Interpretação, integração e aplicação das leis trabalhistas:
4.1) Interpretação:
A) Métodos de interpretação:
- Gramatical/ literal;
- Histórica;
- Teleológica/ finalística: é a que mais atende o direito do trabalho, pois busca-se a finalidade da norma no direito do trabalho. Ex. Interpretação da norma como mais favorável para o empregado.
- Lógico- sistemática: É também indispensável ao direito do trabalho, sistematizando a CLT (que é muito antiga) com a CR/88. EX: Art. 61 § 2º, CLT c/c Art. 7º, XVICR/88.
B) Tipologia da interpretação:
- Quanto ao resultado: Declarativa (quando o comando legal disse expressamente o que queria), extensiva (Quando o comando normativo diz aquém do que deveria); restritiva (utilizada quando o comando normativo escrito traz mais que deveria).
- Quanto ao intérprete: Autêntica (Feita pelo legislador), jurisprudencial (Advinda do judiciário), doutrinária (De cunho dos doutrinadores).
4.2) Integração:
- Analogia (procedimento de integração de normas)
- Requisitos:
· Existência de uma lacuna no direito;
· Existência de um dispositivo legal regulando situação semelhante;
· Existência de um ponto de contato entre situação regulada na norma e a situação para a qual não existe norma (Ex. Art. 72, utilizado tanto para os ali elencados quanto para os digitadores, que tem o ponto de contato no trabalho com as mãos)
4.3) Aplicação:
· No tempo: Sum. 277, TST.
- Normas heterônomas (as provenientes do Estado, LINDB, Art. 2º, § 2º e SS)
- Normas autônomas, 3 teorias:
A) Teoria da aderência irrestrita: Uma vez negociados e integrados aos contratos, os direitos não mais poderão ser suprimido.
B) Teoria da aderência limitada pelo tempo: Fixa de acordo com o tempo que está previsto no próprio instrumento.
C) Teoria da aderência limitada por revogação: A convenção coletiva é vigente até que a próxima a revogue. Teoria hoje adotada pelo TST.
· No espaço: Art. 651, CLT e Sum. 207, TST (cancelada)
- As competências territoriais são definidas, em regra, pelo local de prestação do trabalho.
- As competências para conhecer e julgar as causas trabalhistas são determinadas de acordo com o local de prestação de trabalho (desenvolvimento do contrato), em regra.
- Em relação ao direito material, a regra geral é o princípio da territorialidade (que diz que será aplicada ao local de trabalho as regras do local onde se cumpre o trabalho).
- Os acordos e convenções coletivas somente serão aplicadas ao local de vigência.
Prescrição trabalhista:
- Regra geral: (Art. 7º, XXIX, CR, OBS: Art. 11, CLT). Regra aplicável a todos os trabalhadores em geral.
A) No curso do contrato de trabalho: Cinco anos contados da data da lesão (critério “Actio Nata”)
B) Na extinção do contrato de trabalho: Bienal para o ajuizamento da ação a partir do término do contrato de trabalho, contando- se, para tal, a data projetada no avio prévio, ou seja, em seu término, independendo se foi trabalhado ou indenizado (Ajuizamento no prazo máximo de 2 anos da data da extinção) e quinquenal (pode- se reclamar os últimos 5 anos contados da data de ajuizamento)
Prescrição total e prescrição parcial:
Prescrição total:
1) Prescrição bienal (prazo fatal):
- Direitos:
A) Previstos em lei: Prescrevem somente parcialmente.
B) Previstos em regulamentos empresariais: Prescrição total.
Ex: Sum. 275, Sum. 294, Sum. 326, Sum. 327, Sum. 373.
Casos específicos:
A) Férias: Art. 129 e ss, CLT.
- Período aquisitivo: 12 meses de contrato (e não de trabalho) durante os quais o empregado adquire o direito a férias.
- Período concessivo: 12 meses subsequentes ao período aquisitivo, durante os quais o empregador deve conceder integralmente as férias ao empregado.
OBS:
1) Lesão ao direito de férias somente se configura ao fim do período concessivo.
2) Para cada período aquisitivo existe um período concessivo correspondente.
B) Prescrição contra menores: Art. 440, CLT, Não corre nenhum prazo prescricional contra menores.
C) F. G. T. S.: Prazo prescricional de trinta anos, desde que observada a prescrição bienal (prazo máximo para ajuizamento da ação), Sum. 362 TST. Na hipótese de valor incontroverso.
Aplica- se a:
· Depósitos não realizados
· Depósitos realizados a menos.
