Sumário. 1 Introdução; 2 Resgate histórico sobre os meios de resolução de conflitos; 3 Breves considerações sobre os Meios de Resolução de Conflitos; 3.1 Autotutela; 3.2 Autocomposição; 3.3 Conciliação; 3.4 Mediação; 3.5 Arbitragem; 3.5.1 Da natureza jurídica; 3.5.2 Dos pressupostos da formação do juízo arbitral; 4 As novas alterações da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96); 5 Da Arbitragem no Direito Empresarial; 5.1 Dos limites subjetivos da arbitragem no Direito Societário; 6 Dos Meios Alternativos de Resolução de Conflitos e o Novo Código de Processo Civil; 7 Conclusão; Referências.
1 INTRODUÇÃO
Busca-se, com o presente artigo, apresentar as alternativas para a resolução pacífica de conflitos, com destaque, sobretudo, para a Arbitragem no Direito Empresarial, bem como discorrer, de forma despretensiosa, quanto ao tratamento conferido a tais institutos no novo Código de Processo Civil – Lei nº 13.105, de 16 março de 2015 e a Lei de Arbitragem - Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 alterada pela Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015.
Será necessário grande empenho dos doutrinadores e operadores do direito para que os meios alternativos de resolução de conflitos sejam opções usuais e eficazes, rompendo com os paradigmas arraigados, intenção já flagrante na edição destas recentes legislações.
Espera-se pelo presente trabalho contribuir com o intuito de disseminar tais institutos.
2 RESGATE HISTÓRICO SOBRE OS MEIOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Consabido é que a escolha de terceiros confiáveis para dirimir conflitos não é questão recente.
O dileto Professor Rosemiro Pereira Leal (2010) consigna ao Direito Romano, no período da legis actiones (século VIII ao V a.C.), o primeiro registro da participação de figura semelhante a um árbitro nas decisões levadas a juízo.
Contudo, foi a partir do estabelecimento da República Romana (século V a.C.) que a função do então árbitro passou a ser mais evidenciada quando, eleito pelas próprias partes, recebiam as demandas dos jurisconsultos e pretores, estando as decisões em consonância com os parâmetros culturais da sociedade à época.
Já na fase do período clássico e pós-clássico do direito romano, novos contornos foram conferidos aos primórdios da Mediação, como com a nomeação do ‘’juiz de fato’’ realizada pelo próprio pretor e com a imposição da vontade do árbitro às partes, para, no final do século III d. C., vir a prevalecer a decisão do pretor (pautada em leis estabelecidas), extinguindo-se a figura do árbitro, como forma do Estado promover a arbitragem estatal obrigatória, isto é, a Jurisdição.
Depreende-se que a jurisdição, em sua origem, é a estratificação histórica da figura da arbitragem legalmente institucionalizada e praticada de modo exclusivo e monopolístico, pelo Estado. (LEAL, 2010, p. 26).
A história registra que os meios alternativos de resolução têm origem muito mais remota, quando era utilizada há mais de três mil anos nos conflitos entre as cidades-nações da Grécia, Egito e Babilônia, assim como entre disputas por terras de cultivo pastoreio.
Contudo, observa-se que, no século XX, sobretudo a Mediação passou a ser empregada como um sistema de resolução de contendas, especialmente nos Estados Unidos, como forma de diminuir as demandas, e, consequentemente, os custos processuais, bem como, e sobretudo, promover as resoluções dos conflitos de forma célere e eficaz. Desde então, vem sendo amplamente utilizada por países como Argentina, França, Bélgica, e União Europeia como um todo.
No Brasil, a arbitragem já era legalmente reconhecida desde o período de colônia portuguesa, quando vigoravam as Ordenações Filipinas, inserida na Constituição Política Imperial de 1824, na qual também constava a primeira notícia do emprego do instituto da Conciliação, esta empregada antes do julgamento da causa como requisito para a sua procedibilidade.
