INTRODUÇÃO
A proteção judicial dos direitos sociais constitui, atualmente, questão da mais alta relevância e vem sendo discutida tanto na doutrina quanto na jurisprudência.
Na história recente de nosso país, houve grande evolução no tratamento dos direitos previstos na Constituição da República, porquanto não se reconhecia, outrora, a efetividade das normas constitucionais.
Ao contrário, existe número significativo de decisões judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal[1] (guardião máximo da supremacia constitucional), que condenam o Estado lato sensu, aí considerados a União, os Estados-membros e os Municípios, à concretização de determinado direito social com previsão na Constituição da República, em especial, direitos à saúde e à educação.
Todavia, as referidas decisões judiciais provocam o surgimento de alguns questionamentos teóricos como a efetiva caracterização dos direitos sociais como direitos prestacionais, subjetivos e fundamentais, as supostas ausência de legitimidade democrática e incapacidade técnica do Poder Judiciário para intervenção na hipótese de omissão estatal na implementação de políticas públicas dispostas constitucionalmente, além da possível violação do princípio da separação dos Poderes.
Além disso, face à escassez de recursos públicos, são analisados temas como a cláusula da reserva do possível, princípios orçamentários, direitos ao mínimo existencial, à segurança social e o princípio da vedação do retrocesso.
Ademais, a doutrina[2] examina os parâmetros para o controle judicial dos direitos sociais, sustentando que as ações coletivas seriam mais adequadas que as demandas individuais para efetivação das políticas públicas em consonância com o princípio da igualdade.
Sendo assim, o tema escolhido oferece indagações teóricas, bem como repercussão prática de grande importância para o contexto histórico de nosso país na atualidade.
1. A QUALIFICAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS: DIREITOS FUNDAMENTAIS, SUBJETIVOS PRIMA FACIE, PRESTACIONAIS?
Inicialmente, uma concepção brasileira tradicional entendia que os direitos sociais estavam contidos em normas meramente programáticas.
Contudo, a previsão dos direitos sociais no art. 6º da Constituição da República, Capítulo II, sob o Título II, referente aos “Direitos e Garantias Fundamentais”, promoveu o reconhecimento, por grande parte da doutrina[3], dos direitos sociais como direitos fundamentais.
Ingo Wolfgang Sarlet[4] preleciona que os direitos sociais são autênticos direitos fundamentais[5].
Nesse sentido, visão mais moderna identifica a efetividade das normas constitucionais, em consonância com o disposto no art. 5º, parágrafo 1º da Constituição da República, que prevê a aplicabilidade imediata de todos os direitos fundamentais.
Todavia, há juristas como Ricardo Lobo Torres[6], que restringe os direitos fundamentais sociais ao núcleo correspondente ao mínimo existencial, ou seja, apenas àqueles vinculados às condições mínimas para manutenção da dignidade da pessoa humana.
Fábio Konder Comparato[7] sustentou que os direitos sociais não possuiriam uma dimensão subjetiva. Desse modo, seus titulares não fariam jus à exigibilidade de prestações positivas, mas teriam direito apenas a um controle judicial da razoabilidade das políticas públicas para sua formalização.
Há quem considere os direitos sociais como direitos subjetivos definitivos. No entanto, face à escassez de recursos e ao princípio da separação dos poderes, somente alguns direitos sociais, dispostos em regras e não princípios, podem ser qualificados como direitos subjetivos definitivos, como, por exemplo, o direito ao ensino básico obrigatório (art. 208, I, CRFB).
Robert Alexy[8], Ingo Wolfgang Sarlet[9] e Paulo Gilberto Cogo Leivas[10] defendem que os direitos sociais são direitos subjetivos garantidos prima facie, ou seja, são direitos abarcados por princípios jurídicos, impondo-se uma ponderação no caso concreto para seu reconhecimento em definitivo.
Sendo assim, com base no princípio da proporcionalidade (subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito[11]), proceder-se-á à ponderação no caso concreto, verificando-se o núcleo essencial do direito social que se pretende proteger, bem como o direito fundamental que sofrerá restrição, desde não seja violado seu núcleo essencial[12].
O subprincípio da adequação equivale à aptidão dos meios em alcançar os fins visados. A necessidade corresponde à inexistência de outros meios que restrinjam em menor intensidade os direitos para atingir os fins pretendidos. O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito “consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva.”[13]
Desse modo, deve ser eleito o meio menos gravoso para restrição a determinado direito fundamental e, portanto, adequado e necessário para os fins visados. Além disso, faz-se mister que se obtenha maior benefício com a proteção do núcleo essencial de um direito fundamental social do que sacrifício gerado pela restrição do outro direito fundamental (proporcionalidade em sentido estrito)[14].
