Delação premiada: uma análise sobre a sua validade e eficácia no curso do processo penal

INTRODUÇÃO

A delação premiada é uma técnica especial de investigação, consubstanciada em um meio extraordinário de obtenção de provas. Nesse sentido, pode-se dizer que é uma confissão acrescida de alguns elementos de suma importância, onde o delator, além de confessar sua participação ou coautoria no crime praticado, fornece informações exclusivas e efetivas para a rápida elucidação do delito, como por exemplo, a localização da vitima e do produto do crime, além da identificação dos demais integrantes envolvidos, auxiliando o Estado para o efetivo desmantelamento da organização criminosa, seu objetivo primordial.

Nessa óptica, faz-se necessário uma análise tanto pelo seu valor histórico, como pela sua importância jurídica, além do fato de estar positivada, esparsamente, na legislação brasileira em vigor.

Ao analisar toda essa legislação vigente, nota-se que o instituto da delação premiada está ligado, quase que sempre, a um tipo penal específico. No entanto,com a Lei de Proteção às Vítimas e Testemunhas (Lei 9.807/99), grande parte doutrina defende a universalização do instituto, passando não mais a restringir-se aos tipos penais expressos, mas abrangendo todos os delitos que seja possível a sua incidência, desde que atendidos os seus requisitos legais e concretizados os seus objetivos. Tal entendimento vem se consolidando com o advento da Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/13), em que, configurado os concurso de agentes e alcançados os resultados previstos na lei, será possível a aplicação do instituto da delação premiada.

Com o ingresso do instituto premial em vários diplomas legais, tem-se  grande repercussão no universo jurídico, uma vez que a delação premiada pode ser motivada pelo agente delituoso, única e exclusivamente, na tentativa de ganhar benefícios penais a todo custo, porém, justamente nesse propósito, tem-se a necessidade de que tal instrumento deva estar abalizado pelo contraditório e ampla defesa, bem como fundamentado em provas que corroborem com as informações prestadas pelo delator.

A delação premiada está em grande destaque no cenário jurídico – político brasileiro, ante o fato de grandes processos estarem se valendo deste instituto, como por exemplo, no caso da Operação Lava Jato, que investiga e processa os crimes no âmbito da Petrobras, onde alguns réus inclusive já celebraram Acordo de Delação Premiada com o Ministério Público Federal.

Nesse sentido, há controvérsias e críticas na utilização do referido instituto quanto a sua validade e eficácia, assim como em relação à ética e a moral, pois é um meio de obtenção de prova obtido mediante contrapartida do Estado, ou seja, o delator recebe benefícios penais do Estado em face de cooperar com tudo o que souber quanto à autoria, coautoria e participação, além dos demais detalhes acerca da prática delituosa.

Dessa maneira, trata-se, no capítulo inicial, sobre a origem histórica do instituto da delação premiada, bem como sobre suas características, classificação e natureza jurídica.

No segundo, analisa-se as leis penais em que está inserido o instituto em apreço, enfatizando toda a sua evolução legislativa no ordenamento jurídico pátrio.

Já no terceiro e último capítulo, discorre-se sobre a validade e eficácia do instituto premial no curso do processo penal, com especial atenção às questões éticas, morais e principiológicas, bem como em relação ao seu procedimento e a sua incidência no campo prático, relacionando-se, quando possível, com o caso da Operação Lava Jato.

A presente pesquisa trata-se, portanto,de um estudo sistemático sobre a delação premiada, importante instrumento da ciência criminal que tem a finalidade de auxiliar a Justiça no combate à criminalidade organizada, facilitando a persecução criminal, além de coibir a reincidência de novos delitos pelas mesmas associações criminosas, porquanto se presta ao rompimento do silêncio mafioso.

1 O INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA

1.1 Histórico

É notório na História Geral e Brasileira o fenômeno da traição entre os homens, a lembrar de casos desde a história antiga até os dias atuais e apenas para citar alguns exemplos, tem-se: no período da vida de Cristo, conforme ensinamentos bíblicos, quando Ele foi traído por seu apóstolo Judas, pelas míseres 30 (trinta) moedas, passando pela história contemporânea, mais precisamente brasileira, em que Tiradentes foi levado à forca após traição de Joaquim Silvério dos Reis, em troca do perdão de suas dívidas, até os dias de hoje, quando integrantes de associações criminosas, no curso da persecução penal, passam a delatar os seus antigos companheiros de crime. Em todos esses casos, há em comum o fato de o traidor obter, em contrapartida às revelações, algum ou alguns benefícios.

Apesar dos indícios acerca da delação premiada remontarem tempos distantes, sua institucionalização no universo jurídico é bem recente e advêm do direito estrangeiro.

1.1.1 Na Itália

A Delação Premiada, como hoje é estudada, é fruto do direito italiano, tendo origem na década de 1970, quando o país estava contaminado pelas ações terroristas, com predominância de crimes de extorsão mediante sequestro, além de uma forte influência das máfias ali instaladas. No entanto, foi na década de 1980 que o instituto penal em análise obteve maior destaque e eficácia. (QUEZADO; VIRGINIO, 2009).

Com o objetivo de combater as ações mafiosas que assolavam o país, foram criadas leis para auxiliar o Estado no combate aos atos terroristas e as associações da máfia. Foi então que surgiu o instituto da Delação Premiada, sob o escopo da expressão "Colaboradores da Justiça", inicialmente denominada como "pentitismo" (em tradução para o português, seria algo relativo à figura do "arrependido"), denominação criada pela imprensa italiana ao se referir ao instituto jurídico estabelecido no artigo 3° da Lei n° 304/82, que previa que, ao réu que confessasse sua autoria ou participação, bem como fornecesse às autoridades competentes informações úteis ao desvendamento do crime, assim como, a possibilidade de impedir a execução dos crimes para os quais o grupo criminoso se constituiu, teria, em contrapartida, um prêmio legal que ia desde a suspensão condicional do processo e atenuante da pena, até a extinção da punibilidade, além de proteção de sua família, pelo Estado. (MENDRONI, 2009).

Nessa perspectiva, a doutrina de Eduardo Araújo da Silva (2009, p. 67-68), ensina que:

No direito italiano, as origens históricas do fenômeno dos “colaboradores da Justiça” é de difícil identificação; porém sua adoção foi incentivada nos anos 70 para o combate dos atos de terrorismo, sobretudo a extorsão mediante sequestro, culminando por atingir seu estágio atual de prestígio nos anos 80, quando se mostrou extremamente eficaz nos processos instaurados para a apuração da criminalidade mafiosa. O denominado pentitismo do tipo mafioso permitiu às autoridades uma visão concreta sobre a capacidade operativa das Máfias, determinando a ampliação de sua previsão legislativa e a criação de uma estrutura administrativa para sua gestão operativa e logística (Setor de Colaboradores da Justiça). O sucesso do instituto ensejou, até mesmo, uma inflação de arrependidos buscando os benefícios legais, gerando o perigo de sua concessão a indivíduos que não gozavam do papel apregoado perante as organizações criminosas.

Em seguida surgiram mais duas espécies de "Colaboradores da Justiça", os "dissociati" e os "collaboratore", respectivamente, dissociado e colaborador. O dissociado era aquele que, após confessar a sua participação no crime, prestava todas as informações necessárias para amenizar as consequências advindas do delito já praticado, bem como, no sentido de impedir a prática de novos crimes pelo seu ex-grupo. Já o colaborador, era a junção do arrependido ("pentitismo") com o dissociado ("dissociati"), pois além de confessar a prática do crime, fornecer todas as informações para o efetivo desvendamento do crime, bem como possibilitar o impedimento da execução dos crimes para os quais o grupo foi criado e amenizar as consequências jurídicas dos crimes já praticados, o colaborador auxilia as autoridades, abastecendo-os com relevantes indícios de prova, para que se aproxime da verdade real e, ainda, a efetiva materialização e autoria dos crimes. (QUEZADO; VIRGINIO, 2009).

Um dos principais casos e que ganhou bastante notoriedade na Itália e no mundo, aconteceu no final da década de 1980, e envolveu o famoso mafioso Tommaso Buscetta, ficando conhecida como "Operazione Mani Pulite" (Operação Mãos Limpas). Buscetta prestou privilegiadas informações sobre a máfia que comandava as ações criminosas em toda península itálica, à época, ao promotor Giovanni Falcone. Em contrapartida às informações fornecidas, Buscetta não requereu nenhum benefício legal em seu favor, apenas, no entanto, proteção aos seus filhos e esposa, que foram transferidos para os Estados Unidos, após um acordo entre os países. (MENDRONI, 2009).

Com a colaboração de Tommaso Buscetta, o promotor Falcone instaurou um mega processo, que teve início no começo do ano de 1986 e fora ultimado somente em dezembro de 1987, levando quase dois anos de processamento e julgamento. Desse mega processo, que, pela primeira vez encarou  a máfia italiana, resultou 475 sentenças condenatórias, dentre elas 19 em pena de prisão perpétua. (MENDRONI, 2009).

Após o fim do julgamento, Buscetta foi cumprir sua pena nos EUA, pois estava sob iminente risco de morte. Já ao fim de todo o processo, o promotor, Giovanni Falcone, permaneceu na Itália e acabou sendo executado, supostamente, pelos retardatários da máfia. (MENDRONI, 2009).

Notadamente, o instituto da Delação premiada gerou excelentes resultados na Itália, na década de 1980, principalmente no que diz respeito a atender o seu principal objetivo, qual seja, combater as organizações criminosas, produzindo grande diminuição nas atividades da máfia. (LIMA, 2014).

1.1.2 Nos Estados Unidos

No direito americano, a delação premiada é tratada sob o pálio da "plea bargaining", que, traduzido ao português, significa, literalmente, um ato de negociação através do argumento e, de maneira interpretativa, pode receber o significado de "barganhar". O "plea bargaining" um instituto penal que consiste em uma negociação realizada entre um membro do Ministério Público e a defesa do acusado, que, em regra, deverá fornecer todas as informações sabidas sobre o crime praticado. Em contrapartida, o Ministério Público pode até deixar de acusá-lo, eis que no sistema norte-americano, isto é, no "common law", há uma ampla discricionariedade a cargo do Ministério Público no que tange o processo penal, é tanto que, o próprio Ministério Público é quem comanda a fase investigativa, bem como é dele a decisão de instauração ou não da ação penal. Diferentemente do que acontece no Brasil, onde imperam, em regra, o princípio da indisponibilidade e o da obrigatoriedade.(QUEZADO; VIRGINIO, 2009).

