INTRODUÇÃO
Hodiernamente, muito se têm discutido a respeito de hipotéticas invasões nos Poderes da República Brasileira, tendo o Congresso Nacional (CN) e o Supremo Tribunal Federal (STF) como atores principais nos principais meios de comunicação. Neste cenário, aparentemente hostil entre os Poderes, vem ganhando destaque em matéria penal e processual o Superior Tribunal de Justiça (STJ), através de suas Turmas Criminais.
Neste esquepe, pretende-se ater a decisão do Recurso Especial (Resp) nº 1640084 – SP/2016 da 5º Turma do “Tribunal da Cidadania”, cujo acordão possui como Relator o Exmo. Sr. Ministro Ribeiro Dantas, a qual através do mecanismo do controle de convencionalidade do artigo 331 do Código Penal (CP) em face do Decreto 678/1992 (artigo 13), julgou que o crime de desacato não possui compatibilidade no plano de sua validade, portanto inaplicável em nosso ordenamento normativo.
Essa decisão, sem dúvida invoca um misto de euforia e preocupação, a depender da posição do operador do direito, seja em uma visão nomorréia ou laxismo do direito penal. Desta forma, pretende-se demonstrar a origem deste crime, sua aplicação diária e os impactos desta decisão, de extrema relevância para o sistema de justiça criminal.
FONTES FORMAIS DO DIREITO PENAL
DOUTRINA MODERNA
A doutrina hodierna majoritária e tradicional do direito brasileiro aponta como fonte formal e imediata a Lei em matéria de direito penal, amparado no artigo 22, inciso, I da Constituição Federal (CF).
Art. 42 Compete privativamente à União Legislar sobre:
I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (VADE MECUM, 2016, p.25).
No entanto, há posicionamentos na dogmática penal que apontam outras fontes como as informais, por exemplo, a jurisprudência, súmulas, sumula vinculantes, tratados internacionais em que o Brasil é signatário, doutrina, dentre outros.
Nesta quadra, do extrato acima, percebe-se o protagonismo do Poder Judiciário na influência no direito penal tupiniquim, em corolário alguns cientistas políticos, economistas, sociólogos, juristas e demais profissionais de outras ciências, chegam a afirmar de forma satírica que vivemos uma República composta de um “Sistema Tricameral”, composto pela Câmara dos Deputados, Senado Federal e Tribunais Superiores, principalmente o Pretório Excelso.
O TODO PODEROSO
Em uma visão Hobbesiana de o Leviatã, o Estado deveria possuir superioridade sobre o particular, visando conter o espírito egoísta e imoral do homem, evitando, resumidamente, uma guerra de todos contra todos. Logo, o autor sugeria uma formação de um Estado forte com poder de coerção, estabelecendo a paz e a segurança de todos, neste quartel figurava o Deus mortal através do soberano, a qual tinha o poder sobre a Liberdade dos indivíduos, visando o bem da coletividade, a qual sucumbiria sem a figura deste poder central. Em consequência surgiram nos Estados absolutistas os crimes de Lesa Majestade, dentre eles o desacato, pois o desprestígio contra funcionários públicos configurariam do próprio soberano (HOBBES, 2002, pag. 520).
ONTOLOGIA DO DESACATO
O objeto fático do tipo penal do crime em estudo (artigo 331 do CP) é punir/sequestrar quem “Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa” (VADE MECUM, 2016, 328). A visão Hobbesiana, a qual referiu alhures ainda é retratada com outro contorno por parte da doutrina criminal, cuja tecnologia-jurídica ainda aponta o direito penal como ciência de tutela de bens jurídicos mais relevantes, no caso específico a dignidade, o prestígio, e respeito devido a função publica (NORONHA, 1988, pag. 306).
O Deputado Estadual pelo Partido Social Democrata de São Paulo Fernando Capez, posiciona-se por um lugar de prestígio, superioridade do servidor público:
Sabemos que o funcionário público representa a vontade estatal. Para que dê fiel execução aos atos funcionários, é necessário que o prestígio e a autoridade da função pública sejam resguardados. Qualquer ato de violência ou qualquer ato ultrajante praticado contra o funcionário público prejudica o regular andamento da própria administração pública, de forma que, se não houvesse essa proteção legal, prejudicado estaria o desempenho da atividade administrativa. (CAPEZ, 2010, p. 562).