Embora as constituições que se seguiram não a tenham expressamente consagrado, a arbitragem foi mantida pela legislação infraconstitucional, destacando-se, pelo Código de 1850, indicada para as causas entre os sócios das sociedades comerciais, durante sua existência, liquidação ou em caso de partilha, o Decreto nº 3.084, de 5 de novembro de 1898, e os Códigos de Processo Civil de 1939 e de 1973.
A busca pelos meios alternativos de resolução de conflitos tornou-se crescente diante da flagrante sobrecarga e morosidade do Poder Judicial, contexto o qual incentivou a edição da Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996 que passou a ser um marco no ordenamento jurídico.
Desde então, a temática tem ganhado merecida efervescência, o que reflete, especialmente, na posterior alteração da Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976) pela Lei 10.303, de 31 de outubro de 2001, que, dentre os seus acréscimos, constou a expressa possibilidade de o estatuto social de determinada companhia estipular a arbitragem, bem como a inovação no Novo Código de Processo Civil – Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, com a inclusão de seção específica para os meios alternativos de conflitos como auxiliares da justiça (arts.165 a 175) e a alteração da Lei de Arbitragem, pela Lei nº 13.129, de 26 de maio de 2015, que, dentre outras modificações, passou a permitir expressamente a utilização da arbitragem pela Administração Pública direta e indireta, quando dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Ainda, no mesmo contexto, editou-se a Lei nº 13.140, de 29 de junho de 2015, como marco legal da Mediação que vem consagrar os esforços pela mudança de paradigma, incentivando o uso dos meios alternativos de resolução de contendas, incluindo o âmbito do Direito Público.
Observa-se que os fundamentos históricos dos meios de resolução de conflitos assemelham-se, porquanto partem da premissa de promoverem a autonomia das partes sob a decisão de suas contendas. O que os diferem, ao revés, são sua natureza e peculiaridades. O que procuramos aclarar no próximo tópico.
3 BREVES CONSIDERAÇÕES DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
3.1 Autotutela
Trata-se da forma de resolução de conflito mais primitiva, pela qual uma das partes emprega, à força, os seus interesses sob a outra, de forma imediata e sem a participação de um terceiro na lide, correspondendo, pois, ao emprego da violência na defesa das próprias razões.
Acerca desse instituto contextualiza-nos GRINOVER que:
Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, não só existia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. (GRINOVER, 2004, p.23).
Há divergência doutrinária quanto à previsão de tal instituto no ordenamento pátrio, verbi gratia, nas situações previstas nos artigos 24 e 25 do Código Penal Brasileiro, a saber:
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. [...]
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (BRASIL, 1948).
Contudo, em consonância com o que pensa o Professor Rosemiro Pereira Leal (2010), não há que se falar em autotutela sob a égide do Estado Democrático de Direito, porquanto a Constituição de 1988, em seu artigo 5º, recepcionou o princípio da reserva legal, pelo qual a lei precede à violação.
O instituto moderno da autodefesa não guarda qualquer relação com a autotutela, não regulada em lei, dos povos primitivos, ou dos Estados autocráticos cuja soberania não tem origem no processo constituinte popular. A autotutela, na modernidade, é uma tutela substitutiva do provimento jurisdicional, legalmente permitida e que se faz pelos ditames diretos da norma preexistente à lesão ou ameaça de lesão a direitos. (LEAL, 2010, p. 23)
Prevê, portanto, a lei, o instituto da autodefesa, reconhecida evolução histórica da autotutela.
3.2 Autocomposição
Comparada à autotutela, a autocomposição demonstrou significativo avanço na resolução dos conflitos, pois as partes buscaram entrar em consonância através da disposição, ainda que parcial de seus interesses, com métodos como a submissão, a renúncia e a transação.