Entretanto, ainda que os direitos sociais não sejam considerados direitos fundamentais, não se pode negar que agrupam direitos prestacionais e direitos defensivos. Os primeiros apresentam uma dimensão positiva, ou seja, sua efetivação demanda uma atuação positiva do Estado e da sociedade, como, por exemplo, os direitos à saúde e à educação. Os segundos, chamados direitos negativos, impõem uma proteção contra a atuação do Estado e também de particulares.
Muitos direitos possuem, porém, uma dimensão positiva e outra negativa como, por exemplo, o direito à moradia. Esses demandam proteção de não intervenção do Estado ou por terceiros, mas também pode ser exigido como uma prestação material do Estado.
Além disso, tanto os direitos subjetivos negativos quanto os direitos de caráter positivo apresentam custos[15]. O direito à liberdade, por exemplo, é um direito tipicamente defensivo, exigindo, contudo, prestações relacionadas à segurança pública e os custos correspondentes.
Ricardo Lobo Torres[16] corrobora o entendimento acima mencionado, acrescentando novo aspecto à distinção entre direitos positivos ou prestacionais e negativos ou defensivos:
“Parece-nos, contudo, útil a distinção, por permitir o delineamento dos limites do status positivus libertatis, no que concerne às liberdades básicas e ao mínimo existencial, e ao seu contraste com o status positivus socialis.” (grifos nossos)
Ademais, sustenta-se a existência de uma dimensão objetiva dos direitos sociais, equivalente à sua força irradiante, transformando-os em diretrizes para interpretação do ordenamento jurídico. Nessa linha, há deveres do Estado de proteção e realização dos valores conexos aos direitos sociais.
2. A TUTELA JUDICIAL DOS DIREITOS SOCIAIS:
2.1 Legitimidade Democrática do Judiciário:
Atualmente, na maior parte das democracias adotadas globalmente, apenas o Legislativo e o Executivo são poderes legitimados pelo voto popular, na medida em que os juízes não são eleitos. Nesse sentido, sustenta-se o caráter antidemocrático do controle dos direitos sociais pelo Judiciário.
No entanto, a legitimação[17] do Judiciário se dá pela tutela dos direitos fundamentais, com fulcro na Carta Magna, bem como na motivação de suas decisões, com explicitação e desenvolvimento dos argumentos escolhidos para fundamentar determinado resultado.
Outrossim, adotando-se a corrente que qualifica os direitos sociais como direitos subjetivos prima facie, faz-se mister a aplicação da ponderação no caso concreto, considerando-se, de um lado, os princípios constitucionais formais restritivos, quais sejam, os princípios democrático e da separação de poderes e de outro, os princípios materiais correspondentes aos direitos fundamentais sociais.
Nessa linha, preleciona Paulo Gilberto Cogo Leivas[18]:
“No modelo aqui desenvolvido, que segue a teoria externa das restrições, os princípios democrático e da separação dos poderes, que efetivamente conferem, aos Poderes Legislativo e Executivo uma legitimação privilegiada para a conformação e execução dos direitos fundamentais sociais, são princípios constitucionais que restringem amiúde os direitos fundamentais sociais prima facie, porém não funcionam como obstáculos à efetividade destes direitos em caso de omissão ou ação insuficiente, inadequada ou desnecessária dos Poderes Legislativo e Executivo.
Os direitos fundamentais sociais somente serão restringidos, contudo, se, após submetidos à análise da proporcionalidade em sentido estrito, concluir-se que os chamados princípios formais (princípio democrático e separação de poderes) e os princípios materiais (v.g., os direitos fundamentais sociais de terceiros) apresentarem-se como mais importantes no caso concreto, segundo a lei da ponderação, que os próprios direitos fundamentais sociais.” (grifos nossos)
Destaca-se, ainda, que a Constituição da República consagrou os direitos sociais como direitos fundamentais, bem assim, previu, no art. 5º, XXXV, o princípio, segundo o qual, a lei não poderá excluir, da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito.
A alegação de que a atuação do Judiciário seria antidemocrática pode ser, segundo Daniel Sarmento[19], relativizada, ou mesmo afastada, com a apresentação de três argumentos.
O primeiro fundamento seria a existência de uma crise da democracia representativa, agravada, em nosso país, na medida em que o povo tem baixa ou nenhuma confiança nos parlamentares e integrantes do Executivo. Desse modo, face à crise de credibilidade das instituições de representação popular, a atuação do Judiciário na proteção dos direitos sociais seria não só legitimada, mas bem-vinda.
