Resumo: Essa pesquisa procura demonstrar que a escolha pela conciliação e mediação na resolução de conflitos sobre políticas públicas assegura a efetividade do acesso à justiça e o exercício da democracia participativa - trazendo benefícios para o relacionamento entre o Poder Público e os agentes sociais. Dessa forma, corrobora para o fortalecimento da cidadania e do desenvolvimento social e econômico. Saber identificar situações em que a solução adequada para um conflito coletivo consiste no consenso, bem como a desenvolver um processo dessa forma, leva à eficiência em curto espaço de tempo e com melhor qualidade. Demonstra-se que a utilização dos meios não-adversariais na prevenção e redução da litigiosidade excessiva fomenta a implementação de uma cultura de pacificação. Esse trabalho, além de defender a possibilidade de resolução consensual de conflitos na esfera pública, propõe a sintetizar quais são as peculiaridades que a presença de um Ente Público em um dos polos do conflito traz para a sua resolução.
Palavras chave: Políticas Públicas. Conciliação e Mediação. Redução da Litigiosidade. Segurança Jurídica e Social. Novo Código de Processo Civil.
Abstract: This research seeks to demonstrate that the choice for conciliation and mediation in resolving conflicts over public policies ensure the effectiveness of access to justice and the exercise of participatory democracy - bringing benefits to the relationship between government and the social agents. Thus supports the strengthening of citizenship and social and economic development. To identify situations where the appropriate solution to a collective conflict is consensus, and to develop a process thus leads to efficiency in short time and with better quality. This is because, it is shown that the use of non-adversarial means to prevent and reduce excessive litigation encourages the implementation of a peace culture. This work, besides defending the possibility of consensual resolution of conflicts in the public sphere, proposes to synthesize what are the peculiarities that the presence of a Public Ente in one of the poles of the conflict brings to its resolution.
Keywords: Public Policy. Conciliation and Mediation. Reduction of litigation. Legal and Social Security. New Civil Procedure Code.
1. Introdução
O objetivo do presente trabalho é trazer a fundamentação legal e doutrinária acerca da possibilidade, e viabilidade, da resolução de conflitos que envolvem políticas públicas.
Para tanto, serão apuradas as metodologias adequadas para que estas sejam realizadas, considerando-se os agentes envolvidos. Após dissertar sobre a evolução histórica dos meios consensuais no Brasil e os fundamentos da resolução de conflitos que envolvem Políticas Públicas, será demostrado como a litigiosidade excessiva onera os mecanismos de solução de conflitos e traz, consequentemente, instabilidade social e insegurança jurídica.
Assim, a nova dimensão que os instrumentos autocompositivos passaram a ter e seus reflexos no âmbito do poder público de forma alternativa ao modelo consagrado pela via judicial são o cerne do presente estudo.
Considerando-se a Lei 13.140/2015, a Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça e o novo Código de Processo Civil, pretende-se demonstrar que a solução está na substituição da cultura da sentença pela cultura da conciliação.
2. Evolução Histórica dos Meios Consensuais no Brasil
Importante relacionar em tópico próprio a evolução histórica dos meios consensuais de resolução de conflitos no Brasil. Isso porque, a própria história ensina como aplicar a teoria – já vivida - na praticidade atual.
ALVES[1], em artigo versando sobre conciliação e acesso à justiça, explica que existem relatos de que a autocomposição vem sendo aplicada desde o período colonial, conforme dispõe, in verbis, as Ordenações Filipinas, em seu Livro III, Título XX, § 1º: "E no começo da demanda dirá o Juiz à ambas as partes, que antes que façam despesas, e sigam entre elles os ódios e disensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre he duvidoso. E isto, que dissemos de reduzirem as partes à concórdia, não he de necessidade, mas somente de honestidade nos casos, em que o bem poderem fazer. Porém, isto não haverá lugar nos feitos crimes, quando os casos forem taes, que segundo as Ordenações a Justiça haja lugar."
Vê-se que a legislação imperial apresentou certo mecanismo de conciliação, assim como a Constituição do Império de 1824 trazia em seu artigo 161 a tentativa da conciliação como requisito de admissibilidade da demanda, como segue: sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará processo algum.
Em relação ao Código de Processo Civil de 1939, não existe previsão acerca da possibilidade de conciliação. Nesse aspecto, previa o código o andamento natural do processo, com sua decisão proferida tão somente por meio de sentença.
Observa-se que o Código de Processo Civil de 1973 traz em sua redação a tentativa de negociação amigável para direitos patrimoniais e outras situações adstritas ao direito disponível.
