Notas
[1] Ver Anna Ferraz, Poder Constituinte do Estado-Membro, ob. cit., p. 185-187 e 218.
[2] Sobre processo constitucional estadual ou local, justiça ou jurisdição constitucional local, controle de constitucionalidade estadual, como temas próprios ao Direito Processual Constitucional Estadual, ver os seguintes estudos: MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. “Derecho Procesal Constitucional Local en México.”Revista Latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, n. 3, p. 291-313, janeiro/junho 2004 e seu com HERNÁNDEZ, Rodolfo Vega (Coords). Justicia Constitucional Local. Santiago de Querétaro (mx): Fundap., 2003. 396 p.; REYES, César I. Astudillo. Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas. Ciudad de México: UNAM – Instituto de Investigações Jurídicas, 2004. 409 p.; ARZATE, Enrique Uribe. El Control Constitucional en las Entidades Federativas. In: - PARRAL, Máximo N. Gámiz (Coord.) Las Entidades Federativas y el Derecho Constitucional. Ciudad del México, Unam, 2003, p. 431-453 p., BAZAN, Victor. “Jurisdicción constitucional local y corrección de las omisiones inconstitucionales relativas”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional: Proceso Y Constitución. Ciudad de México-D.F.: Porrúa, n° 02, julio-diciembre 2004, p. 189-209.; SALGADO, David Cienfuegos. “Una propuesta para la justicia constitucional local en México.” Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional: Proceso Y Constitución. Ciudad de México-D.F.: Porrúa, n° 04, julio-diciembre 2005, p. 115-133.
[3] Para compreensão maior desta categoria e sua compreensão como disciplina acadêmica, como centro de investigação da temática de processo constitucional no Brasil, ver: ARAÚJO, Marcelo Cunha de. O Novo Processo Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. 158 p.; BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. 406 p. e seu “As Perspectivas do Processo Constitucional”. In: - SARAIVA, Paulo Loto. Antologia Luso-Brasileira de Direito Constitucional. Brasília: Brasília Jurídica, 1992. p. 168-175.; CARVALHO, Kildare Gonçalves. “Processo Constitucional”. Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Belo Horizonte: IAMG, n.11, 2005, p. 15-43.; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2 ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2001. 174 p., seu Teoria Processual da Constituição. 2 ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2000. 239 p. e seu Introdução ao Direito Processual Constitucional. Porto Alegre: Síntese, 1999. 99 p.; SOARES, Mário Lúcio Quintão. Processo Constitucional, Democracia e Direitos Fundamentais. In: - SAMPAIO, José Adércio Leite. (Coord.). Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 405/422.; CATTONI, Marcelo. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. 288 p.; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Direito Processual Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998. 92 p.; MEDINA, Paulo Roberto Gouvêa. Direito Processual Constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. 289 p.; ROSAS, ROBERTO. Direito Processual Constitucional. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
Na literatura iberoamericana, ver: BELAUNDE, Domingo Garcia. De La Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional. In: - MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Ciudad de México: Porrúa, 2003. V. I, p. 303-341., seu “El Derecho Procesal Constitucional: un concepto problemático.” Revista Latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, n. 4, p. 133-141, jul./dez. 2004., seu Derecho Processual Constitucional. Bogotá: Temis, 2001. 209 p., e seu Código Procesal Constitucional: estudio introductorio, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Lima: Palestra, 2005. 532 p.; CRUZ, Gerardo Eto. Un artífice del derecho procesal constitucional: Hans Kelsen. In: - MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Ciudad de México: Porrúa, 2003. V. I, p. 81-97 e seu El Pensamiento del Derecho Procesal Constitucional en Domingo García Belaunde. In: - MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Ciudad de México: Porrúa, 2003. V. I, p. 99-138.; DOMÍNGUEZ, Elvito A. Rodriguez. Derecho procesal constitucional. Precisiones conceptuales. In: - MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Ciudad de México: Porrúa, 2003. V. I, p. 489-498.; FIX-ZAMUDIO, Héctor. Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional. In: - MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Ciudad de México: Porrúa, 2003. V. I, p. 269-301.; HITTERS, Juan Carlos. El Derecho Procesal Constitucional. In: - MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Ciudad de México: Porrúa, 2003. V. I, p. 37-79; INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional: Proceso Y Constitución. Ciudad de México-D.F.: Porrúa, n° 01, enero-junio 2004, 362 p, nº 02, julio-deciembre 2004, 386 p., nº 03 enero-junio 2005, 532 p., nº 04 julio-diciembre 2005, 442 p.; LARA, Cipriano Gómez. La teoria general del proceso y el derecho procesal constitucional. In: - MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Ciudad de México: Porrúa, 2003. V. I, p. 363-372; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Ciudad de México: Porrúa, 2003. V. I, II, III e IV, 3.887 p. e seu “Aportaciones de Héctor Fix-Zamudio al Derecho Procesal Constitucional.” In: - GÓMEZ, Juan Vega e SOSA, Edgar Corzo (Coords.) Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Cidade do México, Instituto de Investigações Jurídicas, 2002, p. 187-210,794 p. e seu “El Derecho Procesal Constitucional como Disciplina Jurídica Autônoma.” Revista Latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, n. 5, p. 357-380, janeiro/junho 2005.; MORALES-PAULIN, Carlos A. Derecho Procesal Constitucional Supranacional. Una Aproximación In: - MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Ciudad de México: Porrúa, 2003. V. II, p. 1.751-1.768.; MORALES-PAULIN, Carlos A. Derecho Procesal Constitucional Supranacional. Una Aproximación In: - MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Ciudad de México: Porrúa, 2003. V. II, p. 1.751-1.768.; SAGÜÉS, Néstor Pedro. La codificación del derecho procesal constitucional. In: - MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Ciudad de México: Porrúa, 2003. V. I, p. 499-506. e seu Los Desafíos del derecho procesal constitucional. In: - MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Ciudad de México: Porrúa, 2003. V. I, p. 507-520.; TEJADA, Javier Tajadura. Retos y desafios del derecho procesal constitucional en los umbrales del tercer milenio: reflexiones desde la perspectiva europea. In: - MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Ciudad de México: Porrúa, 2003. V. I, p. 521-539.; VILALLON, Pedro Cruz (org.) Los Processos Constitucionales. Cuadernos y Debates, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, nº 41, 1992, 169 p.,
Na literatura alemã, entre muitos, ver: HÄBERLE, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional Concretizado frente a la judicatura del Tribunal Federal Constitucional alemán. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional: Proceso Y Constitución. Ciudad de México-D.F.: Porrúa, n° 01, enero-junio 2004, p. 15-44 e seu “El Proceso Constitucional en Europa.”Revista Latino-americana de estudos constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, n. 3, p. 35-70, janeiro/junho 2004.;
[4] Para Raul Machado Horta “as normas centrais da Constituição Federal (...) designam um conjunto de normas constitucionais vinculadas à organização da forma federal de Estado, com missão de manter e preservar a homogeneidade dentro da pluralidade das pessoas jurídicas, dos entes dotados de soberania na União e de autonomia nos Estados-Membros e nos Municípios, que compõem a figura complexa do Estado Federal. (...). São normas constitucionais federais que servem aos fins da participação, da coordenação e da autonomia das partes constitutivas do Estado Federal. Distribuem-se em círculos normativos, configurados na Constituição Federal, para ulterior projeção nas Constituições dos Estados. (...). Identificam o figurino, o modelo federal, para nele introduzir-se, posteriormente, o constituinte estadual, em sua tarefa de organização do Estado Federado. (...).”, conforme seu Direito Constitucional, Belo Horizonte, Del Rey, 2002, Título II, Capítulo 7 “Normas Centrais da Constituição Federal”, p. 284. Ainda para o constitucionalista mineiro, “a introdução de normas centrais da Constituição Federal no domínio da Constituição do Estado Federado, no exercício da atividade constituinte, converte o ordenamento constitucional do Estado em ordenamento misto na sua composição normativa, uma parte provindo do poder autônomo de auto-organização e a outra resultando da transposição de normas centrais da Constituição Federal, para o campo normativo da Constituição Estadual.” Idem, p. 287.
[5] A discussão sobre regras e princípios constitucionais é muito importante para compreender as grandes questões do Direito Constitucional contemporâneo. Na linha de seus aportes, são significativos os seguintes trabalhos: Ruy Samuel Espíndola, Conceito de Princípios Constitucionais, 2 ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, 288 p., Walter Claudis Rhotemburg, Princípios Constitucionais, Porto Alegre, Sérgio Fabris Editor, 1999, 88 p., Ana Paula de Barcellos, A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, 326 p.; Humberto Ávila, Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, São Paulo, Malheiros, 2003, 127 p.; para aprofundamento temático, em texto clássico, ver Robert Alexy, Teoria de Los Derechos Fundamentales [Theorie der Grundrechte], trad. Ernesto Garzon Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, especialmente p. 81-172.