Dessa forma, nos casos da "plea bargaining", cabe ao juiz apenas a homologação do acordo, restando ao membro do parquet todas as demais ações relativas à celebração do pacto entre a acusação e defesa. (QUEZADO; VIRGINIO, 2009).

Com a finalidade de apresentar resultados rápidos e práticos à sociedade, há estudos que comprovam a eficiência da "plea bargaining", a qual, segundo Eugênio Pacelli (2014, p. 836), chega a solucionar de cerca de 85% dos crimes nos Estados Unidos, que acabam se ultimando através do acordo entres as partes (acusação e defesa).

1.1.3 Na Alemanha

No direito alemão existe a figura da "kronzeugenregelung", que em livre tradução para a língua portuguesa quer dizer "clemência". No campo do direito, todavia, "kronzeugenregelung", trata-se de um instituto de regulação de testemunhos. (QUEZADO; VIRGINIO, 2009).

Este modelo de delação premiada instituído na Alemanha, caracteriza-se pela discricionariedade do juiz, que tem total liberdade na condução da "kronzeugenregelung", podendo diminuir a pena e, inclusive, não aplicá-la, o que dependerá do comprometimento do acusado colaborador, que deverá ser sério, voluntário e capaz de impedir a prática de novos crimes pelo mesmo grupo criminoso.(QUEZADO; VIRGINIO, 2009).

De início, a legislação alemã que previa a delação premiada, estava restrita apenas aos casos de crimes relacionados ao terrorismo. Em seguida foi estendida para os delitos praticados pelas organizações criminosas em geral. Posteriormente, a "kronzeugenregelung" ampliou sua incidência para os crimes de tráfico de drogas e lavagem de dinheiro. Não obstante, além desses crimes, atualmente há uma maior abrangência, incidindo em crimes de sequestro, homicídio, corrupção e pornografia infantil, por exemplo. (QUEZADO; VIRGINIO, 2009).

É imperioso destacar que, hoje em dia, com o desenvolvimento do instituto, a possibilidade de extinção da punibilidade para o colaborador, está praticamente em desuso, eis que esse benefício somente é possível para os crimes em que a pena seja inferior a três anos.

1.1.4 Na Espanha

No direito espanhol, a delação premiada é conhecida pela expressão "delincuente arrependido", que em simples tradução ao português, quer dizer delinquente arrependido. Assim como nos demais países, o instituto espanhol visa combater os crimes relacionados ao terrorismo.

O procedimento da delação premiada exige do colaborador informações suficientes para o efetivo desmantelamento do grupo criminoso, possibilitando a produção de provas para que seja evitada a prática de novos delitos, além, é claro, de sua confissão. Os benefícios legais, em regra, são menos privilegiados do que os ofertados em outros ordenamentos, eis que, conforme estabelece o artigo 579, do Código Penal da Espanha, as autoridades competentes pela persecução penal poderiam atenuar a pena sob o percentual de um a dois terços, não havendo a possibilidade de extinção da punibilidade. (QUEZADO; VIRGINIO, 2009).

Institucionalizada no Código Penal Espanhol, a delação premiada está, não apenas inserida nos crimes relacionados ao terrorismo, mas também nos crimes contra a saúde pública, com maior destaque para o crime de tráfico de drogas.(QUEZADO; VIRGINIO, 2009).

1.1.5 No Brasil

A origem da delação premiada no Brasil remonta à época das Ordenações Filipinas, compilação das normas jurídicas impostas pela coroa portuguesa ao Brasil Colônia, que permaneceu em vigor do ano de 1603 até meados de 1867.

Na parte criminal das Ordenações Filipinas, a delação premiada tinha um considerável destaque na parte que tratava dos crimes de falsificação de moeda, consubstanciando-se sob o título "Como se perdoará aos malfeitores, que derem outros à prisão", em que o criminoso que delatasse outro indivíduo delituoso teria em troca o perdão judicial como prêmio. (QUEZADO; VIRGINIO, 2009).

Alguns casos que envolveram a delação premiada ganharam destaque na História do Brasil. Dentre eles, ainda no período de vigência das Ordenações Filipinas, a delação premiada foi utilizada no movimento histórico-político da Inconfidência Mineira (1789), quando o inconfidente Coronel Joaquim Silvério dos Reis delatou seus companheiros, que foram acusados e presos pelo crime de traição contra o Rei, em troca de perdão de suas dívidas com a Coroa Portuguesa. Dentre os companheiros inconfidentes, destacou-se Joaquim José da Silva Xavier, mais conhecido como "Tiradentes", que foi apontado pelo delator como o líder do movimento, rendendo-lhe pena de morte por enforcamento.(LIMA, 2014).

Outro momento que merece destaque na História do Brasil é o período do Regime Militar (1964 - 1985). Já sob a tutela do "atual" Código Penal e de Processo Penal, porém, sob a égide da ditadura aqui instalada, a delação premiada era bastante utilizada, discricionariamente, para combater as pessoas que eram contra o regime de governo, eis que eram consideradas criminosas pelo simples fato de serem contrárias ao modelo de governo repressivo aqui instalado. (QUEZADO; VIRGINIO, 2009).

Embora todos esses casos registrados, a delação premiada, de fato e na forma em que é abordada hodiernamente, só veio adentrar no vigente ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), que definitivamente institucionalizou a delação premiada como instrumento da ciência criminal, que tinha e tem como finalidade o efetivo desmantelamento das quadrilhas ou bandos, hoje tratados como associações criminosas, formadas para práticas de crimes classificados como hediondos e equiparados. Desse instituto, o réu delator teria como prêmio legal uma diminuição na sua pena, configurando-se, portanto, uma circunstancia atenuante da pena.

A partir daí, a delação premiada passou a integrar outras legislações. Dessa forma, além da Lei dos Crimes Hediondos, este instituto premial está presente nos seguintes diplomas legais: Código Penal Brasileiro, em seu art. 159 (extorsão mediante sequestro), § 4º; Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86), art. 25, § 2º; Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo (Lei 8.137/90), art. 16, parágrafo único; Lei dos Crimes de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98), art. 1º,§ 5º; Lei de Proteção às Vítimas e Testemunhas (Lei 9.807/99), art. 13 e 14; Lei Antidrogas (Lei 11.343/06), art. 41; Lei que institui o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/11) e na Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/13), art. 4º. Todas serão abordadas minuciosamente no capítulo seguinte.

1.2 Conceito

Diante do grande avanço da criminalidade e dos sofisticados meios utilizados pelas organizações criminosas, cumulados com o assoberbamento do judiciário, mostra-se necessária uma busca por novas políticas eficazes no combate às ações de grupos organizados. É aí que se destaca e ganha força o instituto da delação premiada, método utilizado pelo Estado para auxiliá-lo na manutenção da ordem e segurança pública, com a finalidade de desestruturar as associações criminosas.

Segundo o Minidicionário de Língua Portuguesa de Evanildo Bechara (2009, p. 263), o termo "delação" significa denunciação, acusação ou revelação. No entanto, tal instituto não tem apenas a característica de denunciar ou revelar uma ação delituosa praticada por outrem. Na ciência do direito, delação tem um significado mais complexo. Nessa ótica, delação seria a confissão de uma infração penal somada à denunciação dos demais integrantes do grupo delituoso, isto é, nos delitos praticados em concurso de pessoas, um dos coautores ou partícipes, além de confessar o seu envolvimento, revela a participação de uma ou mais pessoas na prática do mesmo crime. Já a expressão "premiada" deriva do prêmio legal que o Estado fornece em troca das informações prestadas pelo delator. (LIMA, 2014).

De acordo com o Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva (2007, p. 423), Delação Premiada "é a delação realizada por pessoa envolvida no delito e que procura obter o benefício de redução ou mesmo isenção das penas respectivas".

Também conhecida por chamamento de corréu, a delação premiada é um acordo celebrado entre um criminoso confesso e as autoridades responsáveis pela persecução criminal, ou seja, é um negócio jurídico bilateral que se caracteriza pela contrapartida do Estado em face das informações fornecidas pelo delator. Em outras palavras, é o prêmio legal que o Estado dá ao agente delituoso que coopera com as investigações, fornecendo todas as informações confidenciais sobre o crime, no curso das investigações e/ou da ação penal. (QUEZADO; VIRGINIO, 2009).

Dessa forma, o delator, em transação com o Delegado de Polícia, quando na fase pré-processual, com manifestação positiva do Ministério Público, ou com o próprio Ministério Público, no curso da ação penal, fornece informações precisas quanto à coautoria, participação, objeto e demais fatos inerentes ao crime praticado e, até mesmo, sobre o "modus operandi" do grupo que ele "participa(va)", em troca de benefícios penais, tais como: substituição, redução ou isenção da pena ou regime penitenciário menos gravoso, que dependerá da legislação aplicável ao caso concreto. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci (2014, p.878), entende que delação premiada significa:

(...) a possibilidade de se reduzir a pena do criminoso que entregar o(s) comparsa(s). É o ‘dedurismo’ oficializado, que, apesar de moralmente criticável, deve ser incentivado em face do aumento continuo do crime organizado. É um mal necessário, pois trata-se da forma mais eficaz de se quebrar a espinha dorsal das quadrilhas, permitindo que um de seus membros possa se arrepender, entregando a atividade dos demais e proporcionando ao Estado resultados positivos no combate à criminalidade.

Na mesma perspectiva, ensina Cezar Roberto Bitencourt (2014, p. 766), que a delação premiada consiste em uma:

(...) redução de pena (podendo chegar, em algumas hipóteses, até mesmo a total isenção de pena) para o delinquente que delatar seus comparsas, concedida pelo juiz na sentença final condenatória, desde que sejam satisfeitos os requisitos que a lei estabelece.

O que se busca com a aplicação desse instituto no ordenamento jurídico, é uma maneira que viabilize o combate ao crime organizado. Nessa óptica, Rudolf von Ihering, imaginou o direito premial como um instrumento eficaz no desmantelamento do crime organizado e, ainda, capaz de minimizar a deficiência dos Estados frente a este tipo de criminalidade, dada a evolução tecnológica e operacional dessas organizações criminosas. Fato que se constata atualmente, haja vista o iminente domínio das organizações criminosas em face da desestruturação dos Estados.