Tanto na submissão como na renúncia, partia apenas de uma das partes a solução do conflito. Ambas diferem porque a submissão consiste na aceitação das condições estabelecidas, enquanto a renúncia consiste na abdicação do direito pretendido. Na transação, por sua vez, as partes discutiam e cediam parcialmente seus direitos, fazendo concessões recíprocas na tentativa de resolução do conflito.
Dessa forma, na autocomposição, a solução era parcial, isto é, dependia da vontade e da ação de uma das partes (ou de ambas).
Quando, pouco a pouco, os indivíduos foram se apercebendo dos males desse sistema, eles começaram a preferir, ao invés da solução parcial dos seus conflitos (parcial = por ato das próprias partes), uma solução amigável e imparcial através de árbitros [...]. (GRINOVER, 2004, p. 23).
Com o reconhecimento do dever de agir do Estado e, sobretudo, com o seu fortalecimento, sua participação na ordem privada tornou-se cada vez mais necessária para dizer e garantir os direitos individuais e coletivos.
3.3 Conciliação
Quando o Estado se incumbiu do dever legal de dirimir formalmente eventuais conflitos individuais e coletivos, estabelecendo normas abstratas e objetivas, instituiu a jurisdição, recaindo sobre os juízes o direito/dever de aplicarem o direito aos jurisdicionados.
Para tanto, normas foram estabelecidas em procedimentos que, dado o excessivo formalismo, tornavam-se onerosos, morosos e angustiantes para as partes, evidenciando, sobremaneira, certa deficiência do sistema jurisdicional em dirimir conflitos com agilidade e eficiência.
Insuficiência esta ressaltada por GRINOVER (2004) nos seguintes dizeres: “O ideal seria a pronta solução dos conflitos, tão logo apresentados ao juiz. Mas como isso não é possível, eis aí a demora na solução dos conflitos como causa de enfraquecimento do sistema.”. Por tais motivos, eis que vão sendo exercidos de forma contundente os meios de resolução de conflitos.
A conciliação, a seu turno, encontra previsão legal em diversos textos legais brasileiros, tais como: Código de Processo Civil (CPC), Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), Código de Processo Penal (CPP), Leis dos Juizados Especiais (Lei no 9099/1995). Com o condão de que os envolvidos entrem em acordo, difere pois, da Mediação, por não promover a discussão sobre os aspectos que particularizam o conflito, trabalhando-o com as partes, conforme será pormenorizado no item a seguir.
3.4 Mediação
A recente Lei da Mediação – Lei nº 13.140, de 29 de junho de 2015, conceitua o instituto como a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.
A edição desta legislação foi um reconhecimento ao crescente exercício do instituto, que, até então, não possuía regulamentação concedendo-lhe a devida legalidade.
Diferentemente da arbitragem, que é mais próxima do Judiciário – tendo em vista o fator vinculante da decisão pelo árbitro construída –, na mediação, o mediador não emite decisão, apenas auxilia as partes a chegarem ao consenso. O mediador exerce uma função catalizadora das questões e necessidades do conflito e auxilia as partes a se tornarem autoras das soluções adequadas aos seus próprios conflitos.
Como objeto tem a Mediação, nos termos do art.3º de sua Lei, os conflitos que versem sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação, tendo, pois, um âmbito de aplicação extensa.
3.5 Arbitragem
A arbitragem adveio da transição da resolução dos conflitos entre os próprios particulares para a indicação de um terceiro, com caráter e condutas moralmente reconhecidas socialmente, para dirimir as controvérsias.
A arbitragem, embora regulada pela Lei nº 9.307/96, não é conceituada pela mesma, ficando à cargo das fontes informais do direito sua delimitação.
A arbitragem, portanto, é definida como o meio alternativo de solução de controvérsia, através de intervenção de uma ou mais pessoas, que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial. Na arbitragem, portanto, um terceiro estranho às partes é chamado a solucionar os litígios, relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Ao contrário do que ocorria quando da sua criação, época em que a decisão era incontestável, ainda que pessoalizada, favorecendo a uma das partes, na atualidade, os árbitros devem agir com independência, imparcialidade e seguem normas preestabelecidas.
3.5.1 Da natureza jurídica
A Arbitragem para alguns doutrinadores possui natureza jurídica contratual uma vez que advém do acordo mútuo das partes, as quais, com interesses diversos, elegem um terceiro para que arbitre, reconhecendo, criando, modificando ou mesmo suprimindo direitos.
Contudo, outros doutrinadores afirmam que o instituto possui caráter híbrido, pois há aspectos de Direito Privado e Público. Privado por decorrer de uma declaração de vontade das partes, traduzida no compromisso arbitral ou na cláusula compromissória. Após a instauração da arbitragem, surge a natureza pública, pois pelo árbitro é exercida a jurisdição, dever de dizer o direito, prerrogativa que, inicialmente, é do Estado, por meio do Poder Judiciário.
Corrobora nesse entendimento CARMONA (2004, apud DIAS, 2007), que ressalta que “a arbitragem, embora tenha origem contratual, desenvolve-se com garantia do devido processo e termina com ato que tende a assumir a mesma função da sentença judicial”.
Na qualidade de contrato, pode-se classificá-lo como plurilateral, constituído por duas ou mais partes interessadas; informal, vez que é pautado em regras que atendam às vontades das partes (regras estas flexíveis e variáveis de acordo com as particularidades do caso em si); consensual, porquanto é erigido do acordo das partes; oneroso, considerando-se a contraprestação conferida ao árbitro, bem como as eventuais despesas decorrentes do procedimento; e vinculante, uma vez que a decisão final irá gerar obrigações recíprocas aos demandantes, com natureza de título executivo judicial.
Ademais, o procedimento é baseado nos princípios norteadores da teoria dos contratos, quais sejam: boa-fé, autonomia das vontades, igualdade das partes, dentre outros princípios, podendo as partes, inclusive, escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
Infere-se, ainda, que a Arbitragem busca referência na principiologia do Estado de Direito quando constatada a sua intenção em oportunizar aos cidadãos meios e mecanismos de vincularem-se à ordem jurídica democrática.
Ademais, o instituto se reveste de caráter não adversarial, ainda que os envolvidos debatam sobre interesses antagônicos, pois estes, mutatis mutandis, tal como no instituto da mediação, conforme salientado pelo Professor Fernando Horta Tavares (2013, p.68), “estão desarmados do “espírito guerreiro”, talvez próprio das lides forenses, já que todos estão imbuídos de chegarem a um denominador comum, que seja de soluções convergentes.”.
3.5.2 Dos pressupostos da formação do juízo arbitral
O procedimento arbitral inicia-se somente mediante a observância da arbitrabilidade subjetiva, da arbitrabilidade objetiva e da declaração de vontade das partes de submeter a lide ao instituto.
Temos pela arbitrabilidade subjetiva que a arbitragem, uma vez que emana da vontade das partes, compete apenas àqueles capazes civilmente de contratar. Já a arbitrabilidade objetiva delimita as matérias submetidas à arbitragem. Definiu o legislador que apenas os direitos patrimoniais disponíveis serão objeto de solução por meio da arbitragem, quais sejam: aqueles direitos que possam ser economicamente mensuráveis e que possam ser alienáveis, renunciáveis ou negociáveis.
O terceiro pressuposto é a declaração de vontade, a qual se materializa na celebração da convenção arbitral. A declaração pode ser manifestada em dois momentos distintos: na forma contratual, inserida por meio de cláusula compromissória, ou quando do surgimento do litígio, por força do compromisso arbitral. Seja em qualquer destas formas, a convenção de arbitragem tem natureza de negócio jurídico processual, com poder vinculante das partes ao instituto, no caso de existência do conflito, bem como reflete na afastabilidade da competência do juiz estatal para processar e julgar a demanda perante o Poder Judiciário, sendo causa, até mesmo, de extinção do processo sem resolução de mérito, desde que invocada pelo interessado, a tempo e modo, na sua contestação. O poder vinculante da cláusula compromissória confere a possibilidade, em caso de resistência da parte, de ser esta compelida judicialmente (via execução específica) à celebração do compromisso arbitral.