[6] Sobre a tutela, justiciabilidade, concretização judicial dos direitos fundamentais, como direitos de defesa ou direitos prestacionais, vale indicar os seguintes trabalhos: LEDUR, José Felipe. O Contributo dos Direitos Fundamentais para a Efetividade dos Direitos Sociais. Tese doutoral, Universidade Federal do Paraná, 2002, 243 p.; Krell, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha – os (des)caminhos de um Direito Constitucional “Comparado”, Porto Alegre, Sergio Fabris Editor, 2002, 119 p.; GOUVÊA, Marcos Maselli. O Controle Judicial das Omissões Administrativas: novas perspectivas de implementação dos direitos prestacionais. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 427 p.; MANDELLI JÚNIOR, Roberto Mendes. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: instrumento de proteção dos direitos fundamentais e da constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 207 p. Para compreensão da teoria geral e dogmática dos direitos fundamentais entre nós, ver SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1998, 386 p. Para um teorização clássica e geral, ver Robert Alexy, Teoria de Los Derechos Fundamentales, ob. cit.
[7] Ver, neste norte, Edgar Carpio Marco, “La Jury Constitutionnare en el Pensamiento de Sieyés”, Boletim Mexicano de Derecho Comparado, nº 95, may/ago 1999, p. 269/320.
[8] Ver, nesse sentido, José Adércio Leite Sampaio, A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional, Belo Horizonte, Del Rey, 2002, 1066 p., p. 21-24.
[9] Nesse sentido é interessante o tratamento dado por Hans Kelsen ao tema da intervenção federal em seu livro Jurisdição Constitucional, São Paulo, Martins Fontes, 2003, no capítulo “A intervenção federal (Contribuição à teoria e prática do Estado federativo, com particular atenção à Constituição do Reich alemão e à Constituição federal austríaca)”, p. 47-117.
[10] Sobre “federalismo” indicamos as seguintes obras, pressupostas na interxtualidade deste trabalho: ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. 405 p.; NAVARRO, José Luis Mirete. Federalismo y Regionalismo. Anales de Derecho. Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de Murcia, 1987-1990, nº 10, p. 251-256; BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. 362 p.
[11] Houve quem averbasse que o controle de constitucionalidade não seria “... da substância das Constituições escritas”, mas da “essência das Constituições federativas.”, assim Ruy Barbosa: “A verificação da constitucionalidade das leis pelos tribunais de justiça, não é da substância da Constituições escritas. Provam-no, com uma exceção apenas, e esta assás limitada, todas as Constituições do outro continente, desde a França até o Japão, e algumas do nosso. Mas é da essência das Constituições federativas que, neste regime, alheia à zona da ação política, a imparcialidade judiciária fiscalize a linha constitucional de respeito entre a soberania da União e a autonomia dos Estados.” Apud Oswaldo Bandeira de Mello, A Teoria das Constituições Rígidas, 2 ed., São Paulo, José Bushatsky, 1980, p. 100. Bandeira de Mello diverge de Ruy, entendendo que o controle de constitucionalidade decorreria “naturalmente” do regime das constituições rígidas, sem, no entanto, deixar de reconhecer como impraticável uma federação que não o acolhesse, conforme ps. 97 a 113 da ob. cit.
[12] Vejamos as palavras de um dos Pais (Fathers) da Constituição norte-americana, Alexander Hamilton, em artigo intitulado “Os Juízes como Guardiões da Constituição”: “A integral independência das cortes de justiça é particularmente essencial em uma Constituição limitada. Ao qualificar uma Constituição como limitada, quero dizer que ela contém certas restrições específicas à autoridade legislativa, tais como, por exemplo, não aprovar projetos de confiscos, leis ex-post-facto e outras similares. Limitações dessa natureza somente poderão ser preservadas na prática através das cortes de justiça, quem têm o dever de declarar nulos todos os atos contrários ao manifesto espírito da Constituição. Sem isso, todas as restrições contra privilégios ou concessões particulares serão inúteis.”(p. 577) “Na exposição dos defeitos da atual Confederação, foram claramente acentuadas a utilidade e a necessidade de uma judicatura federal. (...).” (p. 575).“(...) Uma constituição é, de fato, a lei básica e como tal deve ser considerada pelos juízes. Em conseqüência cabe-lhes interpretar seus dispositivos, assim como o significado de quaisquer resoluções do Legislativo. Se acontecer uma irreconciliável discrepância entre estas, a que tiver maior hierarquia e validade deverá, naturalmente, ser a preferida; em outras palavras, a Constituição deve prevalecer sobre a lei ordinária, a intenção do povo sobre a de seus agentes.”(p. 578). “... em conseqüência, sempre que uma lei ordinária contrariar a Constituição, é dever dos tribunais obedecer o prescrito por esta e ignorar aquela.” (p. 579). Cf. Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, O Federalista [The Federalist], Introd. Benjamin Fletcher Wright, trad. Heitor Almeida Herrera, Brasília, UnB, 1984, artigo de número 78.
[13] Para estudos no horizonte desta afirmação, ver Francisco Fernández Segado, Reflexiones criticas em torno al federalismo en America Latina, in GARZA, José Maria Serna de la (Coord.) Federalismo Y Regionalismo. Memoria del VII Congresso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Cidade do México: Instituto de Investigações Jurídicas, 2002, p. 105/157. Também Raul Machado Horta, Direito Constitucional, no título III “Estado Federal e Tendências do Federalismo Contemporâneo”, especialmente capítulos 7 “Novas Tendências do Federalismo e seus Reflexos na Constituição Brasileira de 1988” (p. 477-490) e “Formas Simétricas e Assimétricas do Federalismo no Estado Moderno” (p. 491-499).
[14] Ver, nesta perspectiva, interessante estudo de SEGADO, Francisco Fernández El control de la constitucionalidad en Iberoamérica: sus rasgos generales y su genesis en el pasado siglo. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas Constitucionais. Coimbra: Editora Coimbra, 1997. V. II, p. 965-1014.
[15] A Alemanha como ápice do método concentrado de controle contemporâneo e Estados Unidos como modelo original do método difuso clássico. Em ambos se encontra o controle de constitucionalidade estadual, há a proteção de juridicidade da Constituição estadual.
[16] Em Raúl Márquez Romero (coord.), Conclusiones y relatorías del VII Congresso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas/UNAM, 2002, 175 p., p. 20. Essas conclusões foram inspiradas nas observações de Héctor Fix Fierro, na conferência “Posibilidades y perspectivas de uma jurisdicción constitucional en las entidades federativas”, como relatado nas conclusões do congresso, p. 62-63.
[17] Interessante as observações de Giancarlo Rolla, na perspectiva desta afirmação: “el control de constitucionalidad de las leyes há supuesto, en el siglo pasado, uma importante, esencial evolución del principio de legalidad: se pude incluso sostener que constituye su corolario natural, desde el momento que pone fin a una línea evolutiva que partiendo de la crítica al Estado absoluto, donde los poderes del soberano eran considerados legibus soluti, se ha logrado llegar a la regla según la cual los comportamientos de todos los poderes públicos deben basarse sobre una norma jurídica previa. Consequentemente, el principio de legalidad, inicialmente entendido específicamente vinculado con las relaciones entre ley y actividad administrativa, representa un límite para el mismo legislador, en sentido de que las leyes y los actos dotados de fuerza de ley deben resultar conforme o de cualquier forma compatibles con las disposiciones constitucionales.” Cf. seu Papel de La Justicia Constitucional en el Marco del Constitucionalismo Contemporaneo, in: GÓMEZ, Juan Vega e SOSA, Edgar Corzo (Coords.) Tribunales y justicia constitucional. Memoria del VII Congresso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Cidade do México, Instituto de Investigações Jurídicas, 2002, p. 355-6.
Nessa linha, para Gustavo ZAGREBELSKY, a Constituição tomou o lugar da lei. O princípio da constitucionalidade, submeteu o legislador, diferentemente do princípio da legalidade, que submetia apenas juiz e administrador. O princípio da constitucionalidade “deve assegurar a consecução do objetivo de unidade da ordem jurídica” Cf. seu El Derecho Dúctil – ley, derechos, justicia. [Il Diritto mitte – legge, diritti, giustizia]. Trad. Marina Gascón. Madrid: Trotta, 1999, p. 40.
[18] Cf. Anna Ferraz, ob. cit., p. 183.
[19] Ver José Alfredo de Oliveira Baracho, Jurisdição Constitucional das Liberdades, in: - José Adércio Leite Sampaio (Coord.), Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais, Belo Horizonte, Del Rey, 2003, 537p., p. 01-44.
