatível, incumbe ao Instituto Previdenciário adotar medidas drásticas e rápidas, consistentes na cessação definitiva da prestação e na cobrança extrajudicial e judicial de todas quantias que pagou indevidamente, a fim de promover o imprescindível ressarcimento ao erário público. Além disso, há outro gravame muito sério ao segurado, já que, por se tratar também de um ilícito penal, poderá responder criminalmente pelo delito de estelionato.
Introdução
O estudo em comento pretende analisar o tema da cumulação do benefício de aposentadoria por invalidez, pago pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), e, ao mesmo, a percepção de remuneração pelo trabalhador-segurado.
Ocorre que, não obstante a cumulação logicamente inviável, pois a aposentadoria por invalidez é um benefício por incapacidade, percebido quando há incapaz para toda e qualquer atividade profissional, é inconteste que se trata de um ato ilegal, a confrontar texto expresso normativo, a saber, o artigo 46 da Lei n.º 8.213/91 e o artigo 48 do Decreto n.º 3.048/99.Logo, em havendo constatação pelo INSS de caso irregular como esse, haverá imediata cessação do benefício, ante a evidente má-fé do beneficiário-empregado e, ainda, caberá ao Instituo Agrário envidar todos esforços devidos, nas vias administrativa e judicial, para obter o imprescindível ressarcimento ao erário.
Outrossim, o segurado poderá responder criminalmente, haja vista que o ilícito verificado também é punido pelo Direito Penal.
Ou seja, trata-se de uma situação grave, urgente, que exige muita atenção e cautela pelo segurado e pela Autarquia, em virtude dos vastos e sérios gravames daí decorrentes.
1. Análise geral do benefício de aposentadoria por invalidez:
Primeiramente, faz-se importante conceituar o benefício em questão.
Trata-se de um benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), paga pelo INSS, que, segundo a definição trazida pelo i. Procurador Federal Gilvan Nogueira Carvalho , deverá ser “pago ao segurado que for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Dependerá da verificação da condição de incapacidade, mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. O valor da renda mensal é equivalente a 100% (cem por cento) do salário de benefício, apurado conforme regra estabelecida pelo inciso II do art. 29 da lei 8.213/91,[1] não podendo ser inferior ao salário mínimo.”
O tratamento do assunto consta da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, a saber:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo.
§ 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez, quando decorrente de acidente do trabalho, será concedida a partir da data em que o auxílio-doença deveria ter início, e, nos demais casos, será devida:
§ 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
a) ao segurado empregado ou empresário, definidos no art. 11 desta lei, a contar do 16º (décimo sexto) dia do afastamento da atividade ou a partir da data da entrada do requerimento se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de 30 (trinta) dias;
a) ao segurado empregado, a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de trinta dias; (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
b) ao segurado empregado doméstico, autônomo e equiparado, trabalhador avulso, segurado especial ou facultativo, definidos nos arts. 11 e 13 desta lei, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 (trinta) dias.
b) ao segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 2º Durante os primeiros 15(quinze) dias de afastamento da atividade por motivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário ou, ao segurado empresário, a remuneração.
§ 2o Durante os primeiros quinze dias de afastamento da atividade por motivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 3º Em caso de doença de segregação compulsória, a aposentadoria por invalidez independerá de auxílio-doença prévio e de exame médico-pericial pela Previdência Social, sendo devida a partir da data da segregação. (Revogado pela Lei nº 9.032, de 1995)
Art. 44. A aposentadoria por invalidez, observado o disposto na Seção III deste capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal correspondente a:
a) 80%(oitenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício; ou
b) 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ou do salário-de-contribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso, caso o benefício seja decorrente de acidente do trabalho.
Art. 44. A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1º No cálculo do acréscimo previsto na alínea a deste artigo, será considerado como período de contribuição o tempo em que o segurado recebeu auxílio-doença ou outra aposentadoria por invalidez. (Revogado pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 2º Quando o acidentado do trabalho estiver em gozo de auxílio-doença, o valor da aposentadoria por invalidez será igual ao do auxílio-doença se este, por força de reajustamento, for superior ao previsto neste artigo.
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;
c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.
Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:
I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:
a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou
b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;
II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:
a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;
b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses;
c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente. (sem destaques no original)
A regulamentação da lei precitada se deu através da edição do Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999, que aborda o benefício nesses termos:
Art. 43. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida a carência exigida, quando for o caso, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nessa condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade, mediante exame médico-pericial a cargo da previdência social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Art. 44. A aposentadoria por invalidez consiste numa renda mensal calculada na forma do inciso II do caput do art. 39 e será devida a contar do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto no § 1º.
§ 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida:
I - ao segurado empregado ou empresário a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade ou a partir da data da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de trinta dias; e
I - ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade ou a partir da data da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de trinta dias; e (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)
II - ao segurado empregado doméstico, trabalhador autônomo ou a este equiparado, trabalhador avulso, segurado especial ou facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias.
II - ao segurado empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso, especial ou facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)
§ 2º Durante os primeiros quinze dias de afastamento da atividade por motivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário integral ou, ao empresário, a remuneração.
§ 2º Durante os primeiros quinze dias de afastamento consecutivos da atividade por motivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)
§ 3º A concessão de aposentadoria por invalidez, inclusive mediante transformação de auxílio-doença concedido na forma do art. 73, está condicionada ao afastamento de todas as atividades.
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de vinte e cinco por cento, observada a relação constante do Anexo I, e:
I - devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal; e
II - recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado.
Parágrafo único. O acréscimo de que trata o caput cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporado ao valor da pensão por morte.