A finalidade da instituição de um prêmio legal ao delator, na maioria das vezes, na forma de redução de pena e, por vezes, até na modalidade de perdão judicial, é, em troca, dar ao Estado informações que o auxiliem no desmantelamento das ações criminosas, principalmente aquelas ligadas ao crime organizado que, pela sua estruturação, vêm, cada vez mais, dificultando o processamento dos crimes perante o judiciário através dos métodos convencionais de investigação. Além disso, tem, também, o objetivo de dificultar e, até cessar, a possibilidade de futuras ações criminosas que venham a ser praticadas pelo mesmo grupo.

Conforme leciona Eugênio Pacelli (2014, p. 802), a delação premiada tem caráter imperativo, eis que se trata de instituto atributivo de direito subjetivo ao réu, iminente delator. Isto quer dizer que a delação premiada é imposta ao juiz, não necessitando, pois, de sua concordância, haja vista ser necessária apenas uma efetiva colaboração do réu delator no curso da persecução criminal.

Damásio de Jesus (2014, p.745) ao analisar o tipo penal extorsão mediante sequestro (art. 159, do Código Penal) elenca os requisitos para a delação premiada, eis que o § 4º do citado artigo versa sobre a possibilidade da delação premiada no crime de extorsão mediante sequestro. Então, a delação premiada exige que:

(...) o crime tenha sido praticado em concurso de pessoas (CP, art. 29). Assim, a delação aproveita ainda quando cometido por apenas dois sequestradores. A expressão "concorrente" refere-se a qualquer participante da associação criminosa (coautor ou partícipe). (...) trata-se de uma causa de diminuição de pena de caráter obrigatório, variando a redução de acordo com a maior ou menor contribuição do sujeito para a libertação do sequestrado. De natureza material, a norma que a prevê tem efeito retroativo.

É evidente que a delação premiada deve estar abalizada pelo princípio do contraditório, já que está em jogo benefícios extremamente sedutores em favor do réu e, ainda, por se tratar de um instrumento da ciência criminal que tem função, precipuamente, indicadora da materialização e autoria do crime. (LIMA, 2014).

Trata-se, portanto, de um instituto penal bastante polêmico perante o universo jurídico, eis que depende de uma contrapartida do Estado em face de um confesso criminoso. É, pois, a traição bonificada.

1.2.1 Do Direito Premial

O direito premial é uma ciência que deriva do direito penal, idealizado pelo jurista alemão Rudolf von Ihering, na metade século XIX, que se caracteriza pela institucionalização de um prêmio legal, ofertado pelo Estado, em face de informações que o auxiliem no combate à criminalidade.

Para Ihering, o Estado, diante de sua incapacidade de combater e desvendar os crimes de maior complexidade teria de se render ao direito premial, eis que não teria condições de combater a criminalidade através dos métodos usuais de investigação e processamento dos crimes, utilizados pelo Estado. Nesse sentido, Ihering (2010, p. 73) preconizou que:

"Um dia, os juristas vão ocupar-se do direito premial. E farão isso quando, pressionados pelas necessidades práticas, conseguirem introduzir a matéria premial dentro do direito, isto é, fora da mera faculdade e do arbítrio. Delimitando-o com regras precisas, nem tanto no interesse do aspirante ao prêmio, mas, sobretudo, no interesse superior da coletividade".

Dessa forma, o direito premial é, portanto, fonte para o instituto da Delação Premiada.

1.2.2 Delação Premiada x Colaboração Processual

Delação Premiada e Colaboração Processual. Há bastante semelhança e quem defenda tratar-se de institutos sinônimos. Entretanto, a doutrina moderna e atualmente predominante, costuma diferenciar esses dois institutos penais.

A expressão Colaboração Processual é dotada de maior abrangência, eis que se trata de instituto de ordem processual, em que o réu colaborador, no curso da persecução penal, pode confessar a prática de um crime sem, no entanto, imputar participação ou coautoria a terceiros, posto que a colaboração está atrelada ao desencadeamento das investigações e ao resultado do processo. Nesse caso, por exemplo, o colaborador, poderia apenas informar sobre a localização do objeto do crime. (QUEZADO; VIRGINIO, 2009).

Já a Delação Premiada, como já analisada, é um instituto em que há uma confissão somada a uma acusação a terceiros pela participação ou coautoria no mesmo crime e que tem como principal consequência o benefício legal em favor do réu delator. Nessa óptica, para o Superior Tribunal de Justiça (STJ, 6º Turma, HC 107.916/RJ, Rel. Min. Og Fernandes), o instituto da delação premiada consiste em "ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades elementos capazes de facilitar a resolução do crime".

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Além dessas características, as quais nos mostram as distinções entre os dois institutos, são comuns questionamentos e críticas por parte da doutrina no que se refere à ética na delação premiada, haja vista tratar-se de uma traição propriamente dita instigada pelo Estado, pois os benefícios são bastante sedutores para um confesso criminoso. Todavia, as correntes favoráveis à delação premiada procuram justificar o instituto com base em sua eficácia e ante a ineficiência do Estado em combater o crime organizado.

1.3 Classificação

A doutrina costuma classificar a delação através de duas vertentes, quais sejam: Delação Aberta e Delação Fechada.

A Delação Aberta é aquela que se configura com a apresentação do delator, que confessa sua participação em um crime e, ainda, imputa a terceiros, coautores ou partícipes, à prática do mesmo crime. Tudo em troca de algum favorecimento legal, que, de acordo com o caso concreto, poderá ser uma substituição, redução ou, em algumas hipóteses, até isenção da pena ou ainda recompensa pecuniária. Assim, pode-se dizer que a Delação aberta é a Delação Premiada propriamente dita. (GUIDI, 2006).

Já a Delação Fechada é aquela cujo delator, por meio de denúncias anônimas, presta informações acerca de um crime. Também é chamada de Delação Anônima, pois o delator se vale do anonimato, prestando auxílio desinteressado e longe de qualquer perigo. Trata-se, pois, de um mero elemento informativo, eis que tanto a doutrina como a jurisprudência são uníssonas, no sentido de que a Delação Fechada não pode justificar por si só a instauração de uma ação penal, devendo, no entanto, servir de auxílio às investigações. (GUIDI, 2006).

1.4 Natureza Jurídica

É essencial destacar a natureza jurídica de um instituto para uma melhor compreensão acerca de suas funções e características no mundo jurídico. Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2011, p. 225), saber a natureza jurídica de um instituto é saber, em linguagem simples, o que "isso" (instituto) é para o direito? Para que tal instituto serve?

Em face da ausência de uma legislação específica que regulamente a delação premiada, a doutrina e jurisprudência não são uniformes em relação à sua natureza jurídica, eis que há muitas divergências acerca dos atributos e essência desse instituto. Há quem defenda tratar-se de um instituto de direito material e outros de um instituto de direito processual. Isso se dá devido à delação premiada estar positivada em leis extravagantes e esparsas, além das diversas consequências e prêmios legais advindos desse instituto jurídico.

Alguns autores sustentam que a delação premiada não tem natureza jurídica definida, sendo apenas uma manifestação do Princípio do Consenso, que deriva do Princípio da Legalidade, pois as partes (defesa, acusação e juiz) entram em acordo sobre as consequências e benefícios para o réu delator. (MENDRONI, 2009).

Ante a perspectiva de indefinição de o quê significa a delação premiada para o direito, Paulo Quezado e Jamile Virginio (2009, p. 38/39) destacam que: 

Trata-se de técnica de abreviamento do curso processual, que, quando bem utilizada, pode estar em conformidade com os preceitos constitucionais, dentro da concepção de relatividade e ponderação das garantias individuais, e os auspícios do Estado Democrático de Direito. Os dados fornecidos pelo corréu delator devem sujeitar-se à minuciosa valoração pelo magistrado, que os conjugará com outros elementos de prova, na caça incessante à verdade real dentro do processo criminal, visando a prevenir premiações desmerecidas, em decorrência de dados ineficazes, que mais podem inviabilizar o desiderato da Justiça.

Aos que defendem ser a delação premiada um instrumento de direito material, a sua natureza jurídica dependerá do benefício que o réu delator obtiver, tendo a natureza de circunstância atenuante no cálculo da pena, com fundamento no artigo 65, alínea d, do Código Penal. Nesse sentido já se posicionou a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (HC 97509/MG, j. 15/06/2010), "a delação premiada, a depender das condicionantes estabelecidas na norma, assume a natureza jurídica de perdão judicial, implicando a extinção da punibilidade, ou de causa de diminuição de pena".

Já para os que defendem ser um instituto processual, pode-se dizer que a delação premiada é uma modalidade de prova ou, no mínimo, elemento informativo, pois assim como as demais espécies de prova, ela é um instrumento que auxilia o juiz na formação de seu livre convencimento acerca da ocorrência ou não dos fatos controversos no processo. Nesse sentido, a delação premiada não pode ser confundida com a confissão espontânea, pois no instituto da confissão, o agente delituoso, apenas imputa a si, todos os atos de um crime, não havendo, sequer, nenhuma incriminação ou ligação com terceiros. Também não pode ser confundida com o mero testemunho, eis que o testemunhante não é sujeito do delito, ou seja, quem presta o depoimento não teve envolvimento nas ações criminosas. Dessa forma, a delação premiada pode ser classificada como prova inominada, ante a sua ausência no rol de provas, elencados no Código de Processo Penal, nos art. 158 ao 250. (QUEZADO; VIRGINIO, 2009).

2 A DELAÇÃO PREMIADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Como já analisado, o instituto da Delação Premiada está previsto no ordenamento jurídico pátrio há aproximadamente 25 anos, quando foi introduzido com o advento da Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), fruto de inspiração do direito alienígena, mais precisamente por influência do direito italiano da década de 1980, instalando-se aqui no início dos anos 90. Vale ressaltar que aqui no Brasil, tal instituto foi invocado ante o reconhecimento, por parte das instituições, acerca da impossibilidade de combater a crescente violência dos grupos criminosos através dos meios convencionais de investigação, diferentemente da Itália, que instituiu um prêmio legal ao "Colaborador da Justiça" que ajudasse o Estado com a finalidade, exclusivamente, de combater o terrorismo e desmantelar o sistema das máfias.