[20] Para Oliveira Baracho a “Jurisdição constitucional da liberdade é a atividade jurisdicional destinada à tutela das normas constitucionais que consagram os direitos fundamentais da pessoa humana. Seu exercício ocorre por meio de um conjunto de instrumentos jurídico-processuais destinados a levar à apreciação dos tribunais questões que suscitam a infringência dos direitos humanos fundamentais.” Idem, p. 26.
[21] Hans Kelsen explica em seu Jurisdição Constitucional, São Paulo, Martins Fontes, 2003, 319 p.: “Garantias da Constituição significam (...) garantias da regularidade das regras imediatamente subordinadas à Constituição, isto é, essencialmente, garantia da constitucionalidade das leis.” (p. 126). “As garantias da Constituição não passam, pois, de meios contra as leis inconstitucionais...” (p. 132). “Entre as medidas técnicas (...) que têm por objeto garantir a regularidade das funções estatais, a anulação do ato inconstitucional é a que representa a principal e mais eficaz garantia da Constituição.” (p. 148). “As leis cuja inconstitucionalidade é alegada constituem o objeto principal da jurisdição constitucional. Por leis, cumpre entender os atos assim denominados dos órgãos legislativos, isto é, nas democracias modernas, dos parlamentos centrais ou, tratando-se de um Estado Federativo, locais” (p. 155).
[22] Ainda Kelsen: “... podemos recomendar submeter ao controle da jurisdição constitucional apenas as normas gerais que emanam exclusivamente de autoridades públicas, sejam elas autoridades centrais ou locais, autoridades estatais no sentido estrito da palavra, autoridades regionais ou até municipais. O município também é membro do Estado, e seus órgãos estatais descentralizados.” Cf. Jurisdição... ob. cit., p. 159.
[23] Neste sentido, ver colocações de FIX-ZAMUDIO, Héctor. Breves Reflexiones sobre a la naturaleza, estructura e funciones de los organismos jurisdiccionales especializados en la resolución de processos constitucionales. In: - GÓMEZ, Juan Vega e SOSA, Edgar Corzo (Coords.) Tribunales y Justicia Constitucional: Memoria del VII Congresso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Cidade do México: Instituto de Investigações Jurídicas, 2002, p. 201 e 234. Também KIMMINICH, Otto. Jurisdição Constitucional e Princípio da Divisão de Poderes. Trad. Anke Schlimm e Gilmar Ferreira Mendes. Revista de Direito Público, São Paulo, Revista dos Tribunais, ano XXII, out./dez. 1992, n. 92, p. 18-21.
Para uma aprofundada problemização entre Jurisdição Constitucional e Democracia, ver, em horizonte mais largo, SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Jurisdição Constitucional, Democracia e Racionalidade Prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 376 p.
[24] Isto não quer dizer que Estados, como a Inglaterra, que não apresentam controle de constitucionalidade, não constituam autêntico Estado de Direito de índole democrática. O controle de constitucionalidade é condição essencial à existência e ampla eficácia do novo perfil do Estado de Direito, o Estado Democrático de Direito. Para compreender este novo perfil ver Inocêncio Mártires Coelho, Perfil Constitucional do Estado Contemporâneo: O Estado Democrático de Direito, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Subsecretaria de Edições Técnicas, Senado Federal, a. 30, n. 118, p. 05-18.
[25] Na perspectiva desta afirmação ver FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas Constitucionais Programáticas: normatividade, operatividade e efetividade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, especialmente o item 4.1. “Origem e Importância das Normas Programáticas no Contexto do Estado Contemporâneo”, p. 153-172.
[26] Neste sentido ver Giancarlo Rolla, em seu Derechos Fundamentales, Estado Democrático Y Justicia Constitucional, México, Universidad Nacional Autónoma de México/Instituto de Investigaciones Juridicas, 2002, especialmente o capítulo “Derechos Fundamentais Y Estado Democrático: El Papel de La Justicia Constitucional”, p. 125-180; também ALEXY, Robert Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático: para uma relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional, In: Revista da Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, n° 217, p. 55-77, jul./set. 1999.
[27] Giancarlo Rolla se ocupa da relação entre Jurisdição Constitucional e Direito Fundamentais como elementonecessário à definição de um Estado como “Estado Democrático de Direito”: “Uma primera y significativa relación entre los derechos fundamentales de la persona y justicia constitucional consiste en el hecho de que ambos representan dos bases del moderno constitucionalismo democrático, cuya coexistencia es necesaria para definir um determinado ordenamiento como ‘Estado democrático de derecho’”. Cf. Derechos Fundamentales, Estado Democrático Y Justicia Constitucional, ob. cit.,p. 126.
Neste sentido Jorge Miranda afirma que “o constitucionalismo não se reduz, por certo, a controle de constitucionalidade e a direitos fundamentais. Envolve mais do que isso: envolve legitimidade democrática, divisão de poder, legalidade da administração. Mas hoje existe perfeita consciência de que só faz sentido falar em constitucionalismo ou em Estado de Direito quando se verifique, nos textos e na prática, garantia dos direitos fundamentais e esta implica controle de constitucionalidade, seja qual for o sistema que se adote.” (p. 61), conforme seu Controle de Constitucionalidade e Democracia. In: Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ, v. 6, n° 21, p. 61-84, 2003.
[28] Para uma reflexão crítica contestando a tese da insindicabilidade do veto como ato político, ver Gustavo Binenbojm, A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, 260 p, no capítulo VI, item 2 “A defesa da supremacia da Constituição em sede legislativa: a sindicabilidade do veto por inconstitucionalidade” (p. 203-210 e 227).
[29] Ver, para aprofundamento, estudo de Ana Cláudia Nascimento Gomes, O Poder de Rejeição de Leis Inconstitucionais pela Autoridade Administrativa no Direito português e no Direito brasileiro, Porto Alegre, Sérgio Fabris Editor, 2002, 438 p., e Gustavo Binenbojm, A Nova Jurisdição Constitucional..., ob. cit., capítulo VI, item 3 “A defesa da supremacia da Constituição em sede administrativa: a possibilidade de o Poder Executivo negar aplicação à lei reputada inconstitucional” (p. 210-221 e 227).
[30] Para elucidar, vejamos alguns artigos constantes do Regimento Interno do Senado Federal brasileiro:
“Art. 101 – À Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania compete:
I – opinar sobre a constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade das matérias que lhe forem submetidas por deliberação do Plenário, por despacho da Presidência, por consulta de qualquer comissão, ou quando em virtude desses aspectos houver recurso de decisão terminativa de comissão para o Plenário;
(...).
§ 1° - Quando a comissão emitir parecer pela inconstitucionalidade e injuridicidade de qualquer proposição, será está considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do Presidente do Senado, salvo, não sendo unânime o parecer, recurso interposto nos termos do art. 254.
§ 2° - Tratando-se de inconstitucionalidade parcial, a Comissão poderá oferecer emenda corrigindo o vício.
(...).
Art. 300 – Na votação, serão obedecidas as seguintes normas:
(...).
XVIII – não será submetida a votos emenda declarada inconstitucional ou injurídica pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, salvo se, não sendo unânime o parecer, o requererem líderes que representem, no mínimo, a maioria da composição do Senado.”
[31] Para elucidar, vejamos artigos constantes do Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina (Resolução DP n° 47 de 04.12.89 e alterações em vigor):
“Art. 102 – Não serão admitidas as proposições que:
(...).
VI – forem manifestamente inconstitucionais.
(...).
Art. 138 – (...).
Parágrafo único – Além do que estabelece o art. 102, a Presidência devolverá ao autor qualquer proposição que:
(...).
II – versar matéria:
(...).
b) evidentemente inconstitucional.”
[32] A Constituição do Estado de Santa Catarina, artigo 40, VI, defere a mesma atribuição à Assembléia Legislativa relativamente ao poder regulamentar e atividade legislativa delegada do Governador. E o Regimento Interno da ALESC estabelece interessante procedimento operador desta competência, em seus artigos 253 a 255 (o RIALESC não trata da hipótese de delegação legislativa), onde qualquer deputado ou comissão podem propor a sustação dos atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar à Comissão de Constituição e Justiça, após a proposição a Comissão ouvirá, em 10 dias, a Chefia do Executivo para que esse “defenda (...) a validade do ato impugnado”, feito isto, e conhecidas as razões do Executivo, a CCJ, se “deliberar pela procedência da impugnação, encaminhará à Mesa projeto de decreto legislativo sustando o ato impugnado”, e se, ao contrário, decidir pela legalidade do ato, “proporá à Mesa o arquivamento da proposta de sustação”, podendo o autor da proposição sustatória, nesta hipótese, recorrer da decisão da CCJ ao Plenário em 05 dias.