Ex: Salário em carteira R$1.000,00, salário de R$2.000,00 extrafolha, total de R$3.000,00. Deverá ser buscado o valor de R$2.000,00 em juízo, neste caso havendo a necessidade de provar o recebimento desse valor, prescrevendo então em cinco anos. Sum. 206 TST.
Momento de arguição de prescrição: Momento oportuno
- Contestação: 1º momento
- Razões recursais: Recurso ordinário (como sendo apelação, no direito civil) Sum. 153 TST.
- Decretação de prescrição de ofício: A CLT não dispôs sobre tal fato, e nesse caso não poderá ser utilizado o CPC subsidiariamente pois há um confronto entre os princípios do D. Do trabalho e a declaração de ofício do juiz, não sendo possível a arguição de ofício.
Relação de trabalho X relação de emprego:
5.1 Introdução:
As expressões “relação de trabalho” e “relação de emprego”, como já cito, não são sinônimas.
Existe relação de trabalho toda vez que houver uma pessoa física prestando serviços a um tomador. Por outro lado, apesar de a relação se emprego ser uma das espécies de relação de trabalho, na relação empregatícia devem estar presentes simultaneamente os seguintes elementos fáticos jurídicos: Pessoa física, pessoalidade, não eventualidade (habitualidade) onerosidade e subordinação (jurídica).
5.2 Relação de trabalho em sentido amplo:
A) Estagiário: Lei 11.788/08
A1) Definição jurídica: “Estágio é o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituição de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos”.
A2) Requisitos:
Formais:
· Celebração de termo de compromisso entre educando, parte concedente e instituição de ensino;
· Matrícula e frequência regular;
· Contratação de seguro contra acidentes pessoais (podendo ser de responsabilidade da concedente ou da instituição de ensino, conforme estabelecido no termo de compromisso);
· Bolsa de complementação de estudos (se o estágio é componente curricular obrigatório, a bolsa é facultativa, se o estágio não é componente curricular obrigatório, a bolsa o será);
Requisitos materiais:
· Compatibilidade de conteúdo: O campo de estágio deve ser compatível com o objeto de estudo do aluno.
· Compatibilidade de horários: Deve observar a carga horária máxima possibilitando o aperfeiçoamento do conhecimento teórico com a prática profissional.
· Acompanhamento e supervisão:
OBS: Art. 3º, § 2º, Lei 11.788: O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
- Qualquer inobservância a requisito formal ou material descaracteriza o estágio passando então a vínculo empregatício.
A3) Direitos do estagiário:
- Bolsa de complementação de estudos obrigatória para estágio não obrigatório;
- Jornada de trabalho: 20Hs. Ou 30Hs. (ensino superior 30 Hs);
- Recesso de 30 dias (remunerado no caso de concessão de bolsa);
- Redução da jornada pelo menos à metade no período de provas (se a instituição trabalha com calendário de provas pré- determinado);
- Aplicação da legislação relativa à saúde e segurança no trabalho;
- Inscrição e contribuição como segurado facultativo da previdência social (Lei8213/91).
B) Cooperativas (Lei 12.690/12): Cooperativas de mão de obra. Para que seja considerada lícita a cooperativa deverá atender a dois princípios, a saber:
- Princípio da dupla qualidade: Alem de cooperado (sócio) o trabalhador deverá receber a vantagem da prestação de serviço advindo da cooperativa.
- Princípio da retribuição pessoal diferenciada: O trabalhador deve receber mais do que receberia se estivesse trabalhando sozinho.
Na cooperativa lícita não há vínculo empregatício entre o cooperado e a cooperativa, tampouco entre o cooperado e o tomador de serviços.
- Art. 7º da Lei 12.690 inseriu uma série de direitos aos sócios/ cooperados (em tese).
C) Trabalhador autônomo: (representação comercial X vendedor empregado)É o trabalhador que presta suas atividades com sua autonomia.
Se o trabalhador tem autonomia não existe subordinação, logo não há que se falar em relação de emprego.
- Os riscos da atividade correm por conta do trabalhador.
- O contratante do trabalhador autônomo contrata somente o resultado e não o meio e resultado como é o caso do empregador.
D) Trabalhador eventual e avulso: Eventual é o trabalhador que presta seus serviços não habitualmente, ou seja, sem continuidade.
Para explicar o trabalhador eventual:
· Teoria dos fins do empreendimento: O trabalhador avulso tende a prestar serviços na atividade “meio” do tomador. Ex. Loja de roupas (atividade fim: vendas) que contrata um técnico em informática (não tem nada a ver com a atividade fim).
· Teoria da descontinuidade (continuidade): O trabalhador eventual é aquele que presta um trabalho de forma descontínua, fracionada, ou seja, não habitual (descontinuo).