Art. 46. O segurado aposentado por invalidez está obrigado, a qualquer tempo, sem prejuízo do disposto no parágrafo único e independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
Parágrafo único. Observado o disposto no caput, o aposentado por invalidez fica obrigado, sob pena de sustação do pagamento do benefício, a submeter-se a exames médico-periciais, a realizarem-se bienalmente.
Art. 47. O aposentado por invalidez que se julgar apto a retornar à atividade deverá solicitar a realização de nova avaliação médico-pericial.
Parágrafo único. Se a perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social concluir pela recuperação da capacidade laborativa, a aposentadoria será cancelada, observado o disposto no art. 49.
Art. 48. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cessada, a partir da data do retorno.
Art. 49. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, excetuando-se a situação prevista no art. 48, serão observadas as normas seguintes:
I - quando a recuperação for total e ocorrer dentro de cinco anos contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o beneficio cessará:
a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa ao se aposentar, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela previdência social; ou
b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados; e
II - quando a recuperação for parcial ou ocorrer após o período previsto no inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:
a) pelo seu valor integral, durante seis meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;
b) com redução de cinqüenta por cento, no período seguinte de seis meses; e
c) com redução de setenta e cinco por cento, também por igual período de seis meses, ao término do qual cessará definitivamente.
Art. 50. O segurado que retornar à atividade poderá requerer, a qualquer tempo, novo benefício, tendo este processamento normal.
Parágrafo único. Se o segurado requerer qualquer benefício durante o período citado no artigo anterior, a aposentadoria por invalidez somente será cessada, para a concessão do novo benefício, após o cumprimento do período de que tratam as alíneas "b" do inciso I e "a" do inciso II do art. 49. (sem destaques no original)
Nesse diapasão, note-se que as condições para o deferimento do benefício de aposentadoria por invalidez são cumulativas, pois é necessário que: 1) fique caracterizada a incapacidade para o trabalho, 2) que essa incapacidade seja, a princípio, irreversível e que não haja a possibilidade de exercício de outro trabalho, segundo o parágrafo primeiro do artigo 43 da Lei n.º 8.213/91, incapacidade total e definitiva. Com efeito, a aposentadoria por invalidez é devida e paga ao segurado que está impossibilitado de laborar definitivamente e para toda e qualquer atividade irreversivelmente. Trata-se da incapacidade conhecida como “omniprofissional”, isto é, aquela que implica a impossibilidade do desempenho de toda e qualquer atividade laborativa que vise ao próprio sustento ou de sua família ; logo, em se tratando de segurado com o desempenho de mais de uma atividade, a concessão dessa modalidade de aposentação, inclusive decorrente da transformação de auxílio-doença, imprescindirá do afastamento do segurado de todas as atividades.
Sendo assim, na hipótese de haver possibilidade de reabilitação, o auxílio-doença, enquanto durar a incapacidade total e temporária que o justifica ou até que o segurado se encontre reabilitado para outra atividade. Todavia, não se olvide que, mesmo com a percepção do benefício de auxílio-doença, caso a perícia revisional e os médicos peritos apurem que aquela incapacidade, antes passível de reversão, tornou-se irreversível e que não há mais a possibilidade de reabilitação, deverão constar tais circunstâncias do laudo pericial do INSS para que a autoridade administrativa, de ofício, converta-o em aposentadoria por invalidez .
Cabe salientar que, nos termos preconizados pelo parágrafo segundo do artigo 42 da Lei de Benefícios, não fará jus ao citado benefício o segurado que se filiar ao RGPS já portador da doença ou da lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Por outro lado, mister frisar que a concessão da aposentadoria por invalidez não implica a necessária perpetuidade da prestação ou omissão do INSS em continuar a acompanhar o quadro da moléstia do segurado aposentado.
Pelo contrário. Não obstante concedida em caso de apuração da irreversibilidade da incapacidade que aflige o segurado, poderá haver tratamento e cura do paciente no futuro, do que resultará a necessidade de rever o ato concessório da aposentação.
Para tanto, a Lei n.º 8.213/1991 prevê o seguinte dever-poder do INSS:
Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) (sem destaques no original)
Disposição semelhante está no Regulamento da Previdência Social, a saber:
Art. 46. O segurado aposentado por invalidez está obrigado, a qualquer tempo, sem prejuízo do disposto no parágrafo único e independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.Parágrafo único. Observado o disposto no caput, o aposentado por invalidez fica obrigado, sob pena de sustação do pagamento do benefício, a submeter-se a exames médico-periciais, a realizarem-se bienalmente. (sem destaques no original)
Em decorrência dessas normas, o segurado aposentado por invalidez está obrigado, a qualquer tempo, independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, estes facultativos.
Além disso, a Perícia Médica do INSS deverá rever a cada 02 (dois) anos o ato concessório do benefício de aposentadoria por invalidez, inclusive o decorrente de acidente do trabalho e aqueles concedidos por decisão judicial, a partir da data de início, para avaliar a persistência, atenuação ou o agravamento da incapacidade para o trabalho, alegada como causa de sua concessão. Se mantido o estado de incapacidade, a prestação não sofrerá alterações. No entanto, caso reste constatada a capacidade para o trabalho, o segurado ou seu representante legal deverá ser notificado por escrito para, se não concordar com a decisão, requerer novo exame médico-pericial no prazo de 30 (trinta) dias, que será realizado por profissional diferente daquele que efetuou o último exame. Observado o devido processo legal, com contraditório e ampla defesa e mantido o entendimento autárquico pela recuperação da capacidade laboral, a prestação será cancelada.
Afinal, a redação do supratranscrito artigo 42 não deixa dúvidas a respeito. Vejamos mais uma vez: “A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.”
Portanto, a cessação do benefício pode se dar por conclusão da Perícia Médica do INSS ou pelo retorno voluntariamente ao trabalho, conforme se infere do artigo 46 da Lei de Benefícios.