[33] Ver, para tanto, estudo de Anna Cândida da Cunha Ferraz, Conflito entre Poderes: O Poder Congressual de Sustar Atos Normativos do Poder Executivo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, 224 p., p. 149-215.
[34] A Constituição catarinense, em seu artigo 4°, I, de forma peculiar e no plano administrativo, estabeleceu a seguinte possibilidade, no que tange as inconstitucionalidades por omissão: “as omissões do Poder Público que tornem inviável o exercício dos direitos constitucionais serão supridas na esfera administrativa, sob pena de responsabilidade da autoridade competente, no prazo de trinta dias, contados do requerimento do interessado, sem prejuízo de medidas judiciais.”
[35] A constituição estadual nem sempre é o fundamento de validade das leis estaduais e municipais. Muitas vezes as leis estaduais e municipais encontram fundamento imediato na Constituição Federal, conforme lembra Sergio Ferrari, Constituição Estadual e Federação, ob. cit., p. 213-219.
Todavia, ainda que Constituição estadual nem sempre empreste fundamento de validade às normas ordinárias estaduais e municipais, em quase todas as vezes servirá ela de parâmetro de inconstitucionalidade para essas mesmas normas, desde que as normas objeto ofendam alguma norma constitucional estadual posta no texto estadual ou pressuposta no texto federal. Aqui há uma separação, uma autonomização do parâmetro de inconstitucionalidade relativamente ao fundamento de validade, ou seja, a norma estadual ou municipal pode ter sido expedida com fundamento na Constituição Federal, mas poderá ser julgada inconstitucional com fundamento na Constituição estadual.
[36] É comum nos trabalhos monográficos sobre controle de constitucionalidade haver uma parte introdutória onde disserta-se sobre sua evolução histórica no Direito brasileiro, analisando-se as Constituições centrais, as leis ordinárias, disposições regimentais e decisões jurisprudenciais que disciplinaram o procedimento de controle nacional, da primeira Constituição Imperial até a atualidade. Exemplos significativos desta tendência são os trabalhos de Oswaldo Bandeira de Mello, A Teoria das Constituições Rígidas, ob. cit., p. 155/248, Paulo Napoleão Nogueira da Silva, A Evolução do Controle de Constitucionalidade e a Competência do Senado Federal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, 155 p., p. 57-122, Gustavo Binenbojm, A Nova Jurisdição..., ob. cit., p. 121-199 e Gilmar Ferreira Mendes, Controle de Constitucionalidade – aspectos jurídicos e políticos, São Paulo, Saraiva, 1990, p. 169-193.
[37] Anna Ferraz, em seu Poder Constituinte do Estado-Membro, ob. cit., tratando dos sistemas de defesa da Constituição Estadual, esclarece, a título de considerações gerais: “O controle político ocorre sempre que a verificação da adequação do ato (no caso, atos estaduais ou municipais) à Constituição Estadual é confiada a órgão não integrante do Poder Judiciário. Em tese, esse sistema de controle pode ser exercido pelo povo, pelo próprio Legislativo Estadual, pelo Poder Executivo ou órgão constituído fora da atuação do Poder Judiciário, e cuja missão principal ou exclusiva é verificar a defesa da Constituição Estadual contra atos que com ela conflitem.” (p. 192).
[38] Idem, transcrição e ilação relativas as ps. 202 a 205.
[39] Nome dado, a época, pela Constituição estadual, à Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo. Terminologia comum às primeiras Constituições estaduais republicanas.
[40] Cf. Anna Cândida da Cunha Ferraz, em seu Poder Constituinte do Estado-Membro, ob. cit., p. 194.
[41] Nome dado ao posto hoje denominado de “Governador”.
[42] Idem, p. 194.
[43] Cf. transcrição, paráfrase e ilação feita de Anna Ferraz, ob. cit, p. 194/195.
[44] Cf. ob. cit., p. 195.
[45] Idem, p. 197.
[46] Registra Anna Ferraz que a Constituição do Ceará, de 25.11.1970, previra interessante mecanismo de controle político das leis, posturas e atos municipais, ao atribuir ao Prefeito municipal a possibilidade deste representar à Câmara contra leis, posturas e atos municipais que lhe parecessem inconstitucionais, cf. ob. cit., p. 196.
[47] Idem, p. 196.
[48] Neste viés, observa Cunha Ferraz interessante questão relativamente às leis municipais: “... o controle político (criado nos primórdios da República) dos atos municipais, em regra, não envolvia somente o exame do contraste desses atos com a Constituição Estadual e suas leis, mas abrangia, também, o exame da constitucionalidade desses atos face à Constituição Federal e às leis federais.” Cf. ob. cit., p. 203-4.
[49] Idem, p. 205.
[50] Idem, p. 206.
[51] Ibidem.
[52] Idem, p. 207.
[53] Ibidem.
[54] Idem, p. 208-10, de onde se extrai: Diário do Congresso Nacional, 14.04.1959, p. 569/70 e 571/72, relatores respectivos, Mins. Cândido Mota Filho e Mário Guimarães.
[55] O teor do artigo 19 da referida emenda: “Ao art. 124 são acrescidos os seguintes incisos (...).: ´XIII – a lei poderá estabelecer processo, de competência originária do Tribunal de Justiça, para declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato de Município, em conflito com a Constituição do Estado.” “Esta legislação, entretanto, não foi elaborada e a inovação não foi praticada”, cf. Dircêo Torrecillas Ramos, O Controle de Constitucionalidade por via de Ação, São Paulo, Angelotti, 1994, 178 p., p. 101.
[56] Anna Ferraz, O Poder Constituinte..., ob.cit., p. 210-212.
[57] Idem, p. 212.
[58] Idem, p. 212-3.
[59] Cf. Poder Constituinte do Estado-Membro, ob. cit., p. 184-218.
[60] Cf. Controle da Constitucionalidade das Leis Municipais, 3 ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, 239 p.
[61] Cf. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, 2 ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2000, 413 p., p. 328/365.
[62] Cf. Controle de Constitucionalidade à Luz da Jurisprudência do STF, Rio de Janeiro, Forense, 1999, 170 p., p. 121/130 e 136.
[63] Cf. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 2 ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, 484 p., p. 387/406.
[64] Cf. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica - uma nova crítica do Direito, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002, 710 p., p. 564/587.
[65] Cf. José Carlos Moreira Alves, A Jurisdição Constitucional Estadual e as Normas Constitucionais Federais Reproduzidas nas Constituições dos Estados-Membros, ob.cit.
[66] Cf. Moreira Alves e o Controle de Constitucionalidade no Brasil, São Paulo, Celso Bastos Editor, 2000, 872 p., p. 79/106 - doutrina, p. 519/680 - compilação de decisões do STF, e seu artigo O Controle de Constitucionalidade do Direito Estadual e Municipal na Constituição Federal de 1988.
[67] Cf. Leis Municipais e seu Controle pelo Tribunal de Justiça, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001, 248 p.
[68] Cf. Constituição Estadual e Federação, São Paulo, Lumen Juris, 2003, 283 p., p. 237-252.
[69] Cf. O Controle de Constitucionalidade por via de Ação, ob. cit., p. 99/108.
[70] Cf. Aspectos Processuais da Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei Municipal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, 384 p.
[71] Cf. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais, São Paulo, Atlas, 2002, 287 p.
[72] Cf. Direito Constitucional: Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. 366 p., p. 295-305.
[73] Cf. A Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Florianópolis: Obra Jurídica, 2005. 157 p.
[74] Cf. Ação Direta de Inconstitucionalidade em Santa Catarina, Revista da ESMESC – Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, Florianópolis, Associação da Magistratura Catarinense, ano 8, volume 13, 2002, p. 75-90.
[75] Interessante, no âmbito do Direito Comparado, o estudo realizado por Néstor Pedro SAGUÉS, que se ocupou da positivação desta ação na Constituição provincial de Rio Negro, República Federativa Argentina. Para tanto, ver seu estudo La Acción de Inconstitucionalidad por Omisión en la Constitución de la Provincia de Río Negro, In: - BAZÁN, Victor. Inconstitucionalidad por Omisión. Bogotá: Temis, 1997. p. 109-22. Apenas para lembrança do leitor, província, para o Direito Constitucional, é sinônimo de estado-membro, já que tanto Argentina quanto Brasil são países que possuem a forma federativa de estado.
[76] O constituinte catarinense inovou em relação ao constituinte federal no que toca aos efeitos desta ação, ao determinar que “reconhecida a inconstitucionalidade, por omissão de medida para tornar efetiva norma desta Constituição, a decisão será comunicada ao Poder competente, para adoção das providências necessárias a prática do ato ou início do processo legislativo, e, em se tratando de órgão administrativo, para cumprimento em trinta dias.” (grifo nosso!).