A dogmática penal em ampla maioria enxerga as normas penais como objeto de promoção da tutela, proteção, um escudo “mágico” de salvaguarda de bens jurídicos. Hodiernamente o crime de Desacato, em face da ampliação dos meios de comunicação a nível global, e a amplitude da liberdade de expressão dos indivíduos no direito pós guerra, especificamente no Brasil, em sua história, após um período ditatorial com uma inauguração de uma constituição de 1988, apesar das controvérsias a respeito, de cunho principiológica.
Neste momento faz necessário um aprofundamento sobre a dialética da relação vertical Estado Vs administrado, no tocante ao nível de liberdade de expressão estendida pela Constituição Federal aos indivíduos, em outra ponta, deve-se observar a qualidade dos serviços oferecidos pelo Estado, o controle externo que os indivíduos podem exercer ao externar seu pensamento, sua manifestações, indignações, sofrimentos, ausências, coerções ilícitas, praticas ímprobas e criminosas que agentes estatais podem, eventualmente exercer no desempenho ou em razão de suas funções. E, ainda, partindo da premissa que salvo alguns, os direitos não são absolutos, até que ponto a liberdade de expressão em suas várias nuances podem lesionar eventual bem jurídico previsto constitucionalmente, com a devida previsão democrática em Lei?
LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Para que a liberdade de expressão fosse cravada como direito fundamental na CF, não é exagero relatar que “rios sangue” foram derramados ao longo de nossa curta história como povo. É essa liberdade que permite a alma curar suas dores, o racional externar sua crença, esculpir o empoderamento tão buscado pelas minorias sociais.
Nas lições do astuto e autor abaixo, procura-se sintetizar o cosmopolitano princípio:
A liberdade de expressão é um dos elementos indissociáveis do Estado Democrático de Direito, eis que propicia o desenvolvimento humano, a construção da identidade cultural de um povo e a realização de outras liberdades por meio do debate de interesse público, seja pela autonomia individual seja pela manifestação coletiva. (VALENTE, 2016, p. 40).
E continua nos ensinando o sábio autor em outra vertente:
A proteção constitucional da liberdade de expressão não se restringe apenas ao direito de expressar-se oralmente ou por escrito, mas também engloba o direito de ouvir, ler e assistir qualquer informação veiculada pelos meios de comunicação social. Ademais, abrange o silêncio eloquente, pois o próprio sil é uma garantia de expressão do indivíduo na sociedade democrática. De toda forma, assevera Manoel Gonçalves Ferreira Filho que a manifestação de pensamento mais comum é a palavra falada, pela qual os indivíduos se dirigem as demais pessoas (VALENTE, 2016, p. 41).
Percebe-se que liberdade de expressão possui várias facetas que se multiplicam a medida que as relações entre os indivíduos se tornam mais complexas e dinâmicas no tocante ao mundo digital.
A JURISPRUDENCIA DO SUPREMO TRIBUANL FEDERAL NO CRIME DE DESACATO
A Corte constitucional brasileira possui diversos julgados sobre o crime de desacato (artigo 331 do CP), em sua grande maioria, os ministros se debruçaram sobre conflito de competência entre a Justiça Comum e Justiça Militar para julgar o crime de desacato, na maioria das vezes, subtraindo a competência da Justiça Militar para julgar civis por crime de desacato a militar, previsto no artigo 299 do Código Penal Militar (CPM). Infelizmente, neste ponto específico, a decisão polida do Superior Tribunal de Justiça, através do controle de convencionalidade se manteve silente ao tema no âmbito castrense, que, aliás, no CPM há atualmente 3 (três) tipos penais que possuem a rubrica de Desacato, e que poderiam por extensão ou arrastamento no retromencionado controle terem sido enfrentado pelo STJ.
