Primeiro, para todos vigora o direito ao silêncio (art. 198 CPP), vez que ninguém é obrigado a produzir provas contra si (princípio “nemo tenetur se detegere” - autoincriminação); como assegura a Constituição federal (art.5º, LXIII), o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU/1966, art. 14-2 “g”), e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA/1969, art.8º-2 “g”), estes instrumentos internacionais ratificados e aderidos, em 1992, pelo governo da República Federativa do Brasil, através dos Decretos nºs 592 e 678, respectivamente.
Segundo, destacamos o princípio da presunção de inocência (CF art.5º, LVII; PIDCP art.14-2, e CADH art. 8º-2), onde até prova em contrário cabe ao Estado declarar a culpabilidade através de processo penal devido, até sentença transitada em julgado, ou seja, decisão firme, aquela que não mais permite qualquer mudança ou recurso judicial, com respeito às garantias fundamentais individuais.
Terceiro, incumbe ao Estado-Ministerial o onus probandi, provar a acusação em atenção à ampla defesa e ao contraditório (art. 5º, LV CF). A acusação precisa ser certa e individualizada com todas as circunstâncias fáticas do crime (art. 41 CPP), somente se tem uma acusação correta ou tecnicamente precisa, no instante do recebimento da denuncia ofertada pelo Ministério Público, quando o Poder Judiciário dá início à ação penal, sem prejuízo de aditamento (art. 569 CPP) e da própria improcedência da ação (art. 386 CPP) que pode resultar na absolvição, por falta de provas, etc.
Quarto, respeito ao devido Processo legal, no instante da delação o acusado confessa a prática do(s) crime(s) cometido(s); em momento processual surreal (diverso do científico, aquele da realidade empírica por meio de sonhos e experiências), isto é, fora do interrogatório judicial (art. 199 CPP), em desacordo com o procedimento processual previsto no Código de Processo Penal, abreviando a produção das provas lícitas, certas e concretas contra a pessoa do réu (testemunhais, técnicas-periciais, etc.), conforme a fase da instrução criminal (art.394 e seguintes. CPP).
Para haver uma confissão espontânea e preliminar (delação) à luz dos Direitos Humanos, é preciso observar os quatro aspectos anteriormente citados; a saber:
1- direito ao silêncio ou de permanecer calado
2- presunção de inocência enquanto não se comprove legalmente a culpa
3- onus probandi ou encargo probatório do Parquet
4- devido processo legal, fase processual adequada para a confissão (interrogatório judicial), após toda produção probatória em base a ampla defesa e o contraditório
A “delação premiada”, instituto antidemocrático, “esquisito” ou “sui generis”, também denominado de “colaboração premiada”, encontra-se presente em diversas leis penais: Lei nº 9.613/98 de Lavagem de Dinheiro; Lei nº 11.343/2006 de Drogas; Lei nº 8.072/90 dos Crimes Hediondos; etc.
Especificamente a Lei nº 12.850/2013 de Organização Criminosa, dispõe:
DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA
Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:
I - colaboração premiada;
Da Colaboração Premiada
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
§ 1º Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.
§ 2º Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).
§ 3º O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.
§ 4º Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador:
I - não for o líder da organização criminosa;
II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.
§ 5º Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.
§ 6º O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.
§ 7º Realizado o acordo na forma do § 6º, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.
§ 8º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto.
§ 9º Depois de homologado o acordo, o colaborador poderá, sempre acompanhado pelo seu defensor, ser ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações.
§ 10. As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.
§ 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia.
§ 12. Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial.
§ 13. Sempre que possível, o registro dos atos de colaboração será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações.
§ 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.
§ 15. Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor.
§ 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.
Art. 5º São direitos do colaborador:
I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;
II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;
III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;
IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;
V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;
VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.
Art. 6º O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter:
I - o relato da colaboração e seus possíveis resultados;
II - as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia;
III - a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;
IV - as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor;
V - a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário.
Art. 7º O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto.
§ 1º As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.
§ 2º O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.
§ 3º O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5º.
Delatar significa confessar, demonstrar o próprio comportamento, abrir informações pessoais à autoridade; bem como revelar a conduta ilícita de terceiros (coautores).
A delação no direito penal moderno é pessoal e espontânea; mas não está livre de pressão psicológica; posto que o réu se encontra pressionado pelos termos da investigação, da prisão preventiva, da imputação generalizada ou exacerbada, e de condenação antecipada, em base à severidade das penas cominadas aos crimes que lhe são anunciados (MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Promotor de Justiça e Direitos Humanos”, 3ª ed. Juruá, Curitiba, 2012).