[77] Anna Ferraz, Poder Constituinte..., ob. cit., p. 185-187 e 217-218, entende que é direito autônomo do constituinte estadual fixar seu próprio sistema defesa da Constituição estadual, ainda que diferente do modelo federal de controle de constitucionalidade.
[78] Nagib Slaibi Filho, em seu Ação Declaratória de Constitucionalidade, Rio de Janeiro, Forense, 1994, 201 p., p. 92-97, entende possível a adoção deste instrumento no plano estadual, ainda que tenha silenciado a emenda constitucional 03/93. Adota tal entendimento, todavia com algumas restrições à liberdade de conformação do poder constituinte decorrente: (i) não poderia prever como objeto desta ação as leis municipais; (ii) os legitimados para propô-la deveriam corresponder, no plano local, as mesmas autoridades encontráveis no plano federal (103, § 4°, da CR) ou seja, o Governador, a Mesa da Assembléia e o Procurador-Geral de Justiça; (iii) deveria ser previsto o seu rito no regimento do Tribunal de Justiça, sob a alegação que esse teria mais liberdade de conformação normativa que o legislador ordinário estadual.
Somos contrários a tais restrições, como se verá melhor adiante, especialmente item 06 e 06.1 deste trabalho.
[79] André Ramos Tavares, Tratado da Argüição de Preceito Fundamental – Lei n. 9.868/99 e Lei n. 9.882/99, São Paulo, Saraiva, 2001, 483 p., p. 249-252, admite a adoção pelo constituinte estadual, entendendo, inclusive, que esse poderia: (i) adotar rito próprio, ainda que diverso do modelo federal; (ii) estabelecer sua preferência sobre a ação direta de inconstitucionalidade estadual; (iii) poderia elencar os preceitos considerados fundamentais para merecerem proteção especial; (iv) poderia estabelecer o rito próprio mediante lei estadual; (v) deveria seguir, pelo princípio da reciprocidade, o modelo federal. Esta postura, como vemos, é mais adequada e liberal que a de Slaibi Filho, e a entendemos mais consentânea ao federalismo contemporâneo nacional e às suas exigências para o controle de constitucionalidade estadual.
[80] Reza o artigo 281, parágrafo 1, letra “b”, da Constituição da República Portuguesa: “O Tribunal Constitucional aprecia e declara, com força obrigatória geral: (...). a ilegalidade de quaisquer normas constantes de diploma regional, com fundamento em violação do estatuto da região ou de lei geral da República, a requerimento (...) [do Presidente da República, do Presidente da Assembléia, do Primeiro-Ministro, do Provedor de Justiça, do Procurador-Geral da República] ou do Ministro da República para a respectiva região autónoma.” Lembremos que segundo o artigo 6°, da mesma Constituição, a República portuguesa constitui um Estado Unitário.
[81] A obra de Lair da Silva LOUREIRO e Lair da Silva LOUREIRO FILHO, Ação Direta de Inconstitucionalidade: Jurisprudência do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 1986/1995, São Paulo, Saraiva, 1996, traz opiniões jurisprudenciais do TJSP neste sentido:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Orgânica Municipal – Confronto de Lei Municipal – Descabimento – Caráter Infraconstitucional.” (Adin n° 13.776-0/0 – SP, Rel. Des. Cesar de Moraes, j. 19.02.92) (p. 01).
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Municipal – Invocação em face da Lei Orgânica Municipal – Norma Infraconstitucional – Ação extinta sem julgamento de mérito.
As ações diretas de inconstitucionalidade devem ater-se a contrastes com dispositivos constitucionais, não com normas de direito comum, independentemente de sua hierarquia.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 14.302-0/6 – SP, Rel. Des. Francis Davis, j. 23.03.94) (p. 06)
Do corpo do aresto extrai-se o seguinte: “Preliminarmente, o controle de constitucionalidade das leis é feito em face de norma constitucional. Não possuem essa qualificação as regras da Lei Orgânica do Município. (...).”(p. 07) (negritamos!) Outros acórdãos revelam a mesma posição: ADIN n. 13.882-0/4-SP, Rel. Des. Márcio Bonilha, j. 04.03.94 (p. 8).
Ainda que essas opiniões tenham concluído que não cabe a discussão de contraste entre Lei Orgânica Municipal e Lei Municipal ordinária em adin estadual, ocorre que seus fundamentos negam o caráter de norma constitucional à Lei Orgânica Municipal, de norma pré-ordenante, de norma paramétrica em juízo de inconstitucionalidade, com o que discordamos.
Posição doutrinária contrária a esta é a de Marlon Alberto WEICHERT, que assim assevera: “Todo controle de constitucionalidade envolve duas variáveis, em um Estado Federativo: o parâmetro e o objeto. Primeiro, é preciso definir a Constituição que será tomada como parâmetro para o controle. Com efeito, co-existindo a Constituição Federal e as Constituições estaduais, além das Leis Orgânicas dos Municípios, é possível questionar a compatibilidade das normas com qualquer um desses textos fundamentais.” Cf. seu o Recurso Extraordinário no Controle Abstrato de Constitucionalidade. In: TAVARES, André Ramos & ROTHENBURG, Walter Claudius. Aspectos Atuais do Controle de Constitucionalidade no Brasil: Recurso Extraordinário e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 66.
[82] Cf. Seu texto La Función de la Constitución, in: - Enrique E. Mari et alii. Derecho y Psicoanálisis: teoría de las ficciones y función dogmática. Buenos Aires: Hachette, 1987. 168 p.
[83] Para uma visão contrária a defendida neste trabalho ver o estudo de Reginaldo FANCKIN. O Malogro das Cartas Próprias Municipais. Revista de Direito Público. São Paulo, Revista dos Tribunais, jul./set. 99, ano 25, n. 99, p. 236-44. Fanckin, em síntese, afirma:
a) recusa a função constituinte aos vereadores e atribuí caráter de mero estatuto organizador a Lei Orgânica, negando-lhe o caráter de constituição (p. 237 e 240) – fala em “... estrita finalidade estruturante da lei orgânica, ou seja, cinge-se a organizar (...) os órgãos fundamentais do Município.” (p. 239);
b) crítica o regime das cartas próprias municipais e elogia o regime constitucional anterior, que previa a competência aos estados-membros para editarem leis orgânicas gerais aos Municípios (p. 238) [nesse regime, vigia, em Santa Catarina, a Lei Complementar Estadual n° 05, de 26 de novembro de 1975, com 266 artigos];
c) a lei orgânica municipal, em verdade, teria caráter regulamentar e não legal: “A Lei Orgânica Municipal está para a Constituição Federal e para a Constituição Estadual de seu respectivo Estado-membro, na mesma relação jurídica em que o Regulamento está para o texto legal regulamentado, não podendo, pois, criar direitos ou obrigações novas, não estabelecidos pela Lei Maior, porquanto seria uma inovação exorbitante de suas atribuições (...).” (p. 239);
d) “... a ‘lei’ orgnânica só é lei na designação arbitrária do constituinte nacional.” E em tom de ironia afirmou: “Dizem algumas cabeças coroadas por Minerva que a Lei Orgânica seria um equivalente municipal da Constituição.”(p. 241).
e) recusa validade jurídica as normas de caráter programático encontráveis em Leis Orgânicas Municipais, ao argumento de que somente o constituinte nacional poderia fazê-lo, já que essas normas constituiriam “fins do Estado-Nação” (p. 243).
f) defende a idéia de que a Lei Orgânica deve apenas e estritamente reproduzir “...ao nível local a estrutura implícita no Texto Maior.” (p. 244).
Acreditamos que a visão do autor seja excessivamente jusadministrativistas do Direito Constitucional, do papel do Município na Federação, não adaptada às novas exigências do Estado Democrático de Direito e do Federalismo contemporâneos. A natureza jurídica da Lei Orgânica Municipal e seus consectários constitucionais, exigem, para uma adequada e atualizada compreensão, oxigenação pela Teoria do Direito e pela Teoria da Constituição, não sendo o Direito Administrativo o campo mais apropriado à boa análise da questão.
A redução da Lei Orgânica a mero regulamento, a mera fotografia piorada do texto federal, negando-lhe a possibilidade de estabelecer normas programáticas (que não são apanágio de textos constitucionais, vejamos o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069, de 13.07.1990, artigos artigos 3°, 4° e 5°, e. g.), negando-lhe a possibilidade de conformar, ainda que minimamente, novos limites aos poderes e novos núcleos de direitos fundamentais em escala municipal, é contrária aos rumos democráticos do federalismo contemporâneo e às exigências de boa tutela do sistema constitucional brasileiro da atualidade, ainda que sob o argumento de excessos encontráveis em inúmeras Câmaras deste País, ainda que sob o temor de ao admitir-se tal direito se cometam abusos em seu exercício. Os excessos podem e devem ser debelados pelo exercício da jurisdição constitucional, seja ela a federal ou a estadual.