Com supedâneo no direito penal do inimigo, que defende uma política criminal mais severa, a Lei dos Crimes Hediondos foi um marco histórico no direito penal brasileiro, eis que passou a estabelecer penas e mecanismos capazes de intimidar e repudiar tais condutas delituosas. Surgia, então, o instituto da Delação Premiada no Brasil.

Estimulado com a efetividade do instituto, o legislador brasileiro passou a introduzir a delação premiada em várias outras leis. No entanto, não houve uniformidade do instituto entre as normas, eis que, em cada instrumento legal, a delação apresenta requisitos distintos e sede de aplicação própria, isto é, se restringe àquela situação legal descrita.

Ante a diversidade de diplomas legais e diferentes maneiras de aplicação da delação premiada, a doutrina é uníssona no que diz respeito à criação de uma legislação própria que estabeleça regras gerais sobre o instituto da delação premiada, a fim de que haja uma padronização em sua aplicação e que a ratifique como um direito subjetivo do réu, delimitando os prêmios legais e os requisitos de admissibilidade. De sorte que, sejam seus requisitos analisados e valorados com base na relevância das informações prestadas, espontaneidade da colaboração, personalidade do delator e efetividade das suas declarações, tornando, dessa forma, o instituto mais simples, acessível e eficaz no combate ao avanço da criminalidade.

Portanto, faz-se necessário analisar os principais diplomas legais do ordenamento jurídico brasileiro em que o instituto da delação premiada está inserido.

2.1 Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90)

Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 (associação criminal) do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.

A Lei 8.072/90 "dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal de 1988".(BRASIL, Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990).

Considerados os mais graves e repudiados delitos do ordenamento jurídico brasileiro, a lei dos crimes hediondos impõe aos infratores penas mais severas. Dentre os crimes, são classificados como hediondos os elencados no artigo 1º da referida lei, independendo sua consumação ou tentativa. É mister frisar que o rol do art. 1º é taxativo.

Além disso, a Lei 8.072/90 inaugurou o instituto da delação premiada no ordenamento jurídico brasileiro moderno, em que seu art. 8°, parágrafo único, estabelece um prêmio legal, na modalidade de causa de diminuição de pena, no percentual de um a dois terços, ao participante ou associado que denunciar os seus ex-comparsas de uma infração penal. É pressuposto importante, neste tipo penal, a possibilidade do desmantelamento da associação criminosa, pois tem a finalidade de evitar possíveis novos crimes praticados pelo mesmo grupo.

Nesse posicionamento e em consonância com a jurisprudência do STJ,  Renato Brasileiro (2014, p.733) defende que somente se aplica a delação premiada:

(...) aos casos em que, praticados os delitos de que cuidam a referida lei, doravante por meio de associação criminosa, esta seja desmantelada em razão de denúncia feita por um de seus integrantes. Logo, demonstrando-se que não havia uma associação criminosa para o fim de praticar crimes hediondos ou equiparados, ou seja, que um crime de tal natureza foi praticado em mero concurso eventual de agentes, não se admite o reconhecimento da delação premiada, mesmo que as informações prestadas pelo delator sejam eficientes para a identificação dos demais coautores e partícipes.

Em síntese, a lei exige dois requisitos para a incidência do instituto, sendo o primeiro, a existência de quadrilha ou bando(lembrando que hoje são tratados como associações criminosas) formadas com a finalidade de praticar crimes hediondos ou equiparados. Já o segundo requisito seria o ato, realizado por um dos participantes da associação criminosa, de denunciar e fornecer todas as informações aos integrantes do grupo, bem como dos atos criminosos praticados, devendo ser capazes de auxiliar às autoridades no efetivo desmantelamento da determinada associação criminosa.

2.2 Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86)

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).

(...)

§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)

A Lei 7.492/86 "define os crimes contra o sistema financeiro nacional".(BRASIL, Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986).

Com redação dada pela Lei 9.080/95, o art. 25, § 2°, estabelece a delação premiada no âmbito desses crimes próprios. Dessa forma, o coautor ou partícipe que confessar espontaneamente todas as informações pertinentes ao crime praticado às autoridades competentes, terá, em contrapartida, o benefício legal consubstanciado na redução de sua pena, que variará entre os percentuais de um a dois terços.

Dentre os requisitos legais para a concessão do prêmio legal por parte do réu delator, temos dois, sendo o primeiro, a prática de um crime, previsto na lei, em concurso de agentes e, o segundo, a prestação espontânea de informações às autoridades, por parte de um coautor ou participe da infração penal,sobre toda a trama delituosa do grupo criminoso.

Há bastante crítica por parte da doutrina em relação à expressão "trama delituosa", utilizada pelo legislador, eis que tal expressão não define os atos praticados pelos agentes tampouco os limites objetivos do instituto neste texto legal.

Dessa forma, o que seria "toda a trama delituosa"? Trata-se de expressão subjetiva de difícil delimitação jurídica, que deveria ter adotado parâmetros objetivos para a delimitação das consequências da delação premiada, principalmente no que concerne ao iter criminis praticado pelo grupo criminoso. Portanto, ante a falta de uma definição legal desta expressão, caberá ao juiz, no caso concreto, analisar se este requisito foi respeitado. (GUIDI, 2006).

2.3 Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo (Lei 8.137/90)

Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)

A Lei 8.137/90 "institui os crimes contra a ordem tributária, econômica e as relações de consumo".(BRASIL, Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990).

Assim como na Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86), a Lei 8.137/90, ora analisada, foi alterada pela Lei 9.080/95, que instituiu nesses dois diplomas legais o instituto da delação premiada. Com isso, além de ter objeto semelhante, tais leis são idênticas quanto ao instituto da delação premiada, eis que fora utilizada a mesma redação legal para os dois diplomas, suportando, inclusive, as mesmas características, críticas e funções.

Portanto, nesta lei, a delação premiada tem como requisito a confissão espontânea do réu, bem como que, com tais confissões, seja possível desvendar toda a trama do crime, tendo o réu delator, a título de prêmio legal, uma redução da sua pena no percentual de um a dois terços.

2.4 Lei 9.269/96 (Lei que dá nova redação ao § 4º, do art. 159, do Código Penal)

Extorsão mediante sequestro:

Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate: 

Pena - reclusão, de oito a quinze anos.

(...)

§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 9.269, de 1996)

A Lei 9.269/96 "dá nova redação ao § 4º, do artigo 159, do Código Penal", que trata do tipo penal extorsão mediante sequestro.(BRASIL, Lei nº 9.269, de 02 de abril de 1996).

De início, o § 4°, do art. 159, do Código Penal, foi inserido por força da Lei dos Crimes Hediondos, onde se exigia que o delito de extorsão mediante sequestro fosse praticado por quadrilha ou bando para que o réu delator pudesse obter a benesse da delação premiada, na modalidade de atenuante da pena. Entretanto, a lei 9.269/96 impôs essa nova redação, que corrigiu uma falha técnica legislativa, substituindo as expressões "quadrilhas ou bando" por "concurso", eis que era alvo de várias críticas por parte da doutrina, porquanto o uso dos termos "quadrilha ou bando" exige-se a presença de, no mínimo, quatro pessoas.

A nova redação usa a expressão "concurso", que remete ao concurso de pessoas de que trata o art. 29, do Código Penal, que se aplica aos delitos praticados por mais de uma pessoa. Dessa forma, se o crime em apreço for praticado por dois ou mais agentes, configurar-se-á o concurso de pessoas e, consequentemente, com a presença de mais alguns requisitos, já será possível a incidência da delação premiada.

Após a configuração do concurso de agentes, faz-se necessário uma denúncia,por parte de um dos concorrentes, iminente delator, às autoridades competentes, e que tal denúncia, facilite a liberação da vítima, ora sequestrado, em perfeitas condições de vida. Todavia, conforme a pacífica jurisprudência do STJ, para aplicação do benefício da delação premiada, além dos requisitos já citados, há mais um, qual seja: a libertação da vítima deve anteceder qualquer vantagem, condição ou preço de que trata o tipo penal, ou seja, se a liberação do sequestrado for precedida por algum pagamento, mediante vantagem, condição ou preço, não seria razoável conceder um benefício a um agente criminoso que, além de violar a ordem jurídica, teve seu desiderato satisfeito. Portanto, respeitados e atendidos os requisitos, o réu gozará do prêmio legal na forma de circunstância atenuante da pena no percentual de um a dois terços. (LIMA, 2014).

2.5 Lei dos Crimes de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98)

Art. 1o  Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.  

(...)

§ 5o  A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

A Lei 9.613/98 "estabelece os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, dispõe sobre a prevenção da utilização do sistema financeiro os ilícitos previsto nesta lei", bem como "cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras".(BRASIL, Lei nº 9.613, de 03 de março de 1998).

Na lei de lavagem de capitais, o legislador também inseriu o instituto da delação premiada. Aqui, não há necessidade de concurso de pessoas, eis que na redação do próprio § 5º, do art. 1º, há os termos "autor", "coautor" ou "partícipe", o que faz presumir que, no caso de o crime de lavagem de dinheiro ser praticado somente por um agente, o autor poderia fazer jus às benesses da delação premiada.

Dessa forma, como previsto na legislação em análise, basta o autor ou o concorrente colaborar espontaneamente com as autoridades responsáveis pela persecução criminal e, dessa colaboração, seja possível a apuração de todo o processo criminal, que seria o ato de fornecer dados suficientes para comprovação da autoria e materialização do crime, assim como o auxílio na localização do bem, direito ou valor, objeto do crime.

Em relação aos benefícios legais, a lei 9.613/98 inovou, eis que foi o primeiro diploma legal a prever a possibilidade do perdão judicial ao réu delator. Após a efetiva colaboração, o delator poderá furtar-se do benefício de redução da pena, sob o percentual de um a dois terços, e, ainda cumprir a pena em regime aberto ou semiaberto, a ser decidido pelo juiz, quando da prolação da sentença condenatória. Será, ainda, facultada ao juiz a possibilidade de conceder o perdão judicial ou, em caso negativo, substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos.

2.6 Lei de Proteção às Vítimas e Testemunhas (Lei 9.807/99)

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

A Lei 9.807/99 "estabelece as normas para organização e manutenção de programas especiais de proteção às vítimas e testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e Testemunhas ameaçadas", bem como "dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e processo criminal".(BRASIL, Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999).

