1. Elementos Propedêuticos
1.1 Direitos fundamentais. Conceitos e definições
Conceituar direitos fundamentais não é tarefa fácil, uma vez que há de se ter em mente alguns fatores intrínsecos e indispensáveis à própria essência de ‘fundamentalidade’.
Indubitavelmente, em um conceito de direitos fundamentais deve-se transparecer a idéia de que eles são teleologicamente destinados à definição, à salvaguarda e à manutenção de elementos mínimos e relativamente tangentes à própria essência inexpugnável do ser humano.
Neste jaez, há de se transcrever as palavras de José Afonso da Silva[1] ao buscar estabelecer o conceito em questão:
No qualificativo fundamentais, acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no de que a todos, por igual, devem ser , não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.(...)
Já para Ingo Sarlet[2], em uma visão mais didaticamente simplificada, porém atentando aos fatores supramencionados, os direitos fundamentais nada mais são do que concretizações materiais do macro-princípio da dignidade da pessoa humana.
Konrad Hesse, como nos noticia Paulo Bonavides, notadamente sensível à necessidade de compreensão dos direito fundamentais como elementos mínimos para o desenvolvimento humano, entende-os como aqueles que servem para “criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana”[3].
Assim sendo, com base no que já fora apresentado, mas buscando uma ampliação conceitual, podemos afirmar que os Direitos Fundamentais são mandamentos jurídico-normativos que protegem a pessoa relativamente a sua essência mínima, assegurando-lhe qualquer aspecto inafastável ao seu desenvolvimento integral como pessoa em uma sociedade livre, justa e democrática.
1.2 Evolução histórico-científica dos processos hermenêuticos em geral
À época da revolução francesa e com valorização das codificações modernas escritas, passou-se a ter uma necessidade invencível de interpretar os textos normativos.
Acreditava-se que os códigos eram sistemas completos de normas jurídicas, as quais eram racionalizadas a partir de uma descendência direta do Direito Natural. A lei era, portanto, considerada completa, derivando-se qualquer norma ou sentido interpretativo diretamente dela. Isso embasou o surgimento da Escola Exegética, a qual propunha um sistema em que o interprete deveria ater-se tão somente ao sentido literal do texto normativo.
Com o avançar dos ordenamentos jurídicos e, notadamente, a partir da necessidade de invocação de normas com alto grau de abstração, passou-se a perceber que essa modalidade interpretativa talvez não fosse tão ‘naturalmente’ perfeita.
1.2.1 Friedrich Carl von Savigny
Savigny não se solidarizava com a tese da existência de um Direito Natural derivado de normas imutáveis, supra-humano e universal. Para ele, cada nação deveria ter seu direito e, conseqüentemente, sua forma de interpretar aquele direito.
Com base no Volksgeist (espírito do povo) é que os juristas deveriam obter as noções pertinentes à elaboração e à interpretação dos textos normativos.
Outrossim, sendo o espírito do povo a base da formulação e interpretação dos conceitos, institutos e regras jurídicas, deveria o interprete pautar-se não só pela simples ilação literal advinda do texto legal, mas também perscrutar fatores intimamente ligados à formação da consciência do povo. Desta sorte, não só a gramática seria fonte para a interpretação, mas também a história (interpretação histórica), a concepção analítica do próprio sistema (interpretação sistêmica) e a lógica dos institutos em aplicação na sociedade (interpretação lógica).
Essa construção de Savigny, também conhecido como ‘método hermenêutico clássico’, foi aproveitado por Ernst Forsthoff como forma para a interpretação das normas constitucionais. Por oportuno, deve-se ressaltar que esse método efetivamente serve para a interpretação de normas constitucionais que consubstanciam regras, porém é falho aos se aplicar na interpretação de normas com alto grau de abstratividade e profundo caráter axiológico.
1.2.3 Rudolf von Ihering
Ihering foi notadamente influenciado pelo pensamento de Savigny, ainda que a ele se contrapusesse em determinados pontos.