Enfim, pensar o novo problema da Lei Orgânica Municipal com o velho espírito da Constituição de 1969 é elaborar interpretação retrospectiva, desatender as novas responsabilidades teóricas que reclamam os novos tempos, a nova Constituição; é recursar-se a pensar novos caminhos em face de novas metas, missões e desafios lançados aos juristas do Brasil por força de nova Lei Fundamental Republicana e Federativa promulgada em 05.10.1988.
[84] Cf. José Levi do Amaral Júnior, Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade - comentários ao art. 97 da Constituição Federal e aos arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, 143 p., p. 93-108.
[85] Sobre a técnica de decisão “interpretação conforme à constituição”, ver Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1996, 326 p., p. 221/229, 268/280; também Vasco Della Giustina, Leis Municipais e seu Controle pelo Tribunal de Justiça - ação direta de inconstitucionalidade e incidente de inconstitucionalidade, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001, 248 p., p. 189/195; igualmente, para grande aprofundamento, Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica - uma nova crítica do Direito, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002, 710 p., p. 441/541.
[86] Sobre a técnica de “declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto”, ver Gilmar Mendes Jurisdição Constitucional, ibidem; também Lênio Luiz Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, ibidem.
[87] Sobre a técnica de “declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade”, ver Gilmar Mendes Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, São Paulo, Celso Bastos Editor, 1998, 478 p., p. 27-66, com o artigo A Doutrina Constitucional e o Controle de Constitucionalidade como Garantia da Cidadania – necessidade de desenvolvimento da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade no Direito brasileiro.
[88] O texto mais significativo sobre sua temática, ao nosso ver, foi o elaborado por Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Mandado de Injunção, São Paulo, Atlas, 1999, 290 p., embora ele nada refira sobre a possibilidade de seu manejo em face de normas das constituições estaduais e municipais.
[89] Cf. Antônio Souza Prudente, Pronúncia de inconstitucionalidade por omissão parcial no sistema difuso e acesso pleno à justiça, Revista dos Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, RT, ano 5, nº 20, jul/set. 1997, p. 195-212.
[90] Sobre a idéia de que o mandado de injunção tutela direitos e liberdades constitucionais previstas ou desenvolvidas até mesmo em textos ordinários, desde que carentes de efetividade, ver Paulo de Tarso Brandão, Ações Constitucionais Típicas, Florianópolis, Obra Jurídica, 2001.
[91] A Constituição catarinense, no seu artigo 83, XI, c, dispõe que é competência privativa do Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente o mandado de injunção contra omissões do Governador do Estado, da Mesa e da Presidência da Assembléia Legislativa, do Tribunal de Contas, dos Secretários de Estado e do Procurador-Geral de Justiça.
[92] A relação entre a Teoria da Federação e a Teoria do Poder Constituinte suscita a “produção federativa do Direito Constitucional”, ou seja, quem, quando e como, em uma federação, está autorizado a produzir Direito Constitucional como normas jurídicas constantes de Constituições (a central e as parciais) legitimamente instituídas, validamente adotadas pelo povo da federação e pelos povos das entidades federadas.
Lembremos fatores de história das instituições e das idéias políticas. Os elementos históricos e teóricos que desencadeiam uma praxe e uma teoria da federação começam nos Estados Unidos da América do Norte, mais especificamente em 1787, com a entrada em vigor de sua Constituição Republicana, Federativa e Presidencialista. Seu traçado teórico inicial constitui a obra O Federalista, ob. cit., contendo os textos de Alexander Hamilton, James Madison e John Jay. Por sua vez, a teoria do poder constituinte ganha origem na obra do Abade Emanuel de Seyés, elaborada em 1804, O Que é o Terceiro Estado. Existe tradução brasileira com o seguinte título: SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa [Qu'est-ce que le Tiers État?] Trad. Norma Azeredo, pref. José Ribas Vieira, org. e introd. Aurélio Wander Bastos. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986. 155 p.
Lembremos ainda que a Teoria do Poder Constituinte nasceu em um Estado Unitário, a França, que não conheceu a riqueza da forma federativa encetada há muito no espírito dos americanos do Norte. E a nação-mãe da teoria da federação não conheceu a Teoria do Poder Constituinte. Aliás, na origem do sistema norte-americano, a commow law, descende de uma tradição que não só não conheceu como ainda hoje desconhece (em termos institucionais) a Teoria do Poder Constituinte: a inglesa.
Nos seus primórdios, a Teoria do Poder Constituinte apenas se ocupava da produção do Direito Constitucional Total, da Constituição total, não conhecia as ordens constitucionais parciais. Hoje ela se ocupa em responder como Estados-Membros, em uma Federação, podem produzir suas constituições, com que limites e com quais instrumentos para fazê-los efetivos.
O ajuste teórico entre essas teorias demanda reflexão para melhor compreendermos as relações entre jurisdição constitucional federal e jurisdição constitucional estadual.
Para os fins deste trabalho, a questão torna-se ainda mais interessante se considerarmos que o sistema francês até hoje não conhece o controle de constitucionalidade judicial, adotando a forma do controle político prévio, controle realizado por órgão não integrante do Poder Judiciário. Para conhecer o controle de constitucionalidade francês, ver GOMES, Joaquim B. Barbosa. A Evolução do Controle de Constitucionalidade de tipo Francês. In: - Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, ano 40, n° 158, abr./jun. 2003, p. 97-125. Sobre a organização político-territorial francesa, ver MARIN, Eriberto Francisco. Breves considerações sobre a Organização Política e Territorial do Estado Francés. in: - José Luiz Quadros de Magalhães (coord.), Pacto Federativo, ob. cit., p.181-228.
Para saber sobre a forma de estado norte-americana, ver SANTIAGO, Myrian Passos. O Modelo Federal dos Estados Unidos da América, In: - José Luiz Quadros de Magalhães (coord.), Pacto Federativo, ob. cit., p. 23-70 e PINTO FILHO, Francisco Bilac. Traços da Formação e da Evolução do Estado Federal Norte-Americano, in: Ribas Vieira (coord). Temas de Direito Constitucional Norte-Americano, ob.cit., p. 11-51.
[93] Cf. Anna Ferraz, Poder Constituinte..., ob. cit., p. 53.
[94] Idem, p. 54.
[95] Ibidem.
[96] Ibidem.
[97] Idem, p. 54-55.
[98] Cf. Gabriel Ivo, Constituição Estadual - competência para elaboração da Constituição do Estado-Membro, ob. cit., p. 124.
[99] Cf. Raul Machado Horta, Direito Constitucional, ob. cit., título I “Poder Constituinte”, Cap. 3 “Natureza do Poder Constituinte do Estado-Membro” (p. 67-81), p. 67.
[100] Cf. André Luiz Borges Netto, Competências Legislativas dos Estados-Membros, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, 193 p., p. 108.
[101] Cf. José Adércio Leite Sampaio, A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional, Belo Horizonte, ob. cit., p. 569.
[102] Idem, p. 574.
[103] Isso, pelo que assevera Fernando Segado, parece ser uma tendência do federalismo latino-americano no que respeita ao princípio da autonomia estadual, à capacidade auto-organizativa do estado-membro. Vejamos suas observações críticas:
“La capacidade autoorganizativa, que como ya se há dicho es uno de los contenidos de la autonomia, no se agota en el puro ejercicio formal de la potestad constituyente por el Estado miembro, mediante el que dicho Estado se da su propia Constitución. Siendo esto inexcusable, la autonomia requiere de una capacidad de decisión real sobre la propria organización de los poderes del Estado. Esta capacidad decisoria puede sujetarse a algún límite general, pero no a unas restriciones tan amplias que el constituyente estatal se vea convertido en un mero ejecutor de los dictados que estabelece la Constitución federal. (...).
Desde luego, no puede obviarse el hecho de que en todos los Estados federales la autonomia estatal, esto es, de los Estados miembros de la Federación, encuentra una serie de limitaciones que hallan su razón de ser en la necesidad de garantizar que las estructuras políticas existentes en la Federación y los Estados sean mínimamente homogéneas, y que también lo sean tales Estados entre si. (...).Ello responde a lo conveniencia de generar una cierta homogeneidad, como antes se dijo; sin embargo no se exige ni la adecuación plena ni la uniformidad.
En Latinoamerica, (...) con la sola excepción de Argentina, las Constituciones federales incorporan normas que van mucho más allá de lo que el principio de homogeneidad debe suponer y exigir en un Estado federal, incidiendo sobre aspectos muy puntuales de la organización de los poderes públicos estatales que, por causa de la vertiente autoorganizativa que, entre otros contenidos, entraña el principio de autonomia, debieran de quedar sujetos a la propria capacidad decisoria del constituyente estatal, con lo que ello entraña de una muy seria devaluación del principio de autonomia.” Cf. Seu Reflexiones Críticas em Torno al Federalismo..., ob. cit., p. 129-130.