Diferentemente de todas as outras leis que dispõem sobre a delação premiada, a lei de proteção às vítimas e testemunhas, por não se tratar de lei que define ou institui crimes, não tem sede de aplicação restrita, o que dá à delação, pela primeira e, até então, única vez, caráter democrático e genérico, assim como direito subjetivo do delator, eis que possibilita sua aplicação a qualquer crime, desde que cumprido os seus requisitos legais.

A lei de proteção às vítimas e testemunhas oferta ao delator a possibilidade de dois prêmios legais, quais sejam: o perdão judicial, com a consequente extinção da punibilidade, instituído no art. 13, ou a redução da pena, no percentual de um a dois terços, definido no art. 14. Através da redação destes dois artigos, percebe-se ainda, que a delação poderá ocorrer tanto na fase investigatória (pré-processual) como na fase da ação penal (processual).

Para a concessão da benesse do perdão judicial, primeiramente exige-se o requisito pessoal da primariedade do delator. Em seguida, faz-se necessário os requisitos objetivos, que se consubstanciam na prestação de uma colaboração efetiva e voluntária no curso das investigações e/ou do processo criminal, bem como que desta colaboração resulte a identificação dos demais concorrentes do crime praticado, a localização da vítima com a sua integridade física preservada, e a recuperação do objeto do crime. É imperioso destacar que, conforme a doutrina de Renato Brasileiro (2014, p. 736), atualmente predominante, não é primordial a cumulação desses pressupostos, eis que tal exigência acabaria com o caráter genérico da lei, pois o único delito que seria possível à incidência de todos esses requisitos seria o crime de extorsão mediante sequestro, praticado em concurso de pessoas cujo pagamento para libertação da vítima já tenha sido realizado. Por conseguinte, faz-se necessário a existência dos requisitos subjetivos, quais sejam: a personalidade do delator e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do delito, que serão valorados pelo juiz, quando da sentença de mérito.

Já o benefício da redução da pena, tem aplicação subsidiária ao prêmio legal do perdão judicial, pois exige os mesmos requisitos objetivos que têm o perdão judicial; acima já explorados. Dessa forma, se no caso concreto o delator cumprir apenas os requisitos objetivos de que tratam os art. 13 e 14, da lei em análise, este fará jus à benesse da atenuação da pena, pois, nesta hipótese, sendo a delação efetiva, o instituto se torna direito subjetivo do delator. Por fim, vale ressaltar que a diminuição da pena será aplicada sob o percentual de um a dois terços.

2.7 Lei Antidrogas (Lei 11.343/06)

Art. 41.  O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

A Lei 11.343/06 "institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes químicos", estabelecendo, ainda,"normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, bem como define os crimes de drogas".(BRASIL, Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006).

O art. 41, da prefalada lei, instituiu a delação premiada no âmbito dos crimes de drogas. De sua redação legal, fica claro que somente se aplica o instituto em análise quando houver a prática de um crime, definido na lei, e, ainda, que esse crime tenha sido praticado em concurso de pessoas, eis que há necessidade de identificação dos demais coautores ou partícipes. É exigido, também, que da colaboração, seja possível a recuperação, total ou parcial, do produto do crime.

A expressão "produto do crime" utilizada pelo legislador deve ser analisada através de uma interpretação extensiva, pois ora a droga, propriamente dita, será o produto e objeto do crime, ora será apenas objeto material, tendo como produto o valor/dinheiro proveniente dela, como nos casos em que o verbo do tipo penal é "vender", por exemplo.

Vale ressaltar que o acordo de delação premiada pode ser celebrado tanto na fase pré-processual como na fase processual. O procedimento será o mesmo, mudam-se somente os sujeitos e o momento, pois na fase pré-processual o pacto é realizado entre o indiciado e o delegado de policia, com manifestação positiva do Ministério Público, devendo o indiciado colaborar com a investigação policial. Já na fase processual, o acordo é celebrado entre o acusado, pretérito indiciado, e o membro do parquet, com certa supervisão do juiz, visto que o réu delator deve colaborar com todo o processo criminal.

Em suma, o indiciado ou réu de crimes definidos na lei antidrogas que colaborar espontaneamente com as autoridades judiciais no curso da persecução criminal e que, dessa colaboração, resulte na identificação dos demais concorrentes e recuperação do produto do delito, terá o benefício legal de atenuante da pena, no percentual de um a dois terços.   

2.8 Do Programa de Leniência da Lei 12.529/11

A Lei 12.529/11 "institui o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica".(BRASIL, Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011).

O instituto da delação premiada na lei 12.529/11 é tratado sob o manto da expressão Acordo de Leniência, que se trata de um acordo celebrado entre o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e um autor de infração contra a ordem econômica, podendo este ser pessoa física ou jurídica.

Neste acordo, o infrator, pessoa física ou jurídica, deve colaborar com as investigações e com o processo administrativo. Com isso, espera-se que seja possível a identificação dos demais infratores, bem como a obtenção de elementos informativos ou provas que constatem a infração praticada.

Realizado o acordo de leniência, constatada a efetiva colaboração e preenchidos, cumulativamente, os requisitos de que trata o art. 86, da lei sub oculis, o infrator terá, como prêmio legal, a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução, no percentual de um a dois terços, da penalidade aplicável ao caso concreto.

Já no âmbito penal, de acordo com o que estabelece o art. 87, os infratores que praticarem crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo (Lei 8.137/90), assim como crimes relacionados à prática de cartel (definidos na Lei das Licitações) e crime de associação criminosa (art. 288, do Código Penal), poderão celebrar Acordo de Leniência, que, por si só, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia em relação ao infrator beneficiário do Acordo.

Realizado e cumprido o Acordo de Leniência, o parágrafo único, do art. 87, determina a extinção automática da punibilidade para o infrator dos crimes de que trata o caput, do art.87.

2.9 Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/13)

Art. 4o  O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

A Lei 12.850/13 "define o que é organização criminosa e os crimes a ela correlatos, bem como dispõe sobre a investigação criminal, meios de obtenção de prova e o procedimento criminal".(BRASIL, Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013).

Preliminarmente, é importante destacar que a lei das organizações criminosas aborda o instituto da delação premiada sob o pálio da expressão colaboração premiada.

Há quem defenda serem institutos sinônimos e quem sustente ser a colaboração gênero, da qual a delação seria uma de suas espécies. Nesta perspectiva, Renato Brasileiro(2014, p. 730) defende que a colaboração se dá com fornecimento de qualquer informação, acerca do delito, que auxilie o judiciário no deslinde da investigação ou processo criminal, ou seja, é a colaboração processual lato sensu, enquanto que a delação se configura somente quando o réu confessa sua participação no delito, bem como delata os demais concorrentes. No entanto, trata-se de discussão meramente didática, eis que essencialmente, delação e colaboração têm, na prática, objetivos e resultados semelhantes, que se consubstanciam na possibilidade do desmantelamento da organização criminosa, ou seja, tem a finalidade de combater o crime organizado. A título de exemplo, assim como há essas nomenclaturas, existem autores que tratam o tema com a terminologia "chamamento de corréu”, “confissão delatória”, "traição bonificada" etc. Superado esse debate quanto à terminologia, continuará a ser utilizada a expressão delação premiada, embora a referida lei a trate apenas com o termo colaboração premiada.

Embora o instituto da delação premiada já integre o ordenamento jurídico pátrio há mais de duas décadas, foi com o advento da lei 12.850/13 que se estabeleceu de fato sua definição, o procedimento, os direitos e as garantias do réu colaborador, bem como ratificou ao Ministério Público a titularidade para propositura do acordo, modelo fortemente influenciado pelo direito americano da "plea bargaining".

Faz-se necessário definir o que seja organização criminosa, que conforme o § 1º, do art. 1º, da lei 12.850/13, é a "associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas (...) com objetivo de obter vantagem de qualquer natureza".

O art. 4º, da lei 12.850/13 elenca os benefícios que poderão ser ofertados ao indiciado ou réu, após sua efetiva e voluntária colaboração no deambular da fase investigatória ou processual. Tais benefícios legais poderão se materializar através do perdão judicial ou da redução da pena privativa de liberdade no percentual de até dois terços ou da substituição da pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos. A escolha do prêmio ficará a cargo do juiz, por ocasião da sentença, e variará de acordo com a efetividade da colaboração.

Importante inovação se deu com a possibilidade de o Ministério Público deixar de ofertar a denúncia. Conforme estabelece o § 4º, do art. 4º, o representante do Ministério Público "poderá deixar de oferecer a denúncia se o colaborador não for o líder da organização criminosa ou se ele for o primeiro a prestar efetiva colaboração". (BRASIL, Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013).

Exige-se do delator que, de sua colaboração, seja possível advir como resultado objetivo a identificação dos demais concorrentes da organização delituosa e dos crimes pelo grupo já realizados ou sobre os futuros já articulados, a revelação da estrutura hierárquica e da divisão das tarefas, a recuperação total ou parcial do produto ou proveito dos delitos, e a localização da eventual vítima com a sua integridade física preservada. É valido salientar, que a lei não exige a cumulação de tais requisitos, pois de sua redação fica claro que o legislador optou pelo uso da conjunção ou, que tem caráter de alternância. Dessa forma, obtido um dos requisitos citados, fará jus o colaborador ao benefício legal da colaboração premiada. Entretanto, a concessão de qualquer dos prêmios passará, ainda, pelo crivo subjetivo da personalidade do colaborador, da natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do delito praticado, bem como da eficácia da colaboração.

As partes que integram o acordo dependerão da fase em que o processo, no seu sentido amplo, se encontre, eis que, sendo na fase inquisitória, será celebrado pelo Delegado de Pólicia, com aval do Ministério Público, e o indiciado, devidamente assistido por advogado. Já na fase processual, em sentido estrito, será realizado pelo Ministério Público e o acusado, devidamente assistido por advogado. Denota-se, portanto, que neste modelo de delação premiada, o juiz não participa da celebração do acordo, cabendo a ele, todavia, homologá-lo. (LIMA, 2014).

A referida lei inovou, mais uma vez, ao definir os direitos e as garantias do colaborador, que estão elencados no art. 5º, in verbis:

Art. 5o  São direitos do colaborador:

I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;

II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;

III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;

IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;

V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;

VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

Por fim, o acordo de colaboração premiada deverá conter alguns requisitos procedimentais, conforme art. 6º, da lei, eis que deve ser formal e solene, assim como relatar a colaboração, prêmios, seus possíveis resultados e as condições impostas pelo Ministério Público ou Delegado de Polícia. (LIMA, 2014).