Inarredavelmente, sua maior contribuição foi a inserção e valorização da ideologia da interpretação teleológica, segundo a qual, deve o interprete, além dos outros fatores de conhecimento a serem empregados, permitir-se perscrutar a finalidade para a qual a norma foi elaborada, sua funcionalidade pragmática.
1.2.4 Hans Kelsen e a ‘Reine Rechstslehre‘
Kelsen não propôs nenhum método hermenêutico propriamente dito. A bem da verdade, nem o poderia ter feito, já que seria ilógico admitir-se que uma ciência formal e que se bastava em si mesmo buscasse em outros fatores, que não o estritamente jurídico, uma base para seu entendimento e percepção.
É importante, contudo, salientar esse momento, pois aqui se concretizou o ápice do normativismo abstrato, compreendendo-se o direito como algo desprovido de valores e insensível aos fatores histórico-sociais, o que, posteriormente, perceber-se-ia como insustentável.
No entanto, relativamente à compreensão dos fatores interpretativos das normas jurídicas, ele entendia, de maneira estritamente original, que a atividade interpretativa compreende ontologicamente um ato de vontade (Sinngebunge), ao invés de um ato de inflexão intelectual (Sinnverständnis).
Outra importante contribuição é a possibilidade de haver vários sentidos possíveis para o texto normativo posto, sendo eles, por óbvio, todos igualmente válidas. Confirmando o afirmado, Hans Kelsen[4]:
Caso se compreenda por ‘interpretação’ a averiguação do sentido da norma aplicável, o produto dessa atividade não pode ser outro senão a identificação do quadro que a norma, objeto de interpretação, representa, e com isso o reconhecimento de várias possibilidades contidas no interior desse quadro.
Isso se mostra de certa importância para a hermenêutica constitucional no que cinge à possibilidade de maleabilidade dos conceitos jurídicos contidos em determinada norma para possibilitar uma adequação lógico-jurídica entre as normas.
Como veremos ao fim, a noção do Sinngebunge por Kelsen defendida restará um tanto quanto verificada.
1.2.5 Theodor Viehweg e a Tópica
A importância da tópica no entendimento deste trabalho tange basicamente à idéia de que o julgador, examinando o problema que se lhe põe em concreto, deverá fazer uma macro-análise de seu todo para, por meio de critérios estabelecidos, posicionar-se, solucionando o problema.
Dessa forma, o que a tópica prega é que haja uma dialética das teses propostas, de tal sorte que a solução para o problema concreto derivará da tensão originada pela contraposição das teses tópicas[5] em face dos processos argumentativos, fazendo-se, com base no caso concreto, um exercício de inflexão axiológica sobre o problema.
1.2.6 Jurisprudência dos valores
A jurisprudência dos valores traduz o entendimento, muito consentâneo à interpretação constitucional, de que a interpretação de uma norma jurídica deve percorrer um caminho paralelo aos valores que fundamentaram a elaboração de seu texto literal.
Essa escola traduz o retorno dos valores (prisma axiológico) para a hermenêutica. Eis aqui sua maior importância, pois, conforme se verá, é basicamente com esteio na valoração que se poderá distinguir, presente o caso concreto, qual das normas deverá prevalecer. Isso porque as normas constitucionais, notadamente as que traduzem direitos fundamentais, encontram-se sobejadas de caracteres axiológicos, possuindo também um grau de abstratividade elevado.
Nessa toada, há de se ressaltar que essa linha de entendimento propicia uma maior aproximação da hermenêutica com a própria aplicação do Direito em concreto e, ainda, que é nessa concreção que haverá a incidência da interpretação como forma de extrair o maior conteúdo axiológico-normativo possível do texto constitucional, notadamente, no que se refere às prescrições de direitos fundamentais.
1.3 Princípios da nova interpretação constitucional
1.3.1 Princípio da Unidade da Constituição
Segundo esse princípio, ao se interpretar as normas constitucionais, deve-se ter em mente que a constituição é um todo, um sistema integrado cujas normas não se conflitam realmente, mas apenas aparentemente.
É com base nessa idéia inicial que o interprete deve buscar “harmonizar os espaços de tensão”[6] existentes no texto constitucional, conferindo-lhe unicidade sistemática.