Ainda que possa ser absolvido, o réu imagina o tempo da prisão ou do encarceramento que estará sujeito, aceitando de maneira forçada “colaborar” com a autoridade de policia ou com o Ministério Público, objetivando diminuir a pena declarada ante decisão de mérito.
A “delação ou colaboração premiada” é uma espécie de confissão espontânea (ou melhor, insistimos, sob pressão psíquica) sem garantia certa ao acusado, se o Estado-Juiz vai ou não acatar ou considerar as informações prestadas, para fins de desconto da pena anunciada, numa forma de condenação em perspectiva, ou melhor, via “extorsão oficializada” ou “extorsão legalizada”.
Acusar-se, de acordo com o direito concreto, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores e precedentes do Pretório Excelso (STF), não significa que a delação possui valor probatório único para condenação.
A confissão deve ser confrontada e confirmada pelas demais provas (art. 197 CPP); isoladamente é insuficiente para condenação, deve haver harmonia entre a confissão (delação) com demais elementos probatórios; "a confissão só é de minorar a sanção penal quando ficar evidenciado que o agente assumiu a responsabilidade sobre o delito que lhe é imputado, o que não ocorre nas situações em que o réu se retrata da assunção da autoria delitiva". No máximo, a confissão (delação) possibilita compensação da pena por atenuação, e não condenação por si só. Sempre em nome do princípio do livre convencimento do juiz.
De outro lado, a confissão antecipada ou a “delação premiada” do investigado-acusado, não tem nada haver com os fundamentos que autorizam o decreto ou a revogação da prisão preventiva (art. 312 CPP); mas para o réu usufruir da regra geral de responder o processo-crime em liberdade, obriga-se a delação, em prejuízo ao princípio da excepcionalidade da prisão cautelar (§ 4º art. 282 CPP); nesse sentido consta:
- nas Diretrizes das Nações Unidas para os Representantes do Ministério Público (ONU/1990): 18. ... Os Estados devem, para esse fim, examinar atentamente, a possibilidade de adotar métodos de transferência dos casos presentes aos tribunais não só para aligeirar a pesada carga de processos que lhes estão distribuídos, mas também para evitar o estigma criado pela detenção antes do julgamento, a formação da culpa e a condenação e os efeitos perniciosos que a detenção pode implicar.
- nas Medidas Não Privativas de Liberdade, ou Regras de Tóquio (ONU/1990):...6. A prisão preventiva como medida de último recurso. 6.1. A prisão preventiva deve ser uma medida de último recurso nos procedimentos penais, tendo devidamente em conta o inquérito sobre a presumível infração e a proteção da sociedade e da vítima.
6.2. As medidas substitutivas da prisão preventiva são utilizadas sempre que possível. A prisão preventiva não deve durar mais do que o necessário para atingir os objetivos enunciados na regra 6.1. e deve ser administrada com humanidade e respeitando a dignidade da pessoa.
A confissão é uma das atenuantes mais importantes previstas no Código Penal (art. 65, II, “d”) que deve ser apreciada na fase do calculo ou da dosimetria da pena (art. 59 CP); havendo a delação, o instituto da confissão como circunstância prevista no art. 65, II “b” do CP, e o arrependimento (art. 15/16 CP) restam mitigados (prejudicados) na práxis processual penal.
A “delação premiada” vige no sistema de justiça norte-americano (USA) como proposta elaborada pelo órgão acusador “prosecution” que representa o Ministério Público, através de “transações penais" para a diminuição da imputação e da pena. Tal prática vem sendo contestada veementemente pela American Bar Association (ABA), equivalente à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Transações penais no direito brasileiro somente são possíveis para infrações de pequeno potencial ofensivo ou crimes de “bagatela” (Lei nº 9.099/95), que cominam pena não superior a 2 (dois) anos; onde o réu se livra de possível condenação, restando a seu favor a primariedade. Já na “delação premiada” não se extingue a punibilidade, o réu confessa, delata, transaciona e continua com a responsabilidade criminal para efeito de reincidência (art. 64 CP).
A delação existe desde a época da tortura física, nos tempos da inquisição comandada pelos Tribunais do Santo Ofício, onde imperava a confissão do réu, considerada a “rainha das provas”.
Decretou o Papa Lucio III, em Verona, no ano de 1184, a obrigação de todos os habitantes de denunciar ao seu Bispo as pessoas suspeitas de heresia (leia-se hoje: crimes de corrupção, lavagem de dinheiro, associação criminosa, tráfico de drogas, ...).