A constante militarização da Segurança Pública, através da Garantia da Lei e da Ordem (GLO) promovida pelas Forças Armadas, cuja duvidosa legalidade encontra bebedouro na Lei Complementar n.º 97 de 1999 e seu Decreto 3. 897 de 2001. Neste cenário militarizado, as Forças Armadas ao empregarem seu efetivo, instauram também Delegacias de Polícia Judiciária Militar, visando atender os crimes militares advindo de suas ações, realizando flagrantes, instaurando inquéritos policiais militares e realizando atividades típicas de investigação e de Polícia Judiciária Militar.
Acontece que este “Estado de exceção”, promovida por lei infraconstitucional com emprego das Forças Armadas na atividade de segurança pública, carece de um estudo aprofundado, a qual será objeto de analise em outra oportunidade. No entanto, pode-se afirmar que reiteradas decisões do STF indicam que a Justiça Militar no emprego da GLO, não possui competência para julgar eventual crime de desacato contra militares das forças armadas, como se observa do voto do decano da corte em sede de Habeas Corpus (HC) 112936/RJ, 2º Turma. Rel. Ministro Celso de Mello, 2012.
Por fim, como se não bastasse à sujeição de civis ao julgamento da Justiça Militar, o flagelo decorrente da incidência do Crime de Desacato previsto no artigo 299 do CPM, não está sujeito as medidas da Lei n.º 9099/95, fruto do seu artigo 90-A, e pior, em eventual condenação não se aplica a Suspenção Condicional da Pena, por força do artigo 617, inciso II, a, do Código de Processo Penal Militar (CPPM). Encerrando, o preceito secundário do artigo 299 do CPM, não prevê ao contrário de norma penal comum de desacato a aplicação isolada da pena de multa, não havendo razão para aplicação mais gravosa tanto em matéria penal e processual para os civis perante a Justiça Militar da União.
En Passant, por força do artigo 42 da Constituição Federal, os Policiais e Bombeiros dos Estados e do Distrito Federal são considerados Militares Estaduais, aplicando-se no que couber as disposições do Artigo 142 da CF e seu regime especial, inclusive a incidência do Código Penal Militar e Processual Penal Militar, além da prisão como medida de cunho administrativo, previstos em seus respectivos regulamentos disciplinares (exceto a Polícia Militar de Minas Gerais que digna de louvor e distinção retirou a prisão como sanção administrativa de seu regulamento disciplinar).
Neste caminho, os Militares, inclusive Estaduais, podem incidir nos crimes previstos no artigo 331 do CP, artigo 298 (desacato a superior) e ainda artigo 299 ambos do CPM. Acontece que a CF prevê no artigo 22, inciso XXI que compete-lhe privativamente legislar sobre: “normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares” (VADE MECUM, 2016, p. 26, Grifo Nosso).
Ainda seguindo de passagem, a portaria interministerial SEDH/MJ n.º 02, de 15 de dezembro de 2010, a qual estabelece as Diretrizes Nacionais de Promoção dos Direitos Humanos dos Profissionais de Segurança Pública, em destaque coleciona o anexo, a qual versa sobre a participação cidadã dos ditos profissionais, as quais se incluem os Militares Estaduais (Polícia Militar e Bombeiro Militar):
DIREITOS CONSTITUCIONAIS E PARTICIPAÇÃO CIDADÃ
1) Adequar as leis e regulamentos disciplinares que versam sobre direitos e deveres dos profissionais de segurança pública à Constituição Federal de 1988.
2) Valorizar a participação das instituições e dos profissionais de segurança pública nos processos democráticos de debate, divulgação, estudo, reflexão e formulação das políticas públicas relacionadas com a área, tais como conferências, conselhos, seminários, pesquisas, encontros e fóruns temáticos.
3) Assegurar o exercício do direito de opinião e a liberdade de expressão dos profissionais de segurança pública, especialmente por meio da Internet, blogs, sites e fóruns de discussão, à luz da Constituição Federal de 1988.
4) Garantir escalas de trabalho que contemplem o exercício do direito de voto por todos os profissionais de segurança pública. (RIO DE JANEIRO, 2010, pág.1)
Logo, encerrando essa passagem do texto fica cristalino o direito a liberdade de expressão dos Militares Estaduais em toda a sua plenitude, devendo a administração militar estadual demonstrar eventual lesão à bem jurídico castrense, e não somente perigo de lesão em abstrato, concreto ou real.