1.3.2 Princípio da Força Normativa (Die Normative kraft der Verfassung)
Segundo as proposições de Konrad Hesse, a interpretação da constituição deve ser sempre aquela que lhe dê mais força, ou seja, que lhe possibilite a manutenção da eficácia e de sua permanência.
Assim sendo, o interprete, ao analisar os possíveis significados das normas constitucionais e havendo mais de um possível, deverá optar por aquele que prestigie a manutenção, atualização e fortalecimento da carta constitucional.
Assim, Hesse afirma que a interpretação das normas constitucionais tem como base um postulado proeminente, qual seja, o da interpretação ótima da norma, com base na necessidade de conferir mais força normativa às normas constitucionais, notadamente às principiológicas. Senão, vejamos:
A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma (Gebot opimales Verwirklichung der Norm). Evidentemente, esse princípio não pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual. (...) Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições normativas da Constituição. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação.[7]
1.3.3 Princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung)
Outro princípio de criação alemã que nos auxilia na atividade hermenêutica. Contudo, ressalte-se que esse princípio não se destina inicialmente às normas constitucionais, mas sim à legislação infraconstitucional.
Segundo informa esse postulado principiológico, em face de eventual polissemia normativa, deve o interprete prestigiar aquela que mais se adéqüe ao texto constitucional.
Observa-se aqui uma valorização do tecido jurídico-constitucional subjacente à formação das regras, o que se torna mais sensível ainda com a aplicação derivada de princípios e direitos fundamentais por meio da legislação infraconstitucional que deles decorre.
1.3.4 Princípio da Concordância Prática ou harmonização
Esse princípio é de suma importância a este trabalho, pois, juntamente com o da unidade da Constituição prega a coexistência harmonia dos princípios e direitos fundamentais.
Segundo esse entendimento, deve-se evitar o sacrifício total de uma norma que se encontra em eventual contraposição a outra.
Assim sendo, o interprete deverá, tendo em mente a inexistência de hierarquia abstrata entre os direitos fundamentais, analisar o caso concreto para decidir, com base num juízo valorativo, qual norma deve momentaneamente prevalecer sobre a outra.
1.3.5 Princípio da proporcionalidade
De uma maneira simplificada, o princípio em questão traduz a idéia basilar de bom senso. Ser proporcional, rasamente, nada mais é do que atribuir a uma situação concreta balizas mínimas e máximas de ação, evitando o excesso (positivo ou negativo).
Esse macro-princípio se subdivide em três: aptidão, necessidade, e proporcionalidade em sentido estrito.
A aptidão diz respeito à característica da posição adotada ser efetivamente capaz de solucionar o problema posto.
A necessidade refere-se ao fato de que “a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja”[8].
Já a proporcionalidade em sentido estrito, essa traduz a idéia da proporcionalidade nela mesma, ou seja, é a própria inflexão intelectual da noção de bom senso com norte na vedação do excesso.
Ver-se-á mais adiante que é basicamente aqui que reside um dos grandes dilemas da interpretação constitucional moderna.
1.4 A dignidade da pessoa humana
A dignidade da pessoa humana se inclui entre os princípios que norteiam a atividade interpretativa, porém dada a sua importância, dedicar-lhe-emos um item específico. Contudo, há de se notar que não se tem a pretensão de esgotar-lhe o sentido e o conteúdo, tarefa que tomaria incontáveis páginas e provavelmente restaria, ainda assim, sem sucesso.
Outrossim, observe-se que a origem histórica desse princípio não é recente, mas remonta a época da origem das religiões monoteístas judaico-cristãs. Isso porque foi com base na idéia de que o homem é criado à imagem e semelhança do divino que se pode passar de um entendimento de “animal racional” para uma valoração mais positiva, a de ‘filho de Deus’.