[104] Cunha Ferraz, ob. cit., p. 124.
[105] Idem, p. 127.
[106] No horizonte desta afirmação, preponderantemente centrado em problemas constitucionais europeus, ver artigo de Vital MOREIRA, O Futuro da Constituição, In: GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 313-336. Para uma visão voltada aos problemas latino-americanos, ver Allan R. Brewer-Carias, América Latina: retos para la Constitución del Siglo XXI. In: STIFTUNG, Adenaur Konrad & CIEDLA – Centro Interdisciplinario de Estudos sobre el Desarrollo Latinonamericano. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. p. 13-33. Edicion 2000. Tratando de problemas constitucionais contemporâneos: VALADÉS, Diego. Constitución y Democracia. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2002, especialmente em “Las cuestiones constitucionales de nuestro tiempo”, p. O3-24.
[107] Ver, neste sentido, Sérgio Ferrari, ob. cit., p. 236, e Luz del Carmem Martí Capitanachi, “Las Constituciones Locales en el Sistema Federal Mexicano ¿Son Verdaderas Constituciones?”, in: - GARZA, José Maria Serna de la (Coord.) Federalismo Y Regionalismo. Memoria del VII Congresso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Cidade do México, Instituto de Investigações Jurídicas, 2002, p. 645/661, 575 p.
[108] Para estudo histórico, crítico e dogmático desta tradição no Brasil, ver Celso Bastos, A Federação no Brasil, in: Revista de Direito Constitucional e Ciência Política, Rio de Janeiro, Forense, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, número especial, 1987, p. 181-241. Para suas dimensões latino-americanas, também em perspectiva crítica, ver Fernando Segado, Reflexiones criticas em torno al federalismo en América Latina, ob. cit.
[109] Nesse sentido, e. g., o Estado de Santa Catarina promulgou a Lei estadual nº 12.069, de 27 de dezembro de 2001, que dispôs “sobre o procedimento e julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina”. Antes da entrada em vigor desta norma, regulava o rito da adin estadual a Resolução tribunalícia n° 06, de 05 de setembro de 1990, do Tribunal catarinense.
[110] Cf. Anna Ferraz, Poder Constituinte..., ob. cit., p. 186.
[111] Idem, p. 187.
[112] Idem, p. 188.
[113] Idem, p. 190.
[114] Idem, p. 190-191.
[115] Cf. Sérgio Ferrari, ob. cit., p. 240.
[116] André Ramos TAVARES adota a tese de que o Poder Constituinte do Estado-Membro pode adotar e regular a argüição de descumprimento de preceito fundamental estadual, sugerindo que a atividade constituinte decorrente defina o rol de preceitos fundamentais passíveis de ensejarem argüição perante o Tribunal de Justiça, conforme seu Tratado da Argüição de Preceito Fundamental, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 249/252. Como está se tornando corrente na opinião especializada, a argüição de descumprimento admite a impugnação de “atos estatais de efeitos concretos no controle abstrato”, conforme André TAVARES, obra citada p. 205-8.
Regina Maria Macedo Nery FERRARI, em seu Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais, 3 ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, além de admitir a possibilidade de controle de atos não normativos pela argüição de descumprimento, vai mais longe, entende que inclusive “políticas públicas” (composta, por vezes, de um conjunto de atos normativos e não normativos) podem ser objeto de impugnação na via da arguição de descumprimento, conforme se deflui das páginas 186-189 e 193-195 de seu livro.
Fábio Konder COMPARATO escreveu um dos mais significativos textos já produzidos entre nós sobre políticas públicas e controle de constitucionalidade, ver seu Ensaio Sobre o Juízo de Inconstitucionalidade de Políticas Públicas. In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio (Org.) Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba 2 - Direito Administrativo e Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 343-359.
[117] Cf. Anna Ferraz, Poder Constituinte..., ob. cit., p. 218.
[118] Cf. Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade, 4 ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, 286 p., p. 267.
[119] Ver registros significativos do trato de competências legislativas e administrativas em: HORTA, Raul Machado. Repartição de Competências na Constituição Federal de 1988. In: Revista Trimestral de Direito Público, IDEPE e IDAP, São Paulo, Malheiros, n. 2, 1993, p. 05-20; SUNDFELD, Carlos Ari. “Sistema Constitucional das Competências”. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, Malheiros, 1993, nº 01, p. 272-81; CLÈVE, Clémerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito). São Paulo: Acadêmica, 1993, p. 63-82. Obra monográfica sobre competências legislativas do Estado-Membro: ver BORGES NETTO, André Luiz. Competências Legislativas dos Estados-Membros. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 193 p. Obra monográfica sobre competência administrativa ver Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, Da Competências Constitucional Administrativa, Curitiba, Genesis, 1995, 193 p.
[120] Expressão baseada na obra de RUIZ, Gregorio. Federalismo Judicial (el modelo americano). Madrid: Civitas, 1994. 196 p.
[121] No horizonte desta temática, são interessantes os trabalho de GAMA, Décio Xavier. Justiça Municipal. Revista da EMERJ, v. 2, nº 06, 1999, p. 132/141 e ZEFIRO, Gabriel de Oliveira. Juizados Especiais Municipais com Juízes Eleitos – uma proposta. Revista da EMERJ, v. 4, nº 14, 2001, p. 95/106.
[122] Não estamos desatentos a tese da unidade do poder judiciário nacional: ver, neste sentido, SILVEIRA, José Neri. Aspectos Institucionais e Estruturais do Poder Judiciário brasileiro. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). O Judiciário e a Constituição. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 197/218, cf. p. 07-09 e p. 14-22 da obra.
[123] Cf. Oswaldo Trigueiro, Direito Constitucional Estadual, ob. cit., p. 196.
[124] Sobre o Judiciário brasileiro na atual Constituição da República, interessante as anotações sobre sua autonomia e papel na ordem jurídica nacional, no estudo de Clémerson Clève, Temas de Direito Constitucional, ob. cit., p. 36-55.
[125] Cf. Raul Machado Horta, Direito Constitucional,ob. cit., p. 70-71.
[126] Sobre o programa normativo da norma constitucional, programa que atenta para importância da história, da tradição, da genética dos textos constitucionais no processo de concretização constitucional (interpretação/aplicação/construção da norma), ver nosso estudo Conceito de Princípios Constitucionais, 2 ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 196/7 e 233/43.
[127] A título exemplificativo, no Direito Comparado, sobre o controle jurisdicional de constitucionalidade desenvolvido por órgãos judiciários estaduais, ver o estudo de Anna Cândida Ferraz, Poder Constituinte do Estado-Membro, obra citada, p. 199/201, no qual a jurista de São Paulo refere Estados Unidos da América do Norte, Argentina e Alemanha. Aprofundamentos interessantes sobre esta questão no Direito Tedesco, ver o trabalho de Gilmar Ferreira Mendes, O Controle de Constitucionalidade do Direito Estadual e Municipal na Constituição Federal de 1988, obra citada.
O problema é tão rico, que Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, em seu A Teoria das Constituições Rígidas, obra citada, chega a referir que entre os americanos do norte, mesmo antes da promulgação da Constituição Federal de 1787, órgãos judiciários estaduais já haviam declarado a inconstitucionalidade de leis estaduais em face de Constituições estaduais. Vejamos:
“Alguns tribunais estaduais, antes da promulgação da Constituição Federal, decidiram que tinham o poder de discutir a validade das leis e declará-las nulas, quando em conflito com as suas Constituições Estaduais.
Esta doutrina foi sustentada, parece, pela primeira vez, após a independência dos Estados Unidos, em 1780, por um tribunal de Nova Jersey, que deixou de cumprir um ato legislativo por considerá-lo infringente da Constituição Estadual, na disputa Holmes-Walton. Dois anos depois, a Corte de Apelação de Virgínia, no caso Commonwealth-Caton, em 1782, decidiu ser inconstitucional um ato que tirava do chefe do executivo estadual o poder de perdoar, que a Constituição lhe conferira. Em 27 de agosto de 1784, a Corte Suprema de Nova York, no pleito Rutgers-Waddington, declarou nula uma lei desse Estado. Em 1786, na célebre questão Trevitt-Weedon, a Corte Superior de Rhode Island decidiu como írrito um ato da sua legislatura. No ano seguinte, a Corte Máxima de Carolina do Norte, na contenda Bayard-Singleton, ainda declarou nulo ato contrário à Constituição do Estado.” (p. 109-10) Essas conclusões do autor foram sustentadas com base na obra de David Watson, The Constitution of the United States, p. 1.169-79, vol. II (ano de 1910).