FALSAS PREMISSAS E ARGUMENTOS PARA AGRADAR O SOBERNANO
No caminho que às ciências criminais se enveredam, a cada dia ganha força às projeções do brilhante juiz de direito Alexandre de Moraes da Rosa, em sua obra “A teoria dos jogos aplicados ao processo penal” pela Editora Empório do Direito/Rei dos Livros em sua 2º edição, pois embora a decisão da 5º Turma do STJ “descriminaliza” o tipo penal de desacato do CP, caminhando ao encontro da Corte Americana de Direitos Humanos, e de boa parte da comunidade jurídica, há ainda forças poderosas que propugnam que a corte cidadã cometeu um equívoco em sua decisão.
Esta corrente, a qual se procura à dialética, entende que não se pode aplicar a regra de tratamento aplicado aos crimes contra honra, visto que geograficamente o desacato está previsto nos crimes dos particulares perpetrados contra a administração pública (Título XI, capítulo 2). Acrescentam ainda que o desprestígio com a administração pública, em virtude da descriminalização do crime de desacato, poderia levar a seu descredito, pois estar-se-ia “tutelando” apenas a honra do servidor.
Continuando, haveria uma mudança na forma da pretensão da acusatória, passando de pública incondicionada para privada ou condicionada à representação – conforme súmula 714 do STF – com isso, a proteção ao prestígio da boa administração correria risco de ineficiência, porque com a mudança da pretensão acusatória passaria a incidir as causas extintivas da punibilidade em maior quantidade. Além disso, subverteria a dinâmica da proteção penal mediata Vs. Imediata, sendo assim o sujeito passivo imediato passaria ser o servidor público com a incidência com causa de aumento de pena.
Por fim, o STJ ao se posicionar desta forma não consignou que servidor público também pode ser sujeito ativo do crime de desacato (artigo 331 do CP), com os acréscimos que outrora se fez no Código Penal Militar que também comportam por logica a incriminação do servidor público civil ou militar.
ENTERRANDO O PENSAMENTO DE HOBBES
Neste século, a impressão falsa que se possui é que as medidas do tempo estão mais aceleradas, então o poeta que já morreu diz em certo momento: “Eu vejo o futuro repetir o passado, Eu vejo um museu de grandes novidades, O tempo não para, Não para, não, não para” (Cazuza, O Tempo não Para, Compositor: Arnaldo Brandão). Nostalgia, avancemos.
O STJ lesou parte do pensamento da lesa majestade quando realizou o controle de convencionalidade do crime do artigo 331 do CP com o tratado internacional que versa sobre direitos humanos em que o Brasil e signatário, e de observância interna, cuja Überlegung se realizou em face do Decreto 678/1992, e também da Corte americana de Direitos Humanos (CADH).
Modernamente, em tempos de hipertrofia e irracionalidade legislativa em matéria penal, acredita-se que não há espaço para manter o crime de desacato (artigo 331 CP), esse degrau valorativo do soberano em face do particular, pode e deve ser resolvido de outras formas, buscando atender o chamado internacional em relação à matéria, e também externar que o Brasil respeita e aplica os tratados internacionais que assume face outros Estados Soberanos.
Em relação à América Latina, às violações as liberdades de expressão se mostraram e permanecem constantes, mesmo após a retirada das ditaduras militarizadas do Poder Central. A inauguração na final do século passado de um Constitucionalismo Andino e sua derrocada gradativa nos países latinos deixam cicatrizes que devem ser lembradas, para se possa dela sempre socorrer quando em nome da democracia e das minorias, os direitos como a liberdade de expressão não sejam criminalizados de forma exacerbados com prisões secretas, estados de exceções, e com a liberdade de imprensa sendo tolhida e controlada.
Há ainda na América latina, governos ditatoriais bolivarianos que ainda sequestram e impõe o castigo penal em face da liberdade individual de se manifestar, de comunicar, dentre outras afins. É preciso se livrar desse mal.
