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Notas
[1] Vide Supremo Tribunal Federal, ARE 639337 AgR/SP, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com agravo, Relator Min. Celso de Mello, Julgamento: 23/08/2011, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação DJe-177, divulgação 14/09/2011, publicação 15/09/2011. Vide Supremo Tribunal Federal, SL 47 AgR/PE, Agravo Regimental na Suspensão de Liminar, Relator Min. Gilmar Mendes (Presidente), Julgamento: 17/03/2010, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJe-076, divulgação 29/04/2010, publicação 30/04/2010.
[2] Vide, a esse respeito, BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28.09.2011.; bem como SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[3] Vide, por exemplo, SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. pp. 479-510., p. 483 e 486; bem como LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006., p. 87-88.
[4] SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. pp. 479-510., p. 482-483.
[5] Paulo Gilberto Cogo Leivas conceitua os direitos sociais como “direitos a ações positivas fáticas, que, se o indivíduo tivesse condições financeiras e encontrasse no mercado oferta suficiente, poderia obtê-las de particulares, porém, na ausência destas condições e, considerando a importância destas prestações, cuja outorga ou não-outorga não pode permanecer nas mãos da simples maioria parlamentar, podem ser dirigidas contra o Estado por força de disposição constitucional.” Vide LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 89.
[6] TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existêncial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009., p. 274.
[7] COMPARATO, Fábio Konder. “O Ministério Público na Defesa dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. In: Eros Roberto Grau e Sérgio Sérvulo Cunha. Estudos de Direito Constitucional em Homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 244-260 apud SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.., p. 193.
[8] ALEXY, Robert. “Derechos Sociales Fundamentales”. In: Miguel Carbonell, Juan Antonio Parcero y Rodolfo Vásques. Derechos Sociales y Derechos de lãs Minorías. México: Editorial Porrúa, 2004, p. 69-88 apud SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010., p. 194.
[9] SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. pp. 479-510., p.484.
[10] LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.. p. 98.
[11] SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. Disponivel em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/69_SILVA,%20Virgilio%20Afonso%20da%20-%20O%20proporcional%20e%20o%20razoavel.pdf>. Acesso em: 3 de dezembro de 2011.
[12] SARMENTO, Daniel. Os Princípios Constitucionais e a Ponderação de Bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 35-98., p. 61.
[13] SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. Disponivel em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/69_SILVA,%20Virgilio%20Afonso%20da%20-%20O%20proporcional%20e%20o%20razoavel.pdf>. Acesso em: 3 de dezembro de 2011., p. 17-18.
[14] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2010., p. 334-339.
[15] SUSTEIN, Cass; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: Why liberty depends on taxes. New York: W.W. Norton and Company, 1999 apud SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010., p. 181.
[16] TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existêncial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 242.
[17] GOMES, Luiz Flávio. A Dimensão da Magistratura no Estado Constitucional e Democrático de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 119-126 p.
[18] LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.. p. 95.
[19] SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010., p. 186/187.
[20] TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. pp. 243-342., p. 262.
[21] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.. p. 209.
[22]. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.. p. 110
[23] LEAL, Rogério Gesta. O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas no Brasil: possibilidades materiais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdição e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. pp. 157-178. p. 173.
[24] ADPF nº 45, STF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 04/05/2004.
[25] SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. pp. 479-510. p. 507.
[26] BARROSO, Luis Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/constituicao_democracia_e_supremacia_judicial_11032010.pdf>. Acesso em: 28.09.2011. p. 13.
[27] “A partir do exposto, há como sustentar que a assim designada reserva do possível, especialmente se compreendida em sentido mais amplo, apresenta pelo menos uma dimensão tríplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também de sua razoabilidade.” Vide SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. pp. 479-510. p. 498.
[28] Vide SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. pp. 479-510. p. 499.
[29] SARMENTO, Daniel. Os Princípios Constitucionais e a Ponderação de Bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 35-98., p.60-61.
[30] AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001 apud LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 104-105.
[31] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2010., p. 335-339.
[32] SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais, mimeografado, 2005, p. 259-260 e 272 apud BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2010., p. 338.
[33] HC 82.424/RS, STF, voto do Ministro Celso de Mello, DJU de 19/03/2004.
[34] SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 202.
[35] SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 200.
[36] ADPF nº 45, STF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 04/05/2004.
[37] TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. pp. 243-342., p. 267.
[38] TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. pp. 243-342.p. 268.
[39] BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28.09.2011. p. 10.
[40] ADPF nº 45, STF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 04/05/2004.
[41] Vide também HC nº 100333, STF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 29/06/2011: Educação Infantil - Direito Fundamental - Proteção Jurisdicional - Poder Público - Município - A Questão da Reserva do Possível (Transcrições) ARE 639337/SP* RELATOR: Min. Celso de Mello EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). AGRAVO IMPROVIDO. (...)“O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa”, “in” RT 749/82-103), que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Município (CF, art. 211, § 2º), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora se examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas e de ensino pré-primário “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC nº 53/2006). Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas e reafirmando a correta determinação emanada do Poder Judiciário paulista, que impôs, ao Município de São Paulo, em face da obrigação estatal de respeitar os direitos das crianças, o dever de viabilizar, em favor destas, a matrícula em unidades de educação infantil próximas de sua residência ou do endereço de trabalho de seus responsáveis legais, sob pena de multa diária por criança não atendida, conheço do presente agravo, para negar seguimento ao recurso extraordinário, por manifestamente inadmissível (CPC, art. 544, § 4º, II, “b”, na redação dada pela Lei nº 12.322/2010), mantendo, por seus próprios fundamentos, o acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.” (grifos nossos)
[42] SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 206-207.
[43] TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. pp. 243-342. p. 273-281.
[44] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição do retrocesso social no direitos constitucional brasileiro. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), março, abril, maio de 2010. Disponivel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-21-MARCO-2010-INGO-SARLET.pdf>. Acesso em: 28.09.2011. p. 273, 278.
[45] SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. pp. 479-510. p. 494.
[46] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição do retrocesso social no direitos constitucional brasileiro. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), março, abril, maio de 2010. Disponivel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-21-MARCO-2010-INGO-SARLET.pdf>. Acesso em: 28.09.2011. p. 281.
[47] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição do retrocesso social no direitos constitucional brasileiro. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), março, abril, maio de 2010. Disponivel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-21-MARCO-2010-INGO-SARLET.pdf>. Acesso em: 28.09.2011. p. 296.
[48] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição do retrocesso social no direitos constitucional brasileiro. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), março, abril, maio de 2010. Disponivel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-21-MARCO-2010-INGO-SARLET.pdf>. Acesso em: 28.09.2011. p. 297-299.
[49] Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela XXI Sessão da Assembléia-Geral das Nações Unidas, em 19/12/1966, aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 226 de 12/12/1991 e promulgado pelo Decreto 591 de 06/07/1992.
[50] SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 198.
[51] SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 199.
[52] SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 199.
[53] LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 106.
[54] SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 205-206.
[55] LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.p. 106.
[56] BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28.09.2011. p. 25.
[57] SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 210.
[58] SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 212.
[59] BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28.09.2011. p. 26-27.
[60] SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. pp. 479-510. p. 500.
[61] BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28.09.2011. p. 31-32.
[62] BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28.09.2011. p. 32.
[63] BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28.09.2011. p. 32.
[64] BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28.09.2011. p. 13.
[65] BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponivel em: <http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 28.09.2011.