Contudo, como aponta Pedro Alberto Calmon Holliday,[2] “os processualistas brasileiros começaram a perceber que o processo civil estava vocacionado para efetivação dos direitos no mundo dos fatos, ou seja, tornou-se necessário retomar o seu aspecto instrumental, sendo que seu estudo como ciência autônoma não fazia qualquer sentido se o fim maior da concretização da justiça não fosse alcançado. Imbuído desse sentimento, várias comissões de juristas foram formadas para repensar o processo civil a partir desse novo paradigma, o que culminou com a minirreformas do Código, muitas delas de incentivo aos meios consensuais de resolução de litígio”.
Nesse sentido, importante citar os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, que representam um meio de acesso à justiça, pois permitem que cidadãos busquem soluções para seus conflitos cotidianos de forma rápida, eficiente e gratuita. Nesse procedimento, utilizam-se os meios consensuais a partir dos princípios da informalidade, oralidade, simplicidade dos atos rituais, exigiu dos operadores uma mudança de postura e adequação, pois naqueles momentos se abandonava séculos de uma cultura formalista ministrada nas escolas de Direito.
Como afirma Pinto[3], “[...] verifica-se que a Lei de Pequenas Causas não só ofereceu às camadas mais carentes da população um processo acessível, rápido, simples e econômico, como ainda pretendeu transcender a isso e constituiu-se em fator educativo destinado a preparar as pessoas para a correta e eficiente defesa dos seus direitos e interesses, sendo, que através desta experiência, e com o seu aperfeiçoamento, chegou-se à Lei dos Juizados Especiais Cíveis.”.
Assim, a evolução histórica dos meios consensuais no Brasil apresentou uma crescente ideia de desburocratização da resolução de conflitos, permitindo a busca eficiente e rápida das demandas por meio da mediação.
3. Fundamentos para demandas em Políticas Públicas e litigiosidade
Nessa lógica de raciocínio, deve-se analisar a atuação do Poder Judiciário e suas prerrogativas e limites no controle sobre políticas públicas. Assim, mister se faz, primeiramente, esclarecer o conceito de Políticas Estatais.
Sabe-se que a função do Estado é, precipuamente, estabelecer e executar programas que visem a Supremacia do Interesse Público. Ora, a Constituição Federal, nessa linha de raciocínio, elenca em seu artigo 3º os objetivos fundamentais a serem seguidos pelo Estado.
Ada Pellegrini Grinover[4] afirma que “para atingir esses objetivos fundamentais (aos quais se acresce o princípio da prevalência dos direitos humanos: art. 4º, II, da CF), o Estado tem que se organizar no facere e praestare, incidindo sobre a realidade social. É aí que o Estado social de direito transforma-se em Estado democrático de direito.”
Dessa forma, entende a autora que o Estado deve estar voltado para o atendimento das demandas sociais, devendo harmonizar-se para que seus objetivos fundamentais sejam alcançados. Nesse entendimento, cita Oswaldo Canela Junior, que traz o ensinamento de que “cabe ao Poder Judiciário investigar o fundamento de todos os atos estatais a partir dos objetivos fundamentais inseridos na Constituição (art. 3º da CF brasileira)”.
Continuando a autora, cita o mesmo autor, que entende a conceituação de política do estado da seguinte forma: “Por política estatal – ou políticas públicas – entende-se o conjunto de atividades do Estado tendentes a seus fins, de acordo com metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decisões (Poder Judiciário) que visam à realização dos fins primordiais do Estado.
Como toda atividade política (políticas públicas) exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a Constituição, cabe ao Poder Judiciário analisar, em qualquer situação e desde que provocado, o que se convencionou chamar de “atos de governo” ou “questões políticas”, sob o prisma do atendimento aos fins do Estado (art. 3º da CF), ou seja, em última análise à sua constitucionalidade.”
Ora, vê-se que toda ação pública está atrelada, necessariamente, à legalidade e à composição desses fins almejados. Sair ou exceder desses objetivos significa contrariar a própria origem e finalidade do Estado Democrático de Direito. As questões sociais, traduzidas como normas programáticas constitucionais, devem ser estabelecidas, nesse contexto, como verdadeiros programas a serem concretizados.
Assim, caracterizada está a importância de se garantir o mínimo existencial, entendido como os direitos e garantias fundamentais[5]. Nesse sentido, está justificada a atuação direta do Poder Judiciário no controle de Políticas Públicas. Ora, negar uma atendimento do Estado a um bem intrínseco à dignidade da pessoa humana é negar o próprio Estado Democrático de Direito[6], vez que esse atua para suprir as necessidades da sociedade e garantir seu bem-estar social[7].
Sabe-se que a sociedade, pela e para qual trabalha e representa todo Poder Judiciário modifica-se ao longo do tempo. Isso implica em nova abordagem social, de valores e novos conceitos, que geram, consequentemente, novos direitos. Dessa mudança nasce, necessariamente, a proteção e garantia dessa nova noção de coletividade.