3 ANÁLISE ACERCA DA VALIDADE E EFICÁCIA DA DELAÇÃO PREMIADA NO CURSO DO PROCESSO PENAL

O instituto da delação premiada é objeto de bastante divergência por parte da doutrina e de seus estudiosos em geral. Como tudo na vida, e, em especial no Direito, há correntes favoráveis e contra em quase todas as matérias. Com o instituto premial não é diferente. Ante as controvérsias, muitos indagam: será que os fins justificam os meios, já que o instituto premia um traidor? Quais são os alcances e limites desse instrumento?

Quem se mostra contra, procura, quase sempre, fundamentar sua posição com base na questão ética, cujo Estado se rebaixa às práticas criminosas, premiando quem entregar seus comparsas de crime. No outro lado do campo, há quem defenda o instituto premial, fundamentando sua existência, na eficácia no combate à crescente criminalidade que atormenta a sociedade.

Estas discussões são fundamentais para a necessária evolução do instituto em análise. Nessa perspectiva, faz-se necessário analisar o instituto da delação premiada através das vertentes éticas e principiológicas, bem como sob crivo de sua validade e eficácia no curso do processo penal, de acordo com a Lei 12.850/13 (Lei das Organizações Criminosas), que, como já exposto, regulamenta o instituto da colaboração premiada no Brasil, interligando-o, quando possível, com o atual processo da Operação Lava Jato, que está investigando e processando os diversos crimes contra a Administração Pública, contra o Sistema Financeiro Nacional, crimes de lavagem de dinheiro, organização criminosa, dentre outros no âmbito da Empresa Estatal Petrobrás, com especial análise ao Termo de Acordo de Colaboração Premiada, do ex-diretor de abastecimento da Petrobras - Paulo Roberto Costa, formulado com o Ministério Público Federal.

3.1 Da Questão Ética

Nas lições de Eugênio Pacelli (2014, p. 804) "ética, em sentido mais comum, é ciência da moral, de fundo eminentemente axiológico, fundando, desde a Grécia do período clássico, na idéia do bem e do justo".

A questão ética é o argumento de grande parte dos que são desfavoráveis ao instituto da delação premiada, os quais defendem tratar-se de um instituto antipedagógico, eis que incentiva diretamente a traição, ofendendo os preceitos morais que imperam na sociedade.

Nessa perspectiva, o delator, antiético confesso, teria respaldo para prestar informações sobre todas as nuances do crime praticado pela organização do qual fazia parte a bem pouco tempo, sob o qual ainda há a possibilidade de obtenção de um benefício legal, em troca dessas informações? Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt (2014) é claro, quando afirma que "não se pode admitir a premiação de um delinquente que, para obter determinada vantagem, 'dedure' seu parceiro". Bitencourt complementa sua crítica ao instituto, mostrando que não merece confiança e nem respaldo, quando defende que:   

Ainda que seja possível afirmar ser mais positivo moralmente estar ao lado da apuração do delito do que de seu acobertamento, é, no mínimo arriscado apostar em que tais informações, que são oriundas de uma traição, não possam ser elas mesmas traiçoeiras em seu conteúdo. Certamente aquele que é capaz de trair, delatar ou dedurar um companheiro movido exclusivamente pela ânsia de obter alguma vantagem pessoal, não terá escrúpulos em igualmente mentir, inventar, tergiversar e manipular as informações que oferece para merecer o que deseja. Com essa postura antiética, não se pode esperar que o delator adote, de sua parte, um comportamento ético e limite-se a falar a verdade às autoridades repressoras; logicamente, o beneficiário da delação dirá qualquer coisa que interesse às autoridades na tentativa de beneficiar-se. Essa circunstância retira eventual idoneidade que sua delação possa ter, se é que alguma delação pode ser considerada idônea em algum lugar.

Muitos autores afirmam que, além do instituto em si, ser um instrumento legal antiético instigado pelo Estado, sua nomenclatura carrega consigo essa carga aética, como se vê nas suas várias denominações, como, por exemplo, extorsão premiada, traição bonificada, dentre outros. Daí a tentativa da doutrina moderna, a maioria afeta à delação premiada, em substituir o termo delação por colaboração, dando, assim, um caráter menos pejorativo.

Dessa forma, a traição bonificada, denominação usual por parte de seus opositores, é justificada, pelos seus patronos, em face da flagrante inoperância do Estado, o qual prefere destacar o desenvolvimento, a organização e a sofisticação dos grupos criminosos a tentar desenvolver meios capazes de combater as organizações em seu princípio e não no seu desfecho, com o uso da delação premiada.

De sorte, os seus defensores comungam não haver nenhuma violação aos valores éticos ou morais, eis que em se tratando de confessos criminosos, sua vida é repleta de delinquência, não havendo qualquer elemento ético. Nesse sentido, Renato Brasileiro (2014, p.731) defende:

Não haver qualquer violação à ética, nem tampouco à moral. Apesar de tratar de uma modalidade de traição institucionalizada, trata-se de instrumento de capital importância no combate à criminalidade, porquanto se presta ao rompimento do silêncio mafioso (omertà), além de beneficiar o acusado colaborador. De mais a mais, falar-se em ética de criminosos é algo extremamente contraditório, sobretudo se considerarmos que tais grupos, à margem da sociedade, não só têm valores próprios, como também desenvolvem suas próprias leis.

Ainda assim, há quem defenda ter havido um rompimento dos valores éticos e morais. Para Sergio Marques (2014), no entanto, nada mais seria que um retorno à ética e moral impostas pela sociedade, ou seja, primeiramente o delinquente rompe com os valores éticos da sociedade, isto é, o Pacto Social preconizado por Rosseau. Em seguida, ao se prestar à delação, o criminoso rompe com a ética do mundo delitivo, que não deve ser tratado como um ato aético, mas sim, como uma volta para o Pacto Social, restabelecendo, portanto, a ética, a moral e a justiça social.

Apesar das controvérsias acerca da ética, a doutrina moderna, e, atualmente, majoritária, entende que essa questão não configura óbice na aplicação do instituto, pois, diante da ineficiência do Estado, não haveria outra ferramenta senão o instituto da delação premiada, capaz de auxiliá-lo no combate ao crime organizado.

3.2 Princípio do Direito ao Silêncio

É constitucionalmente assegurado a todos os acusados o direito ao silêncio, conforme estabelece o art. 5º, LXIII, da Constituição Federal de 1988. Trata-se do Princípio do “Nemo Tenetur se Detegere”, que se traduz no direito de não produzir prova contra si mesmo, e inclusive está implicitamente elencado no rol dos direitos fundamentais, sendo, portanto, inalienáveis, irrenunciáveis e intransmissíveis.

Em uma interpretação restritiva, a Lei das Organizações Criminosas, traz em seu bojo uma afronta a esse direito fundamental, já que o § 14, do art. 4º, da referida lei, determina que o colaborador renunciará o seu direito de silêncio e ficará obrigado ao compromisso legal de dizer a verdade. Nessa linha de raciocínio, Cezar Roberto Bitencourt (2014) é totalmente contra essa disposição legal, pois defende tratar-se de um texto absolutamente inconstitucional, senão vejamos:

Ora, o dispositivo legislativo é claramente inconstitucional enquanto obriga (ou condiciona, o que dá no mesmo) o réu a abrir mão de um direito seu consagrado não apenas na constituição, como em todos os pactos internacionais de direitos humanos, dos quais o Brasil é signatário.

Cezar Roberto Bitencourt (2014) é tão duro ao criticar o instituto da delação premiada em geral, que chega a classificá-lo como uma tortura psicológica, porquanto defende que o réu não tem, em hipótese alguma, obrigação de produzir prova contra si. Do contrário, por meio de uma coação psicológica, abdicar-se-á do seu direito fundamental de não produzir prova em seu desfavor, pois estão em jogo benefícios legais muito atrativos para o iminente colaborador.

Entretanto, como defende a doutrina moderna e majoritária, não há direitos absolutos em nosso ordenamento jurídico pátrio, devendo, todavia, prevalecer alguns sobre outros, com base em cada caso concreto. É tanto, que nem mesmo a vida, maior bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico pátrio, é direito absoluto, pois, em casos excepcionais, a nossa própria Carta Magna de 1988, excepcionalmente, admite a pena de morte, no caso de guerra declarada, conforme art. 5º, XLVII, da Constituição Federal de 1988.

Dessa forma, através de uma interpretação sistemática, o mesmo § 14, do art. 4º, das Leis das Organizações Criminosas, pode ser entendido como uma opção pelo não exercício do direito ao silêncio em vez de uma renúncia, propriamente dita. Esse é o entendimento de Renato Brasileiro (2014, p.371/372), que complementa defendendo que a colaboração premiada da lei 12.850/13 "é plenamente compatível com o princípio do 'Nemo Tenetur se Detegere' ". Tanto é que, a própria lei, no § 10, do próprio art. 4º, ao permitir a possibilidade de retratação da proposta de acordo pelas partes, veda a utilização das provas incriminadoras produzidas pelo réu colaborador em seu desfavor.

Na prática esse dispositivo é imposto ao colaborador no termo do acordo, podendo este aceitar ou não. No caso em que resolva aceitar, estará o colaborador optando pelo não exercício do seu direito ao silêncio. Isso fica claro no Termo de Acordo de Colaboração Premiada pactuado entre o Ministério Público Federal e Paulo Roberto Costa, que investiga os crimes de corrupção na Petrobras, bem como instrui os seus referidos processos. A saber:

Parte V - Garantia contra a auto incriminação, direito ao silêncio e direito a recurso

Cláusula 17. Ao assinar o acordo de colaboração premiada, o colaborador, na presença de seu advogado, está ciente do direito constitucional ao silêncio e da garantia contra a auto incriminação. Nos termos do art. 4º, § 14, da Lei 12.850/2013, o colaborador renuncia, nos depoimentos em que prestar, ao exercício do direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade. O colaborador renuncia ainda, ao exercício do direito de recorrer das sentenças penais condenatórias proferidas em relação aos fatos que são objeto deste acordo, desde que elas respeitem os termos aqui formulados.