Tal variação ontológico-dedutiva traduz a noção de que a pessoa humana é o fim de todas as coisas, inclusive e logicamente, do Direito. Portanto, é com base nesse elemento valorativo que se deve nortear toda a atividade jurídica, seja ela na elaboração, interpretação ou aplicação, haja vista que, conforme nos elucida Glauco Barreira Magalhães[9], ad litteram:
A pessoa humana é um valor intocável, porquanto o homem, sujeito autoconsciente, capaz de pensar a si mesmo como objeto, tem uma subjetividade que transcende a objetividade e, logo, não pode nunca ser visto como meio, mas sempre como fim (...)
Sendo a pessoa humana o fim de todas as coisas, é para ela que o Direito deve se voltar e buscar garantir os fatores inerentes à sua dignidade, os quais não podem, jamais, ser de todo sacrificados, sob pena de objetivação da pessoa, tornando-a um meio e não o fim.
Dito isso, quando da interpretação das normas constitucionais, notadamente das que veiculam direitos fundamentais, não se poderá permitir visão interpretativa que acabe por sucumbir completamente um direito ao outro, anulando-o em sua existência, uma vez que isso terminaria por desestruturar a própria essência do ser humano em sua dignidade ontologicamente inerente.
2. Colisão de Direitos Fundamentais
2.1 Conflito ou colisão?
Há quem, inadvertidamente, fale em conflito de Direitos Fundamentais. Porém, tecnicamente e à luz do que já foi anteriormente explicitado[10], não se deve falar em conflito, mas em colisão. Isso porque o que existe em harmonia jamais entra em conflito, apenas colide em determinada zona tangencial, mas, logo em seguida, se adéqua.
Esse deve ser o espírito para a análise do tema. Não há falar em um direito fundamental sendo aplicado em completo detrimento do outro. O que verdadeiramente deve ser preconizado é uma adequação, com base em uma análise racional e axiológica, entre os vários direitos inerentes e derivados da dignidade da pessoa humana.
2.2 Colisão real (ou concreta) de Direitos Fundamentais
Graças às variações comportamentais e complexidade sociais inerentes a um estado democrático, haverá situações em que um mesmo quadro fático fará surgir, abstratamente, a possibilidade de invocação de dois direitos fundamentais distintos[11].
Nessa situação teremos dois direitos fundamentais sendo invocados como forma de fundamentação constitucional para a consecução de efeitos jurídicos, muitas vezes, completamente apartados.
Desta feita, considerando-se ainda tudo a que foi aludido anteriormente, é-nos possível ver que haverá, inexoravelmente, um caso de difícil solução e alta complexidade[12], haja vista que, à luz das regras de interpretação constitucional propostas classicamente, ter-se-ia que sacrificar um desses direitos para que o outro pudesse, por subsunção, encaixar-se ao caso concreto.
Essa solução clássica, de acordo com o que já se argumentou, é de flagrante insuficiência, pois resulta, em última análise, numa objetivação do homem, ou seja, passa a tratá-lo como meio e não como fim.
3. A ponderação e a problemática do subjetivismo na solução dos problemas concretos
3.1 A regra da ponderação como solução de colisões de direitos fundamentais
Como já se afirmou anteriormente, presente uma colisão de direitos fundamentais, não se pode utilizar as técnicas hermenêuticas clássicas, sob pena de objetivação da subjetividade humana.
Assim sendo, há de se utilizar uma técnica própria para a interpretação dessas normas, a qual não permita o sacrifício completo de um direito fundamental em relação ao outro, mas apenas um afastamento episódico e concretamente razoável.
A doutrina moderna vem admitindo a aplicação da ponderação axiológica como forma de solução de colisão de direitos fundamentais.
Essa técnica consiste, basicamente, em analisar a situação posta em concreto, identificando as normas em conflito, para, com base em um sopesamento dos valores concernentes a cada um dos direitos fundamentais em colisão, dizer qual deles deverá prevalecer naquele momento.
O fundamento da ponderação é a necessidade de se garantir que um direito não seja completamente sacrificado em relação a outro, não obstante este deva ser, concreta e episodicamente, sobrelevado.
Destarte, no momento em que se vai realizar o sopesamentos dos valores componentes dos direitos fundamentais em colisão, deve-se usar parâmetros intelectivos, quais sejam, a proporcionalidade, a dignidade da pessoa humana e os princípios de interpretação constitucional anteriormente citados, notadamente a concordância prática e a harmonização.