Além disso, a liberdade e cidadania somente podem ser efetivamente exercidas se são garantidas condições mínimas para vida com dignidade.
Nesse sentido, ensina Ricardo Lobo Torres[20] que “de nada adianta ser titular da liberdade de expressão se não se possui a educação mínima para a manifestação de ideias”.
Ademais, o Poder Judiciário tem o dever de aplicar as normas constitucionais, inclusive aquelas relativas aos direitos fundamentais sociais. Destarte, faz parte da democracia o controle, pelo Judiciário, do Executivo e do Legislativo, conforme a teoria dos freios e contrapesos[21].
Entretanto, apesar de ser extremamente importante a atuação do Judiciário na proteção dos direitos sociais, não se está advogando a substituição do Executivo e do Legislativo na escolha de políticas públicas e gerenciamento dos recursos públicos correspondentes. Prega-se, na verdade, o seu poder-dever em atuar na garantia de efetividade dos direitos sociais tutelados constitucionalmente.
2.2 Capacidade Técnica do Judiciário e Autocontenção Judicial:
Outra importante questão a ser analisada se refere à capacidade técnica do Judiciário para proteção dos direitos sociais, com intervenção nas políticas públicas.
Os juízes não necessariamente possuem o conhecimento específico requerido para tomar decisões complexas, em especial, de alocação de recursos públicos.
Ao contrário, os Poderes Executivo e Legislativo estão, em tese, mais bem amparados e aparelhados, possuindo servidores técnicos, especializados, para consultoria e assessoria para formalização de determinadas escolhas, que podem abarcar aspectos políticos e econômicos.
Todavia, a doutrina mais moderna[22] defende que o ato administrativo discricionário pode ser controlado pelo Judiciário, desde que sejam observados os princípios da legalidade, da razoabilidade e proporcionalidade.
Contudo, deve-se atentar para o fato de que, como explicitado anteriormente, os principais personagens na gestão das políticas públicas devem ser os Poderes Executivo e Legislativo, considerando-se o preparo técnico de seus quadros de pessoal e a observância dos princípios democrático e da separação dos poderes.
Desse modo, defende-se a contenção de ativismo judicial exagerado, na medida em que os principais destinatários das normas constitucionais para implementação de direitos prestacionais são os Poderes Legislativo e Executivo, que possuem legitimação privilegiada para realização dos direitos fundamentais sociais.
Ressalta-se, ainda, que, para a efetivação dos direitos consagrados constitucionalmente, com desenvolvimento da democracia brasileira, faz-se mister a participação ativa da população na área pública para cobrança de promessas eleitorais e até mesmo para fiscalização do orçamento público, da alocação de recursos a determinadas políticas públicas eleitas.
Rogério Gesta Leal[23] conclui, com maestria, a questão analisada, no sentido de que “...o Poder Judiciário (ou qualquer outro Poder Estatal) não tem o condão de 'make public choices', mas pode e deve assegurar aquelas escolhas públicas já tomadas por estes veículos, notadamente as insertas no Texto Político...”
Ademais, o Ministro Celso de Mello, em caso emblemático do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 45/DF[24], manifestou-se no sentido de que não compete, aprioristicamente, ao Judiciário a formulação e implantação de políticas públicas:
“tal incumbência, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.”
As lições de Ingo Wolfgang Sarlet[25] destacam, contudo, a necessidade de autocontenção judicial na proteção dos direitos sociais:
“No que diz com a atuação do Poder Judiciário, não há como desconsiderar o problema da sua prudente e responsável auto-limitação funcional (do assim designado judicial self-restraint), que evidentemente deve estar sempre em sintonia com a sua necessária e já afirmada legitimação para atuar, de modo pró-ativo, no controle dos atos do poder público em prol da efetivação ótima dos direitos (de todos os direitos) fundamentais.” (grifos nossos)
Da mesma maneira, sustenta o Ministro Luís Roberto Barroso[26]:
“Temas envolvendo aspectos técnicos ou científicos de grande complexidade podem não ter no juiz de direito o árbitro mais qualificado, por falta de informação ou de conhecimento específico. Também o risco de efeitos sistêmicos imprevisíveis e indesejáveis podem recomendar uma posição de cautela e de deferência por parte do Judiciário. O juiz, por vocação e treinamento, normalmente estará preparado para realizar a justiça do caso concreto, a microjustiça, sem condições, muitas vezes, de avaliar o impacto de suas decisões sobre um segmento econômico ou sobre a prestação de um serviço público.” (grifos nossos)