· Teoria da fixação jurídica: Trabalhador tende a não se fixar a um único tomador, não tem fixação jurídica a um único tomador, tende a pulverizar seu trabalho no mercado.
· Teoria do evento: Trabalhador é eventual aquele trabalhador que somente é chamado para um determinado evento, um evento específico.
- Trabalhador avulso (Lei 12.815/13): É uma espécie de eventual. O avulso clássico é o trabalhador portuário.
Embora sejam eventuais (não empregados) são destinatários dos direitos trabalhistas (igualdade de direitos).
Art. 7º, XXXIV, CR/88: Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.
- O trabalho portuário é intermediado por um órgão chamado “Órgão gestor de mão de obra”, que faz a colocação da mão de obra no posto de trabalho e recebe todos os direitos trabalhistas.
- Nos dias atuais existem os trabalhadores avulsos não portuários que prestam serviços nos chamados “portos secos”.
- Avulso não portuário (Lei 12.023/09): É detentor de direitos trabalhistas, por analogia aos trabalhadores avulsos portuários, somente se tiver seu trabalho intermediado por sindicato.
E) Trabalhado Voluntário (Lei 9608/98): Trabalho prestado com ânimo benevolente, ou seja, não tem a expectativa de receber contra- prestação (remuneração) por seu trabalho. Prestado por pessoa física, não remuneradamente, prestada a qualquer entidade pública ou de qualquer natureza (entidade privada sem finalidade lucrativa e objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social). Não se caracteriza relação de emprego pela falta do elemento “onerosidade”. Por lei, exige- se a assinatura do termo de trabalho voluntário, o que não afasta o reconhecimento do vínculo empregatício, levando- se me conta a primazia da realidade sobre a forma.
É possível o recebimento de verbas indenizatórias do tomador para custeio de transporte, alimentação, etc.
F) Servidor público estatutário e trabalhador temporário em regime especial de direito administrativo: Não são considerados empregados, apesar de preencherem todos os requisitos da CLT, por opção legislativa e seguem regime próprio (legislação própria) no âmbito administrativo federal, Lei 8112/90, tendo, porém, legislação estadual e municipal próprias, e adotam o regime previdenciário próprio.
Trabalhador temporário em regime especial administrativo Art. 37, IX, CR/88: é o que pode ser contratado em caso de urgência e necessidade pública. Não seguem nem a lei geral nem o regime dos servidores públicos estatutários, deverão ser regidos por legislação própria de cada ente federativo, que serão encaminhados ao regime de previdência da CLT.
O trabalhador temporário em regime administrativo é diferente do trabalhador temporário empregado (Lei 6019/74).
OBS: Sum. 331- TST
Regras:
- Atividade- meio do tomador;
- Subordinação jurídica entre empregado e empregador;
- Tomador de serviços assume responsabilidade subsidiária em relação aos créditos trabalhistas.
Sum. 331, TST: Atividade que permitem terceirização lícita (ligadas a atividade meio do tomador):
- Conservação e limpeza;
- Vigilância;
- Serviços especializados ligados à atividade meio.
- Trabalhadores temporários (Lei 6.019/74, Atividade fim, neste caso é possível a subordinação, pelo fato do empregado ser inserido na atividade fim do tomador).
- Substituição temporária de pessoal permanente (Lei 6.019/74, Dentro da atividade fim, mais uma vez, possibilita- se a mudança da subordinação, que em regra, na terceirização é entre o terceirizante e empregado).
OBS: A Lei 6019/74 possibilitou licitamente a subordinação entre o tomador de mão de obra e o empregado.
Relação de terceirização por empresa interposta:
Iniciativa privada: O terceirizante, na verdade existe somente ficticiamente (empregador aparente), apenas para fraudar a legislação trabalhista, neste caso desconsidera- se a terceirização e constitui- se o vínculo com o tomador (apenas para a iniciativa privada), como se desconstituiu o vínculo entre terceirizante e formou- se vínculo entre tomador e empregado, a responsabilidade passará de subsidiária para principal.
Administração pública: Só pode ser responsabilizada de forma subsidiária se a licitação for lícita (caso haja falha, deverá ser comprovada). Na prática, a terceirização para a administração pública é um grande risco para o empregado, por não se conseguir imputar responsabilidade à Administração Pública.
A terceirização para se atuar na atividade fim da Administração Pública é ilícita, existem entendimentos que, embora não sendo possível o reconhecimento do vínculo empregatício, por não ter sido feito concurso (Art. 37, II, CR/88), pode- se pedir a responsabilização solidária da Administração Pública, reconhecendo todos os direitos inerentes aos empregados desta (OJ 383).