Todavia, devemos relativizar o valor da sustentação de Bandeira de Mello para os fins de historicidade do controle estadual em federações, em face de que o período referido da história constitucional norte-americana era de “confederação” e não de “federação”. Ou seja, quando ele refere “constituições estaduais” devemos ler, em verdade, constituições nacionais confederadas. Mesmo assim, seu registro é deveras importante para sustentar que o controle de constitucionalidade estadual desenvolvido por órgãos judiciários estaduais em proteção de constituição estadual é ínsito às federações, já que a confederação norte-americana é a origem do grande modelo de federalismo inaugurado pelos Estados Unidos.
Outra registro importante sobre a necessidade de controlar a constitucionalidade da atividade legislativa estadual, é o que destaca os fatores históricos e filosóficos que fizeram emergir, nos Estados Unidos, a doutrina da judicial review of legislation. Fatores associados ao que se entendeu por abuso das assembléias estaduais ao produzerem leis “entidas” injustas e inconstitucionais, leis que visavam atender a profunda crise econômica sofrida por pequenos agricultores (a classe dos devedores), que ficaram empobrecidos e sem capacidade para solver suas dívidas após a Revolução Americana de 1776 – empobrecidos pois lutaram na Revolução. Para tanto, ver o aprofundado trabalho do jurista argentino GARGARELLA, Roberto. La Justicia Frente Al Gobierno: sobre el carécter contramayoritario del poder judicial. Barcelona: Ariel, 1996. 279 p., p. 17-26.
[128] Para estudo aprofundado sobre regra do full bench, ver o estudo monográfico de Amaral Júnior, Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade - comentários ao art. 97 da Constituição Federal e aos arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil, ob. cit.
[129] Essa lei nacional foi produzida com fundamento nos artigos 98, I, 24, X e XI, da Constituição da República.
[130] Neste sentido ver Guilherme PEÑA, Direito Constitucional: Teoria da Constituição, ob. cit., p. 295-6, no capítulo XIII “Controle de Constitucionalidade no Plano Estadual”.
[131] A Lei nacional n° 1.533, de 31 de dezembro de 1951, regula o rito e consectários do Mandado de Segurança; a lei nacional n° 9.507, de 12 de novembro de 1997, normatiza, por sua vez, o Habeas Data; o decreto-lei nacional n° 3.689, de 03 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal – estabeleceu o procedimento e hipótese de cabimento do Habeas Corpus, especialmente em seus artigos 647 a 667; o parágrafo único, do artigo 24, da Lei nacional 8.038, de 28 de maio de 1990, manda aplicar ao mandado de injunção, no que lhe couber, o mesmo rito aplicável ao mandado de segurança, enquanto não sobrevier legislação específica.
Aliás, quanto ao tratamento legislativo-processual dado ao mandado de injunção, já afirmamos alhures: “... o mandado de injunção, às vezes de eficácia tão criticada pela interpretação inicial que lhe deu o STF, embora auto-aplicável, com imposição do rito do mandado de segurança por força do artigo 24, parágrafo único, da Lei 8.038/90, seria mais potente e hábil à sua missão constitucional se houvesse uma lei própria, regulando-lhe todos os efeitos e tramas processuais, como desfrutam as demais ações constitucionais. Atente-se para o fato de que o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade são as únicas ações constitucionais típicas que carecem de desenvolvimento processual via lei ordinária.” Cf. nosso Princípios Constitucionais e Atividade Jurídico-Administrativa: anotações em torno de questões contemporâneas. In: Revista da ESMESC – Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, Florianópolis, ESMESC, 2002, p. 37-66, ano 8, vol. 14, p. 64, nota 41.
[132] Cf. seu Processo Constitucional, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 97.
[133] Idem, p. 98.
[134] Ilações a partir de Patrícia Teixeira de Rezende Flores, Aspectos Processuais da Ação Direta de Inconstitucionalidade de Lei Municipal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 126.
[135] Neste sentido vão as observações de German Fernandes FARRERES: “... la distinción entre la jurisdición constitucional y la ordinaria no puede ser establecida, como as veces se hace, refiriendo la primera al plano de la constitucionalidad y la jurisdición ordinaria al de la simple legalidad, pues la unidad del ordenamiento y la supremacía de la Constitución no toleran la consideración de ambos planos como si fueran mundos distintos e [sic!] incomunicables. Ni la jurisdicción ordinaria puede, al interpretar y aplicar la ley, olvidar la existencia de la Constitución, ni puede prescindir la jurisdición constitucional del análisis de la aplicación que la jurisdicción ordinaria hace de la ley cuando tal análisis es necesario para determinar si se ha vulnerado o no alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas cuya salvaguarda le esté encomendada.” Apud DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição: Do controle de constitucioalidade como garantia da supralegalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. 216 p., p. 22.
[136] Cf. Neste sentido ver André Ramos Tavares, Perfil Constitucional do Recurso Extraordinário, in: André Ramos Tavares & Walter Claudius Rothenburg (orgs.), Aspectos Atuais do Controle de Constitucionalidade no Brasil – recurso extraordinário e argüição de descumprimento de preceito fundamental, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 07.
[137] Apud Patrícia Flores, ob. cit., p. 123. A exemplo, os princípios de hermenêutica constitucional, interpretação conforme à constituição, e técnicas de decisão, a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, declaração de incompatibilidade sem declaração de nulidade, natureza das normas parâmetros no juízo de inconstitucionalidade, etc.
[138] Ilação a partir de Baracho, Processo, ob. cit., p. 108.
[139] Cf. Patrícia Flores, ob. cit, p. 141. Sobre a natureza da jurisdição constitucional afirma Baracho: “A definição da natureza da ‘jurisdição constitucional’ é de grande relevo para a própria estruturação do Estado Contemporâneo e para a defesa das liberdades fundamentais do cidadão, em qualquer setor que venha a realizar suas atividades e pronunciamentos.” em seu Processo Constitucional, ob. cit., p. 107.
Arrazoado clássico contra o controle de constitucionalidade desenvolvido pelo Poder Judiciário, acusando-o de politizar a justiça e investí-la de atribuição que deveria caber mais propriamente a um órgão político e não jurisdicional - o Presidente de Reich Alemão -, constitui o texto de Carl SCHMITT, La Defensa de La Constitución [Der Hüter der Verfassung]. 2 ed. Prol. Pedro Vega, trad. Manuel Sanchez Sarto. Madrid: Tecnos, 1998. 251 p.
Carl Schmitt questionou, entre outros pontos, os seguintes: “¿hasta qué punto es posible instituir dentro de la esfera de la Justicia el protector de la Constitución? En principio, en términos generales, ¿cabe imaginar con carácter judicial la función de un protector de la Constitución? Semejante actividad, aunque su ejercicio quede aureolado con la aparencia de judicialidad ¿sigue siendo Justicia en la práctica o es, más bien, el disfraz engañoso de otras atribuciones de diversa índole, pero, en todo caso, de marcado caráter político?”(p. 62-3).
Hans Kelsen debateu com Schmitt a tese de “quem deve ser o defensor da Constituição?”, e em análise de todos os pontos argüidos por ele, afirma quanto a um deles: “Não se pode negar que a questão lançada por Schmittt a respeito dos limites da jurisdição em geral e da jurisdição constitucional em particular seja absolutamente legítima.” (p. 262).
Todavia, o teórico austríaco, quanto a tese que deveria ser o Presidente do Reich o supremo guardião da Constituição, aduz: “A função política da Constituição é estabelecer limites jurídicos ao exercício do poder. Garantia da Constituição significa a segurança de que tais limites não serão ultrapassados. Se algo é indubitável é que nenhuma instância é tão pouco idônea para tal função quanto justamente aquela a quem a Constituição confia – na totalidade ou em parte – o exercício do poder e que portanto possui, primordialmente, a oportunidade jurídica e o estímulo político para vulnerá-la. Lembre-se que nenhum outro princípio técnico-jurídico é tão unânime: ninguém pode ser juiz em causa própria.
(...). Como não se podia declarar abertamente o verdadeiro objetivo político de impedir uma eficaz garantia da Constituição, ele era mascarado com a doutrina segundo a qual tal garantia seria tarefa do chefe de Estado.” (p. 240-1). Cf. seu Jurisdição Constitucional, ob. cit., no capítulo “Quem deve ser o guardião da Constituição?”(p. 237-98) Há uma versão em espanhol deste capítulo consubstanciada no seguinte livro: KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? [Wer soll der Hüter der Verfassung sein?] Estudo prel. Guillermo Gasió, trad. Roberto J. Brie. Madrid: Tecnos, 1995. 82 p. A doutrina nacional registra síntese desta controvérsia na obra de PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade. Conceitos, sistemas e efeitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 271 p., p. 77-80.