CICATRIZES DE DOS GUERRA VS CORTE ARGENTINA
Uma publicação no ano de 1988, pelo jornalista Horácio Verbistiky, em gozo de seu exercício profissional fez percorrer e esgotar uma condenação em todas as instancias do Poder Judiciário Argentino. Este conflito chegou a Comissão interamericana de direitos humanos. (Caso n. 11.012 da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, informe 22/94, solução amistosa de 20 de setembro de 1994 (OEA, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1995).
Em consequência a CADH se manifestou através de uma de suas comissões que o artigo 244 do Código Penal Argentino não era compatível com o Pacto de São José da Costa Rica, neste viés o Governo Argentino se comprometeu a revogar o dispositivo penal de desprestígio a administração (artigo 244 Código Penal Argentino), e, portanto, no dia 03 de junho de 1993, a Lei Nacional n.º 24.198, aboliu aquele tipo penal.
Em consonância com a construção emérita da decisão do STJ que entendeu que o desacato não é compatível com o artigo 13 do decreto 678/1992, a qual o STF concluiu possuir caráter supralegal, através do Recurso Extraordinário (RE) 466.343/SP, Plenário, Relator Ministro César Peluso, 2009.
INFLUÊNCIA DO CADH NO POPULISMO PENAL LEGISLATIVO TUPINIQUIM
Em matéria legislativa brasileira não é tarefa hercúlea a busca de Projeto de Lei (PL) que queira criar, qualificar ou aumentar algum tipo penal, em especial no crime de desacato (artigo 331 do CP) existe um projeto de lei (PL 4646/200946) do Ex - Deputado Federal, Regis de Oliveira/PSC (Partido Social Cristão – São Paulo), proposto em 10 de fevereiro de 2009, que objetiva acrescentar parágrafo único no artigo 331 do Código Penal. Nesse esquepe passaríamos a criminalizar a figura do desacato qualificado quando cometido contra policial militar, civil ou guarda municipal, com a pena podendo chegar até quatro anos de reclusão.
Em outro viés existe o PL em tramite 4548/08, do Deputado Federal Edson Duarte/PV do Partido Verde da Bahia, que visa revogar o artigo 331 do Código Penal. Dentre a sua justificativa extraísse o seguinte recorte:
Com efeito, tal providência administrativa, muito embora seja justificada por autoridades e servidores públicos como importante meio para deter a violência contra si, estabelece na prática um lamentável mecanismo de censura em detrimento da livre manifestação de pensamento e, assim, contribui em grande medida para perpetuar as situações de mau atendimento a usuários de serviços públicos ou de adoção contra estes de atitudes grosseiras ou incompatíveis com a urbanidade que deveria ser mantida pelos mencionados agentes públicos no âmbito das repartições públicas.
É exceção, atualmente, adentrar em órgãos públicos, principalmente do Poder Executivo que não esteja em local visível o artigo 331 do CP, imprenso, e geograficamente colocados em locais próximos ao atendimento ao público em geral. Neste ponto, o Deputado Federal e pedagogo carece de coerência na justificativa da propositura do seu projeto de lei.
CONCLUSÃO
É preciso abolir o pensamento que o direito penal é a solução das mazelas social/econômico/político/educacional do Brasil. Embora tímida, a decisão do STJ diante a crise entre Poderes Republicanos se mostra atenta aos direitos fundamentais do indivíduo e o papel que o Estado brasileiro assumiu diante do Pacto de São José de Costa Rica, que muito precisa ser concretizado. Em relação à decisão do STJ, um dado importante deve ser descrito, ao seguir a linha de raciocínio do Tribunal, eventual crime de Calúnia contra servidor público, com seu respectivo aumento de pena, o preceito secundário seria superior ao crime de desacato.
Ao final, o conhecido dito popular, manifestado por alguns “soberanos”: “você sabe com que está falando”, deveria ser substituído por um povo consciente e em busca de seus plenos direitos e garantias, através de prestações de serviços públicos em geral eficientes e com qualidade a todos, longe da corrupção, descaso, e privilégios.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
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