3.2 A subjetividade hermenêutica na fixação da solução
Tais balizas citadas no item anterior se mostram de grande valia na fixação dos parâmetros interpretativos entre os quais estará a solução correta para o problema.
Contudo, mesmo depois de se aplicar esses elementos solucionadores, o problema ainda persiste. Isso porque tais princípios norteadores da interpretação e da ponderação não são suficientes para reduzir completamente as possibilidades interpretativas e nos trazer uma solução própria.
Nessas situações, em que subsiste uma gama de possibilidades interpretativas, todas elas aparentemente ‘proporcionais’, ‘razoáveis’, ‘concordantes praticamente’, ‘dignificadoras da personalidade humana’, ‘em harmonia com o resto do sistema constitucional’, deve a subjetividade volitiva do interprete entrar em cena. Será com base nela que ele tomará efetivamente uma decisão, com base em seus preceitos internos, a respeito de qual interpretação deverá prevalecer.
Aqui se vislumbra que Kelsen não estava tão equivocado como muitos afirmam, haja vista que, ao final, a interpretação resultará de um ato de vontade e não de um processo puramente intelectivo.
É de se perceber que a problemática persiste. Sempre que se busca realizar uma ponderação axiológica para afastar uma colisão real e concreta de direitos fundamentais, finda-se em um ato de decisão pessoal do intérprete e não intelectivo-jurídica, uma vez que os parâmetros abalizadores não são suficientes para a fixação de uma solução própria. Será, portanto, possível haver um procedimento a ser estabelecido com parâmetros que removam a participação volitiva do interprete? O problema efetivamente permanece em aberto.
4. Conclusão
De todo o exposto, pode-se concluir que a ponderação é, até o presente momento, a melhor técnica a ser utilizada na solução de eventual colisão de direitos fundamentais como forma de assegurar a intangibilidade do núcleo atinente à dignidade da pessoa humana.
Contudo, não obstante a existência de inúmeros princípios norteadores da nova hermenêutica ainda se necessita, sobremaneira, da atividade meramente volitiva na fixação final da solução para o problema posto em concreto. Isso porque, conforme se viu, os parâmetros intelectivos existentes não são suficientes para reduzir por completo as possibilidades com as quais o intérprete se depara.
Dito isso, prefere-se deixar o tema em aberto para futuras reflexões e, se possível, fixar uma metodológica a ser aplicável que possibilite a dedução intelectual e objetiva de parâmetros outros a serem utilizados para reduzir a carga meramente volitiva na decisão que resolve a colisão de direitos fundamentais.
Notas
[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 175
[2] Cf. SARLET, Ingo Wolfang. Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
[3] HESSE, Konrad. Grundrechte. In Staatslexikon, v. 2 apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25ª Ed. SÃO PAULO: Malheiros, 2010, p. 560.
[4] KELSEN, Hans. Reine Rechstslehre. 1. Auflage. Leipzig um Wien, 1934, p. 94 apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25ª Ed. SÃO PAULO: Malheiros, 2010, p. 449.
[5] Aqui se entenda como pontos de partida retóricos originados na necessidade de convencimento do órgão julgador para socorro da tese que se pretende vencedora.
[6] Cf. CANOTILHO, Jose Jorge Gomes. Direito Constitucional. 6ª Ed., COIMBRA: Almedina.
[7] HESSE, Konrad. Die normative Kraft der Verfassung. trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 22 e 23.
[8] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 397.
[9] MAGALHAES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da Constituição. 2ª Ed., Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 137.
[10] Notadamente do princípio da hamornização e da unidade da Constituição.
[11] Observe-se que aqui se emprega a expressão em sentido técnico. Referimo-nos à possibilidade de existência de um conflito de dois direitos fundamentais materialmente distintos, ou seja, há de se considerar as seguintes situações: a) dois direitos fundamentais de origem normativa específica distinta; ou b) dois direitos fundamentais de origem normativa idêntica, porém de titularidade distinta.
[12] O que a doutrina chama de “hard cases”.