No momento da celebração da cláusula compromissória, adverte-nos os doutrinadores, quanto ao cuidado da cláusula compromissória vazia, cuja disposição apenas revela a opção das partes pela arbitragem como método de solução de conflitos, sem especificar de forma clara e precisa as regras de indicação dos árbitros ou o regulamento de arbitragem que será adotado, em caso de arbitragem institucional.
Nesse sentido, enfatiza Tiago Fantini Magalhães (2012) os efeitos desse descuido:
Ora, é muito comum que as partes, evidentemente pelo desconhecimento desse procedimento, ao fixarem a cláusula arbitral, estabeleçam, apenas, que desejam a solução arbitral, sem qualquer especificação ou detalhamento das regras. Essa situação torna a cláusula arbitral imprópria, não sendo possível qualquer produção de efeitos a partir da mesma, a não ser que as partes fixem o compromisso arbitral quando do surgimento do litígio, o que implicaria num procedimento novo, totalmente desconectado da vazia cláusula compromissória, anteriormente firmada. (...)
Strenger, baseado em Eisemann, afirma que é patológica toda cláusula que não preencha uma das quatro funções consideradas essenciais: produzir efeitos obrigatórios sobre as partes; descartar a intervenção de tribunais estatais, ao menos antes da prolação da sentença arbitral; dar aos árbitros poder de regular os litígios; permitir a formação de procedimentos que conduzam as partes nas melhores condições de pronunciamento de uma sentença eficaz.
O ideal é a elaborarão da cláusula compromissória cheia, ou seja, aquela que preveja a nomeação dos árbitros ou a forma pela qual se dará, a forma de remuneração dos árbitros, a lei a ser aplicada e o procedimento a ser seguido, o prazo limite de proferimento da decisão arbitral e demais elementos que se fizerem necessários.
Com a cláusula compromissória cheia busca-se evitar cláusulas compromissórias patológicas ou lacunosas, descartando-se, por conseguinte, uma possível intervenção do Judiciário quanto a sua existência, validade ou eficácia.
No que tange ao compromisso arbitral, entende-se este como a convenção através da qual as partes submetem o litígio à arbitragem, podendo ser judicial ou extrajudicial. A existência do litígio é pressuposto da celebração do compromisso arbitral. Esta é a principal diferença entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral: aquela é firmada previamente ao litígio, sendo este avençado quando o conflito já instaurado.
Nesse quesito a relevância da cláusula compromissória cheia é novamente enaltecida por Jader Augusto Ferreira Dias, o qual afirma:
Apenas quando a cláusula compromissória for realizada pela forma cheia, definindo com perfeição como deverá ser realizada a arbitragem, não será necessária a celebração de compromisso arbitral, podendo ser o procedimento iniciado desde logo, após a aceitação dos árbitros. (DIAS, 2007, p.410)
O compromisso arbitral será igualmente exigido quando se tratar de arbitragem voluntária, que é aquela na qual não existe relação contratual, mas, diante do surgimento do conflito, as partes optam pela via arbitral.
Cumpre ressaltar que a força vinculante da cláusula compromissória foi um dos mais importantes marcos da Lei de Arbitragem, correspondendo a uma mudança de paradigma conduzindo à efetividade do instituto. A partir de então, a cláusula compromissória passou a gerar dois efeitos: um de natureza positiva, uma vez que os futuros litígios necessariamente deverão ser submetidos à arbitragem, e outro de natureza negativa, ao afastar o Poder Judiciário da análise desses conflitos, ressalvados os casos consignados na lei.