Considerando todo exposto, conclui-se que houve um aumento da litigiosidade a partir da Constituição de 1988, especificamente pela amplitude do rol de direitos fundamentais do cidadão e pela facilitação de acesso à jurisdição.
Como aponta Claudio Madureira[8], “Isso ocorre porque o Estado é elemento orgânico da institucionalização política de uma sociedade, e por isso sustenta numerosas responsabilidades e pretensões, que o conduzem, cotidianamente, aos litígios judiciais.”
Ainda, segundo trabalho apresentado por Pedro Alberto Calmon Holliday[9], “Esse desequilíbrio congênito entre a litigiosidade crescente e a incapacidade estrutural de oferecer uma resposta adequada ao jurisdicionado, só poderá ser resolvida por intermédio da edificação uma via expressa de solução de controvérsia, com uso intensivo dos meios consensuais para redução do estoque hoje existente, bem como a implementação de uma cultura da redução da litigiosidade, em que as partes possam ser chamadas ao diálogo não-adversarial.”.
Assim também entedente MAFARON, em que “A cultura da litigiosidade se impõe. Nos casos concretos levados diariamente ao Judiciário, é comum o individualismo e a irracionalidade impedirem a composição amigável de litígios. O resultado é o apego ao Direito como prima ratio: a nova economia psíquica parece prosperar e sobrepor-se a qualquer outro sistema de controle ético-normativo, fazendo com que a ordem jurídica seja o primeiro (quiçá único) sistema normativo com alguma condição de regular condutas, não porque legítima, mas porque ainda conta com a violência estatal como suporte.”[10]
Ora, as especificidades das relações humanas, suas relações jurídicas, devem ser sopesadas a fim de se garantir a subsunção da norma. Isso reflete, inclusive, a aplicação mais evidente dos princípios constitucionais, consagrando-se o princípio do contraditório e da ampla defesa.
Atualmente, os litígios são tão numerosos quanto a necessidade de pacificação social. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988 (“Constituição Cidadã”), as questões atinentes ao Judiciário provocam uma obstrução prejudicial ao seu próprio objetivo: resolução de demandas.
Assim, ao Judiciário coube buscar a resposta de suas diligências nos meios pacíficos – mediação e conciliação. Isso não só para aliviar o número de processos, mas também a fim de promover a segurança jurídica e social. A ideia foi mudar o perfil do Judiciário, de forma que se torne um prestador efetivo de serviços voltado ao jurisdicionado.
Assim, nota-se que a administração volta-se para a coletividade, passando a conhecer melhor os problemas e aspirações da sociedade. Em realidade, é a atividade de mediação compondo conflitos de interesses entre várias partes ou entre estas e a Administração.
Nesse ponto destaca-se a Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, em que o cidadão submete sua demanda e, assim, direciona-se ao meio mais adequado para o tipo de conflito, seja pela forma heterocompositiva judicial ou pela forma autocompositiva.
4. Resolução Consensual de Conflitos que envolvem o Poder Público e o Novo Código de Processo Civil
Tradicionalmente, a doutrina e jurisprudência dificultam a interpretação que permite à Administração Pública a utilização dos acordos envolvendo questões sobre Políticas Públicas. Os principais entraves para possibilitar a transação em juízo do ente estatal encontram-se nos princípios que representam a base do Direito Público -o princípio da indisponibilidade e da legalidade estrita.
Contudo, Dallari fundamenta como deve ser interpretado o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. Segundo o autor, fundados em um antigo preconceito no sentido da necessária oposição entre o interesse público e o particular, entendem alguns que a Administração Pública em juízo não pode transigir, não pode desistir e está obrigada a prosseguir em qualquer feito, indefinidamente enquanto houver algum recurso abstratamente possível. Mas os tempos são outros.
Segue o autor afirmando que atualmente, com base no princípio participativo, afirmado pela Constituição Federal, já se desenvolvem várias ações calcadas na colaboração, no entendimento e na soma de esforços de agentes privados e governamentais. A atividade legislativa já se desenvolve hoje em dia com ampla participação popular. Nos serviços prestados pela Administração Pública, isso é ainda mais nítido e freqüente. Diante disso, não pode o Judiciário, nas ações judiciais, simplesmente vedar e proscrever qualquer entendimento, qualquer negociação, que leve à satisfação do interesse público[11].
Claudio Madureira[12], por sua vez, estabelece que não deve haver distinção entre legalidade e juridicidade, enquanto princípios jurídicos. Nessa linha de raciocínio, Bacellar Filho[13] defende a juridicidade como o mecanismo de atendimento aos mandamentos do ordenamento jurídico como um todo, sobretudo das normas constitucionais.
Assim, segue Madureira fundamentando o emparelhamento dos conceitos de juridicidade e legalidade, no sentido de que a Administração e seus agentes estão vinculados não apenas à lei em sentido formal, mas ao próprio direito quando considerado em sua integralidade[14].