Neste caso, é importante destacar que, além da opção pelo não exercício do direito ao silêncio e da obrigação do compromisso legal de dizer a verdade, o pactuado, ora colaborador, optou, da mesma forma, pelo não exercício do direito de recorrer das sentenças condenatórias em relação aos fatos que são objeto do acordo de colaboração premiada.

3.3 Voluntariedade ou Espontaneidade e Motivação do Agente

Colaboração: espontânea ou voluntária? De acordo com Renato Brasileiro (2014, p. 739) o "ato espontâneo é aquele cuja intenção de praticá-lo nasce exclusivamente da vontade do agente, sem qualquer interferência alheia". Já o "ato voluntário é aquele que nasce da sua livre vontade, desprovido de qualquer tipo de constrangimento".

As leis 7.492/86, 8.137/90 e 9.613/98 ao especificarem o ato para a delação utilizam o termo "espontânea". No entanto, a doutrina é uníssona ao entender que a espontaneidade apontada na redação legal não deve ser interpretada restritivamente, eis que prevalecerá a vontade do agente. Tanto é que, o fato do indiciado ou réu ser informado pelas autoridades judiciais sobre a possibilidade de aplicação do instituto da delação premiada não desconfiguraria a sua incidência.

Já a lei 9.807/99, que trata genericamente da delação premiada, bem como a lei 12.850/13, usam a expressão "colaboração efetiva e voluntária", que se traduz na vontade de fato do delator/colaborador. Ainda assim, a lei 12.850/13, no § 7º, do art. 4º, estabelece que, quando da homologação do acordo, o juiz deverá analisar a sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo determinar, inclusive, o comparecimento do colaborador, acompanhado de seu advogado, para, através de sua oitiva, constatar tais elementos, que será realizada por meio de procedimento sigiloso.

Portanto, embora algumas legislações acerca da delação premiada utilizem as expressões colaboração ou confissão espontânea, deve-se levar em conta somente a efetividade da colaboração, não importando ser ela voluntária ou espontânea, ressalvados, no entanto, os casos que envolvem qualquer tipo de coação.

Quanto à motivação do agente, tanto a legislação como a doutrina, não se preocupam com sua origem, pouco importando se ela deriva do remorso, vingança ou interesse na obtenção dos prêmios legais, por exemplo. O instituto atenda-se, todavia, quanto à efetividade da colaboração, devendo, pois, ser eficiente no curso das investigações e do processo criminal.

3.4 Momento para Celebração do Acordo

Foi a Lei de Lavagem de Capitais, após redação dada pela lei 12.683/12, que primeiro dispôs sobre o momento de aplicação do instituto da delação premiada. Fica claro da leitura do § 5º, do art. 1º que o juiz pode aplicar as benesses da delação premiada prevista na lei a qualquer tempo, desde que haja efetiva colaboração do autor, coautor ou partícipe e que elas auxiliem o Estado na apuração das infrações penais.

Por se tratar de uma técnica especial de investigação, fica evidente a possibilidade de sua aplicação na fase investigatória e na fase da ação penal, eis que tem a finalidade de instruir o processo na obtenção de provas. A Lei das Organizações Criminosas, ao se referir sobre o momento da celebração do acordo, no § 2º, do art. 4º, deixa claro essa perspectiva, já que chancela ao Ministério Público a faculdade de requerer, a qualquer tempo, a aplicação da colaboração premiada, bem como autoriza à autoridade policial, no curso do inquérito policial aliado a uma manifestação favorável do Ministério Público, a possibilidade de celebrar o acordo. É imperioso destacar que, qualquer que seja o momento da celebração do acordo é fundamental a presença do advogado/defensor do acusado ou réu.

Apesar de a Lei de Lavagem de Capitais utilizar a expressão "a qualquer tempo", necessário se faz atentar-se para o disposto no § 5º, do art. 4º, da lei 12.850/13, que faz referência à aplicação do instituto mesmo após a sentença transitada em julgado. Neste caso, o colaborador poderá ter sua pena reduzida até a metade ou uma flexibilização dos requisitos para possibilitar sua progressão de regime.

De acordo com Renato Brasileiro (2014, p. 756), essa possibilidade jurídica se justifica "na hipótese de o produto direto ou indireto da infração penal não ter sido objeto de medidas assecuratórias durante a persecução penal, inviabilizando ulterior confisco". Dessa forma, conclui ainda que, com a efetiva colaboração do condenado, nada obstaria a "recuperação total ou parcial do produto ou proveito" do crime.

Quanto ao mecanismo adequado para requerer a colaboração premiada após o trânsito em julgado de sentença condenatória, há quem defenda ser através da revisão criminal (art. 621, do Código de Processo Penal), com fulcro no seu inciso III, ou através de requerimento ao Juízo da Execução, com fundamento na Lei de Execução Penal. (LIMA, 2014).

Inobstante o mecanismo a se usar, é plenamente possível à incidência da delação/colaboração premiada em qualquer fase do processo penal, abrangendo, portanto, desde a fase pré-processual até a execução da pena.

3.5 Do Valor Probatório

Nas palavras de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues (2013, p.482) prova "é tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do magistrado, demonstrando os fatos, atos, ou até mesmo o próprio direito discutido no litígio".

Em relação ao valor probatório da delação premiada, partindo do principio de que se trata de um meio de obtenção de prova, que inclusive é assim classificada pela Lei das Organizações Criminosas, conforme seu art. 3º, inciso I, não teria por si só valor probatório suficiente para justificar uma sentença condenatória, necessitando, pois corroboração com a instrução probatória. Nesse sentido, Paulo Quezado e Jamile Virginio (2009, p. 173):

Em nossa opinião, a contenda apoia-se na discussão da necessidade de elementos que corroborem as acusações do réu-colaborador, do modo de realização do contraditório e da fixação de parâmetros capazes de auxiliar o magistrado na apreciação da credibilidade das informações inculpatórias.

Renato Brasileiro (2014, p.747) vai além, e o compara ao valor probatório do instituto da confissão, definido no art. 197, do Código de Processo Penal, ipsis litteris:

Em sede de sentença condenatória, todavia, se nem mesmo a confissão do acusado, auto incriminando-se, é dotada de valor absoluto, não mais sendo considerada a rainha entre as provas (CPP, art.197), o que dizer, então, da colaboração premiada? Ante a possibilidade de mendacidade intrínseca à colaboração premiada, a jurisprudência firmou-se no sentido de que, isoladamente considerada, esta técnica especial de investigação não pode respaldar uma condenação, devendo estar corroborada por outros elementos probatórios.

Tal entendimento jurisprudencial pode-se ver, por exemplo, através do julgamento do Habeas Corpus 75.226/MS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (STF, 1997), quando decide que "se de um lado a delação, de forma isolada, não respalda condenação, de outro serve ao convencimento quando consentânea com as demais provas coligidas", bem como no julgamento do Habeas Corpus 90.708/BA, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence (STF, 2007),o qual determina que "a chamada de corréus, retratada ou não em juízo, não pode servir como fundamento exclusivo da condenação”.

Dessa forma, sob a influência do pacífico entendimento, tanto doutrinário como jurisprudencial, de que a delação/colaboração premiada não tem força probatória capaz de fundamentar uma sentença, o legislador, na lei 12.850/13, tratou de positivar esse entendimento, consoante § 16, do art. 4º, o qual estabelece que "nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador". Portanto, para que a delação/colaboração tenha validade e, consequentemente, o colaborador possa fazer jus aos benefícios legais, o agente deve se respaldar em elementos informativos e trazer provas que corroborem sua colaboração.          

3.6 Do Sigilo do Acordo

Muito se questiona acerca do sigilo que impera sob os termos do acordo de delação premiada. No entanto, estes questionamentos têm esbarrado na pacífica jurisprudência dos tribunais superiores, que mesmo antes do advento da lei 12.850/13, entendem que o acordo de delação/colaboração premiada deve ser sigiloso até o recebimento da peça acusatória. Nesse sentido, temos o julgamento do Habeas Corpus90.688/PR, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski (STF, 2008), in verbis:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE COOPERAÇÃO. DELAÇÃO PREMIADA. DIREITO DE SABER QUAIS AS AUTORIDADES DE PARTICIPARAM DO ATO. ADMISSIBILIDADE. PARCIALIDADE DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUSPEITAS FUNDADAS. ORDEM DEFERIDA NA PARTE CONHECIDA. I - HC parcialmente conhecido por ventilar matéria não discutida no tribunal ad quem, sob pena de supressão de instância. II - Sigilo do acordo de delação que, por definição legal, não pode ser quebrado. III - Sendo fundadas as suspeitas de impedimento das autoridades que propuseram ou homologaram o acordo, razoável a expedição de certidão dando fé de seus nomes. IV - Writ concedido em parte para esse efeito.(Grifo nosso).

Com isso, mais uma vez, o legislador da lei 12.850/13 resolveu positivar tal entendimento, conforme se vê no § 3º, do art. 7º. Assim, recebida a denúncia, tem-se o fim do sigilo e, consequentemente, inicia-se o direito ao Contraditório e à Ampla Defesa para o investigado e seu advogado. Para Renato Brasileiro (2014, p. 757), trata-se do "contraditório diferido", isto é, após conclusão das diligências referentes à colaboração premiada, abre-se vistas de todo o conteúdo do acordo para o(s) corréu(s), ora delatado(s), e seu(s) advogado(s), facultando-lhes exercerem seu direito de defesa conforme convierem.

A título de exemplo prático, tem-se a cláusula que estabelece o sigilo no Acordo de Colaboração Premiada pactuado entre o Ministério Público Federal e Paulo Roberto Costa, que investigam as fraudes no âmbito da Operação Lava Jato, nestes termos:

Parte VII - Cláusula de Sigilo

Cláusula 19. Nos termos do art. 7º, § 3º, da Lei 12;850/2013, as partes comprometem-se a preservar o sigilo sobre a presente proposta e o acordo dela decorrente, até que o termo seja juntado aos autos.

§ 1º. O acusado se compromete ainda a preservar o sigilo a respeito da existência e do conteúdo das investigações apontadas nos Anexos, perante qualquer autoridade (fiscal, bancária etc.) distinta do Ministério Público, Poder Judiciário e Polícia Federal responsáveis pela administração do acordo de colaboração, enquanto o Ministério Público não entender que a publicidade não prejudicará a efetividade das investigações.

§ 2º. Após o recebimento da denúncia, eventuais acusados incriminados em virtude da cooperação de colaborador poderão ter vista deste termo, mediante autorização judicial, sem prejuízo dos direitos assegurados ao colaborador, nos termos do art. 5º da Lei 12.850/2013, bem como do Anexo respectivo que tenha embasado a investigação que ensejou a denúncia. Os demais anexos, não relacionados ao feito, serão mantidos em sigilo enquanto for necessário para a preservação do sigilo das investigações, nos termos da Súmula Vinculante 14 do STF.

É, portanto, com o recebimento da denúncia e devida instauração da ação penal que se inicia a publicidade dos eventuais acordos de delação/colaboração premiada. Ressalte-se, no entanto, que esta publicidade, conforme inclusive dispõe a parte final do § 3º, do art. 7º, deve-se ater ao que disciplina o art. 5º, da lei 12.850, que versa sobre os direitos e garantias do colaborador, que, por exemplo, poderá ter seu "nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados", (art.5º, inciso I).

3.7 Da Eficácia

Ao analisar a eficácia de uma matéria jurídica deve-se, primeiramente, atentar a que fim tal matéria se presta para, em seguida, observar se ela está cumprindo com sua finalidade.

Preliminarmente, faz-se necessário subdividir este tópico sobre a eficácia da delação premiada, eis que abordar-se-á a eficácia quanto às colaborações do delator, bem como a eficácia do instituto jurídico propriamente dito.

3.7.1 Eficácia das Colaborações

Como já fartamente discutido, as colaborações configuram-se em uma técnica especial de investigação que busca obter elementos de prova. Dessa forma, a eficácia das colaborações do delator, isto é, o resultado que se espera das informações prestadas pelo acusado ou réu, se confundem, a grosso modo, com o valor probatório do instituto da delação premiada, eis que, para ser eficaz, é necessário que tais colaborações estejam respaldadas com elementos de prova. Assim, segundo Renato Brasileiro (2014, p.739), para a colaboração ser eficaz, é necessário, além da confissão voluntária, está "acompanhada do fornecimento de informações que sejam objetivamente eficazes, capazes de contribuir para a identificação dos comparsas ou da trama delituosa", por exemplo.

É importante destacar que, comprovada a eficácia da colaboração, os prêmios legais tornam-se direito subjetivo do agente, restando ao juiz, apenas, valorar a colaboração e escolher qual benefício melhor se adéqua ao caso concreto.

Em suma, as informações prestadas pelo colaborador, seja na fase investigativa, seja na fase processual, devem ser eficazes e capazes de produzir algum dos resultados por ela esperado. Portanto, realizada a colaboração de forma eficaz, torna-se importante instrumento processual capaz de dá efetividade e celeridade na ultimação do processo.

3.7.2 Eficácia do Instituto da Delação Premiada

Partindo do entendimento de que o instituto da delação premiada propriamente dito tem como finalidade o desmantelamento das organizações criminosas, estará ele cumprindo com a sua finalidade?

Mesmo antes do advento da lei 12.850/13, a delação premiada já se mostrava eficaz no combate ao crime organizado, no entanto, com poucas repercussões. Porém, com a promulgação da Lei das Organizações Criminosas, que regulamentou e estabeleceu um procedimento para a delação premiada, tudo indica para um novo paradigma no curso da persecução penal, eis que, em tese, mostra-se um instituto de grande valia para a Ciência Criminal, que está sempre em busca da verdade real e de um processo mais célere e objetivo.

Atualmente, com as constantes investigações, e processamento, da Força Tarefa Lava Jato, operada pela Policia Federal e Ministério Público Federal em face de crimes no âmbito da Petrobras, muito se fala sobre o instituto da delação premiada. Nessa perspectiva, foram celebrados vários acordos com pessoas ligadas à estatal, os quais têm se mostrado eficazes no desvendamento de um gigante esquema de desvios de recursos perante a Petrobras, delatando as relações delituosas de pessoas ligadas à administração da empresa brasileira de petróleo com políticos e empreiteiras contratadas, muitas vezes ilicitamente, pela Petrobras para realização de obras.

Embora não ultimada, a Operação Lava Jato tem, até então, registrado resultados bastante satisfatórios no curso das investigações através da delação premiada, eis que, segundo o Procurador da República Deltan Dallagnol, sem a delação premiada, provavelmente não seria possível à revelação do esquema fraudulento que assola a Petrobras. Tanto é que já foram formalizados mais de 15 acordos de delação no âmbito da Operação Lava Jato.

Dessa forma, partindo da premissa de que a colaboração prestada pelo delator é eficaz, ou seja, é corroborada por elementos de provas, trata-se de um instituto de bastante relevo no ordenamento jurídico brasileiro, eis que se presta a auxiliar o Estado no combate às organizações criminosas e que, até então, vem se mostrando bastante eficaz no caso da Operação Lava Jato.

CONCLUSÃO

Conforme analisado inicialmente, a delação premiada, instituto importado do direito comparado, passou a integrar o ordenamento jurídico brasileiro na década de 1990, com o advento da Lei dos Crimes Hediondos. No início, todavia, se mostrava um instrumento tímido, de pouca aplicação prática. Foi então com o advento da Lei de Proteção às Vítimas e Testemunhas (Lei 9.807/99), que o instituto passou a ter maior relevo no universo jurídico, estabelecendo maior amplitude à delação premiada, eis que, diferentemente dos demais diplomas legais, tratou sobre o instituto premial de forma genérica, não o restringindo a um tipo penal específico. Tal entendimento vem se consolidando com a evolução jurisprudencial e doutrinaria, bem como com o advento da nova Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/13), que trata o tema de forma ampla, regulamentando, inclusive, o seu procedimento e os direitos e garantias do delator.

Dessa forma, a delação premiada surge a partir do reconhecimento, por parte do Estado, de sua ineficiência no combate ao crime organizado através de seus meios convencionais de investigação e processamento. Assim, a delação premiada mostra-se uma técnica especial de investigação, cujo delator, ao celebrar o acordo premial com o Ministério Público, passa a colaborar efetivamente com as investigações e processo penal e, em contrapartida, poderá fazer jus a algum benefício expresso na lei.

Nesta perspectiva conceitual, muito se fala sobre a natureza jurídica do instituto da delação premiada, não havendo, até então, uniformidade entre doutrina e jurisprudência, eis que há correntes defendendo tratar-se de um meio de prova autônoma, outras que defendem se tratar de uma atenuante da pena ou perdão judicial e, ainda, outras que sustentam ser um instituto de natureza sui generis que deriva do Princípio do Consenso. Dessa forma, mostra-se mais adequado classificar a delação premiada como um instituto da ciência penal de natureza jurídica mista, eis que a depender da fase em que for utilizada, poderá ser compreendida como instrumento de direito material ou processual. Na esfera material, seria uma atenuante de pena ou perdão judicial, a ser aplicado na terceira fase da dosimetria da pena. E na ótica processual, seria uma técnica especial de investigação, isto é, um meio de obtenção de prova, como inclusive é classificada pela Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/13), no seu art. 3°, inciso I, não possuindo caráter de prova autônoma, haja vista a necessidade de corroboração com outros elementos probatórios.

A Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/13) quando se refere ao instituto da delação premiada usa a expressão colaboração premiada. Alguns autores também passaram a abordar o tema sob o crivo dessa expressão, alegando que o termo "colaboração" soa melhor ético e moralmente, bem como por se tratar de uns instituto de maior abrangência. No entanto, tem se mostrador ser apenas uma discussão meramente didática, eis que, na prática, são expressões sinônimas e que buscam os mesmos objetivos.

Acerca da questão ética e moral, sem dúvidas o ponto de maior polêmica envolvendo o instituto premial, funciona, a delação premiada, como uma modalidade de traição institucionalizada, eis que o Estado instiga o acusado ou réu a delatar seus ex comparsas, além de lhe "impor" uma efetiva colaboração durante todo o curso do processo criminal, para que possa fazer jus as benesses legais. No entanto, em seu favor e o que vem prevalecendo é o fato de tratar-se de instituto penal de capital importância no combate a criminalidade organizada, porquanto se presta ao rompimento do silêncio mafioso, além de beneficiar o colaborador. Portanto, é, no mínimo, contraditório falar em ética e moral diante de um confesso criminoso, fazendo-se assim, necessário sua incidência para auxiliar o Estado no combate ao crime organizado.

Quanto ao valor probatório da delação premiada, inicialmente deve-se remeter a sua natureza jurídica e, partindo do princípio de que é um meio extraordinário de obtenção de prova, a delação premiada deverá, sempre, estar acompanhada de elementos de provas que corroborem com os rumos que a delação seguir. Dessa forma, sozinha, a delação, não terá força suficiente para fundamentar uma sentença penal condenatória. Tanto é que, tal entendimento está expresso na Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/13), no § 16, do art. 4º.

Por fim, em relação a eficácia do instituto da delação premiada, pouco se sabe sobre sua eficácia na prática, pois até o advento da nova Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/13), primeira lei a trazer uma regulamentação de fato para o instituto, poucos acordos de delação premiada foram celebrados. No entanto, com o recente caso da Operação Lava Jato, que investiga os crimes no âmbito da Petrobras, já sob a égide dessa nova Lei das Organizações Criminosas (Lei 12.850/13), muito se tem falado do instituto da delação premiada, havendo, inclusive vários acordos de delação já homologados pela Justiça Federal, os quais,até então, vêm se mostrando eficientes e eficazes no desmantelamento do sistema fraudulento instalado na Petrobras, eis que já foram delatados vários agentes concorrentes e, ainda, recuperado consideráveis quantias, objeto dos delitos. Dessa forma, partindo da premissa de que o delator prestará uma colaboração efetiva, o instituto da delação premiada tem tudo para ser um importante instrumento a auxiliar o Estado na desestruturação do crime organizado.

REFERÊNCIAS

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BECHARA, Evanildo. Minidicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2009.

BRAIANI, Marina Paula Zampieri. O Instituto da Delação Premiada Frente ao Crime Organizado. 2010. 148 f. TCC (Graduação) - Curso de Direito, Faculdades Integradas Antônio Eufrásio de Toledo, Presidente Prudente, 2010. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewArticle/2674>. Acesso em: 9 mar. 2015.

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