Os inquisidores dos Tribunais do Santo Ofício estavam autorizados a aplicar torturas. O Papa Inocêncio IV oficializou através da Bula Ad Extirpanda, de 15 de maio de 1259, e posteriormente foi ratificada por Alessandro IV. Mais tarde o Papa Clemente IV limita a tortura.
Pode-se observar que os códigos ou leis penais são instrumentos políticos de controle social, segundo as ideologias estabelecidas no tempo e no espaço.
Hoje, não mais se admite a “tortura física” para fins de confissão ou delação, sendo crime de lesa humanidade e contra o sistema acusatório democrático em base aos Direitos Humanos. Mas vigora de maneira velada a “tortura psíquica”, na forma de “delação premiada”.
O abuso de autoridade (Lei nº 4.898/1965) configura violação aos Direitos Humanos; bem como a tortura (Lei nº 9.455/1997), conforme previsão no sistema legislativo pátrio, e internacional via Convenção contra a Tortura e Outros Tratos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (ONU/ 1984 - ratificada pelo Dec. nº 40 de 15/2/1991), e Convenção Americana para Prevenir e Sancionar a Tortura (OEA / 1985 - promulgada pelo Dec. nº 98.386 de 9.11.1989).
Havendo a delação por parte do confitente, é dever do Estado no exercício da atividade jurisdicional do ius presequendi e do ius puniendi, assegurar a integridade física e moral do delator (art. 5º XLIX CF c.c art. 38 CP e art. 40 LEP), e de seus familiares, vez que correm sério risco de atentado pessoal (art. 5º “caput” CF - inviolabilidade a vida), em respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III CF). A Lei nº 9.807/99 visa à proteção de testemunhas, vítimas e de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.
Por esta razão, o instituto da delação necessita para a segurança pessoal do delator, que o procedimento de diligências seja em rigoroso segredo de justiça (art. 93, IX CF cc. art. 20 CPP e art. 155 CPC). Não concordamos com o disposto no § 3º do art. 7º da Lei nº 12.850/2013, porque toda a ação penal principal e inclusive a execução da pena (Lei nº 7.210/84) deve tramitar em estrito sigilo, com autos do processo conservados em poder do juiz (de instrução-sentenciante, e de execução), em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor.
Para as Nações Unidas, vitima é qualquer pessoa que individual ou coletivamente, tenham sofrido um prejuízo, nomeadamente um atentado à sua integridade física ou mental, um sofrimento de ordem moral, uma perda material, ou um grave atentado aos seus direitos fundamentais...uma pessoa pode ser considerada como “vítima”, ... quer o autor seja ou não identificado, preso, processado ou declarado culpado, e quaisquer que sejam os laços de parentesco deste com a vítima (Declaração de Princípios de Justiça para as Vítimas de Crime – ONU/1985).
Na hipótese do acusado sofrer qualquer dano contra sua integridade física ou moral, após a “delação”, tornar-se-á réu-vítima do sistema de administração de justiça criminal, e poderá até ser indenizado pelo Estado (art. 5º LXXV CF), via processo civil próprio (MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Direitos Humanos das Vítimas de Crimes”, ed. Juruá, Curitiba, 2014).
Resta asseverar que “premiação a criminosos” configura tratamento diferenciado ante juízos e tribunais, pois quando o Estado não consegue produzir provas, passa a oferecer descontos de pena, direito a cumprimento em regime semiaberto, substituição da prisão por sanções restritivas de direito, e até arquivamento do feito via perdão judicial (ex vi do art. 28 CPP cc. art 120 CP), como um meio de dar resposta a sociedade em geral.
A prática ou a aplicação da “delação premiada” não condiz com os postulados da segurança jurídica do Estado de Direito, nem com o sistema acusatório democrático, afetando flagrantemente o princípio da obrigatoriedade da repressão estatal dos crimes de gravíssimas proporções (ação penal pública), no contexto da isonomia e da legalidade.
Todo Tratado (leia-se, Pactos, Convenções, etc.) obriga e deve ser executado de boa-fé, não se pode invocar disposições do direito interno como justificativa para suprimir, excluir, limitar ou reconhecer em menor grau os Direitos Humanos, aderidos ou de aceitação universal tácita (vide Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados – ONU/1969 – BR 2002).
O direito ao silêncio insculpido na Carta Magna como garantia fundamental da cidadania, não se traduz em cláusula pétrea; porque a revelação da Verdade busca a consecução do prestígio da Justiça, como dever do Ministério Público (Lei nº 8.625/1993, art. 43, II); onde a liberdade do réu externar a realidade via autoconfissão representa arrependimento e vontade de regeneração para recuperação moral individual.