É importante observar que deve ser almejado pelo Ente Público o bem estar de toda sociedade. Isso representa o Interesse da Administração para o progresso social.
Assim, apresentando-se de um lado os princípios da indisponibilidade do interesse público e da legalidade, e de outro a redução da litigiosidade e a persecução do bem estar social, importante se faz estabelecer uma resolução pacífica e eficaz para a disposição dos anseios que envolvem as políticas públicas.
Para tanto, a mediação se mostra como meio alternativo de solução de controvérsias, possibilitando uma resolução de conflitos eficiente, célere e econômica.
Visto isso, importante demonstrar a importância dos meios alternativos de solução de conflitos.
Pinho[15] demonstra que as partes deveriam ter a obrigação de demonstrar ao Juízo que tentaram, de alguma forma, buscar uma solução consensual para o conflito. Não há necessidade de uma instância prévia formal extrajudicial, como ocorre com as Comissões de Conciliação Prévias na Justiça do Trabalho, basta algum tipo de comunicação [...]; enfim, qualquer providência tomada pelo futuro demandante no sentido de demonstrar ao Juiz que o ajuizamento da ação não foi sua primeira alternativa.
Para correto entendimento do assunto defendido, importante analisar a admissão da arbitragem para solucionar litígios envolvendo a Administração Pública por meio da Lei de Mediação – Lei 13.140/2015[16].
Com objetivo de dispor sobre a tendência pacificadora de conflitos, o artigo 3º do Diploma Legal dispõe que podem ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação e, ainda, estabelece que o consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. Além disso, há possibilidade da mediação pública (artigos 32 a 34).
Há também disposição sobre a possibilidade de efetivar a mediação como meio de solução de conflitos no novo Código de Processo Civil. Na seção V desse regulamento, estabelece-se que os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
Vale ressaltar que Brandão[17] fundamenta que a mediação com a participação da Fazenda Pública deve seguir certas condições. Assim, é preciso ser realizada por um Advogado Público e, conforme o autor, a autoridade deve conhecer o funcionamento da administração pública a ponto de saber discernir as possibilidade e limitações de transacionar, para o cumprimento de uma obrigação ou o reconhecimento de um direito do administrado.
Segundo Madureira[18], os serviços jurídicos que compõem a Advocacia Pública têm suas competências fixadas na Constituição, mais especificamente nos seus artigos 131 e 132, que a eles conferem o exercícios das atividades de consultoria jurídica e contencioso judicial.
Ainda, afirma o autor que o artigo 70 da Lei Maior, do qual se infere a competência do Advogado Público para realizar o controle interno de juridicidade do agir administrativo, ostenta relativo poder de auto-organização interna, que lhe assegura sua respectiva lei orgânica, não se encontra juridicamente subordinado a outros órgãos, por decorrência da independência técnica que é própria da atividade advocatícia.
Observa-se, no entanto, que é imprescindível a regulamentação legal que autorize[19] o Advogado Público a transigir e firmar acordos. Para tanto, a Lei Complementar nº 73 de 1993 lista as atribuições do Advogado Geral da União, elencando em seu artigo 4º, inciso VI, a permissão para transigir, como segue: “Artigo 4º. São atribuições do Advogado-Geral da União: [...] VI - desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos termos da legislação vigente”.[20]
Por todo exposto, demonstra-se que a prática da mediação traz benefícios nos litígios envolvendo a Administração Pública, tendo as partes envolvidas discernimento e conhecimento suficientes para decidirem controvérsias que lhe dizem respeito.
O novo Código de Processo Civil, por sua vez, busca a gestão do processo pelo juiz, permitindo que se chegue à solução mais justa e efetiva. Dessa forma, prestigia-se a ética, a honestidade e a lealdade das partes como padrão de conduta, optando o legislador por conferir destaque à solução de conflitos por meio da autocomposição, conciliação e mediação.
Determina o Novo Código uma vertente de política pública que almeja intensificar a qualidade do acesso à justiça, reduzindo o número de demandas e a morosidade dos processos. É, em verdade, a mudança da cultura do litígio para uma cultura de pacificação social.
Para análise do presente trabalho, importante analisar a aplicação da solução consensual de conflitos no âmbito da Administração Pública, segundo os artigos 174 e 175 do Código de Processo Civil[21].
Nesse sentido, o diploma processualista inspirou-se na Resolução 125 de 2010 do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário. Embora a Resolução tenha alcance administrativo, inspirou o legislador na normatividade do Código de Processo Civil de 2015.
Para esse preceito legal, consideram-se alguns fundamentos tais como uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios - a conciliação e a mediação como instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios[22].
Estabelece o preceito administrativo que cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação.
Observa-se que a procura em oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, almeja o atendimento e orientação ao cidadão. Isso porque, objetiva-se reduzir a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças.