10 DO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 25116/DF
No Mandado de Segurança nº 25.116/DF, relatado pelo ministro Ayres Britto, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu no sentido de conceder a segurança, a fim de o impetrante desfrutar das garantias do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, inciso LV, da CF), após o transcurso in albis do interregno quinquenal.
No entanto, o voto do ministro Cezar Peluso foi pela aplicação da regra decadencial com o objetivo de preservar a aposentadoria do segurado pelo decurso do prazo, provocado pela inércia do Tribunal de Contas, em observância aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé, no que foi acompanhado pelo ministro Celso de Mello:
“[...] A aposentadoria se dera em 1998, e concluiu que sua invalidação, em 2004, ofenderia os princípios da segurança jurídica e da boa-fé na exata medida em que tenderia a desfazer uma situação jurídica subjetiva, estabilizada por prazo razoável e de vital importância para o servidor, o qual se aposentara na presunção de validez do ato administrativo. [...] as concessões de reformas, aposentadorias e pensões seriam situações precárias, porquanto provisórias sob o aspecto formal geradas pelo implemento de ato administrativo que, embora, se complexo, seria atípico, não sendo possível negar, dada a especial natureza alimentar, a incorporação dos benefícios ao modus vivendi do pensionista ou aposentado. Observou que os ex-servidores e seus dependentes passariam a ostentar desde logo esse status e a projetar as suas vidas nos limites de seu orçamento, agora representado pela aposentadoria, reforma ou pensão recebidas sob a presunção de boa-fé.”
Nessa decisão, três ministros (Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence133 e Ellen Gracie) não concordaram com a segurança pleiteada, pois consideraram complexo o ato concessivo de aposentadoria, portanto, pela inocorrência da regra decadencial a partir de sua prática pela Administração Pública; cinco ministros (Ayres Brito, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa) concederam a segurança em parte, assegurando somente o contraditório e a ampla defesa, mas após o interregno quinquenal; um ministro não participou da primeira votação (Eros Grau); e, finalmente, dois ministros (Cezar Peluso e Celso de Mello) concederam a segurança pleiteada in totum.
Os ministros Eros Grau e Dias Toffoli não participaram dessa votação; o primeiro não estava presente no julgamento inicial e o segundo não compunha à época essa Corte Constitucional. O ministro Sepúlveda Pertence votou no julgamento inicial e, ao aposentar-se, foi substituído pelo ministro Menezes Direito. Este, ao falecer, teve a sua vaga ocupada pelo ministro Dias Toffoli.
No julgamento desse mandado de segurança, como observado, três ministros não concederam a segurança, fundamentando seus votos na natureza jurídica complexa do ato e na Súmula Vinculante nº 3 do STF, que não permite a aplicação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa ao ato de concessão inicial de aposentadoria, quando submetido a Corte de Contas para a apreciação de sua legalidade, impedindo o segurado de desfrutar dessas garantias constitucionais.
O primeiro fundamento é equivocado, pois esse ato é composto. Mesmo que fosse complexo, o ato de concessão de inatividade praticado pela Administração Pública, ao produzir os seus efeitos, subordinar-se-ia não só às regras em vigor, mas também aos princípios constitucionais vigentes.
E esse é o pensamento de Rui Portanova, quando o jurista descreve, com maestria, a real importância dos princípios constitucionais no ordenamento jurídico brasileiro, asseverando que “os princípios não são meros acessórios interpretativos. São enunciados que consagram conquistas éticas da civilização e, por isso, estejam ou não previstos na lei, aplicam-se cogentemente a todos os casos concretos”.134
O segundo fundamento é tecnicamente inviável por limitar no tempo garantias constitucionais previstas no artigo 5º, inciso LV. O próprio voto majoritário do ministro Ayres Brito ignorou a Súmula Vinculante nº 3, na medida em que concedeu o contraditório e a ampla defesa ao ato inicial de concessão de aposentadoria após o interregno quinquenal. Se esta compreensão prevalecer em futuras decisões, provavelmente essa súmula será revogada ou reformada.
A decisão do ministro Ayres Brito, acompanhada por quatro ministros, disciplinando temporalmente os princípios do contraditório e da ampla defesa, de modo que operem apenas depois de cinco anos da prática do ato de concessão de inativação pela Administração Pública, é tecnicamente inviável pelos mesmos motivos citados. Após o interregno de cinco anos, significa que poderá ser de hoje a seis anos, como também de hoje a vinte anos ou mais.
Essa interpretação, além de não definir um prazo razoável para os julgados dos Tribunais de Contas, não tem apoio da doutrina pátria e afronta princípios constitucionais, que são a única garantia para o cidadão de que os seus direitos não serão violados.
Muitos autores renomados consideram a Súmula Vinculante nº 3 do STF inconstitucional por afrontar o princípio do devido processo legal e seus subprincípios autônomos do contraditório e da ampla defesa e de cercear direito garantido pela Constituição Federal, invocando desta Carta (artigo 5º, inciso LV), em torno das inderrogáveis prerrogativas de cidadania, segundo a qual “aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Para esses juristas (Djanira Maria Radamés de Sá135, José de Anchieta da Silva136, Sérgio Sérvulo da Cunha137, Dalmo de Abreu Dallari138, Pontes de Miranda139, dentre outros), a Súmula Vinculante n° 3 do STF, ao negar ao cidadão o devido processo legal e seus consectários, não só lhe tira ou priva de um direito garantido pela Constituição, mas também afronta princípios constitucionais.
Infelizmente, a natureza jurídica do ato de concessão de aposentadoria ainda é motivo de controvérsia. O ministro Castro Meira, do STJ, reconsiderando entendimento anterior, deixa patente essa afirmação no seu voto, in verbis:
“[...] O Tribunal de Justiça Catarinense concedeu a segurança pleiteada para reconhecer "a decadência do poder-dever de a Administração rever o ato de aposentadoria da impetrante, cuja concessão ocorreu em 30/06/1997 (Decreto nº1580/1997- fl. 13), enquanto a decisão do Tribunal de Contas do Estado, pela denegação do respectivo registro, está datada de 31/03/2008 (fl. 20), quando, desde muito, extravasado o prazo do art. 54, 1º, da Lei Federal nº 9.784/1999" (e-STJ fl. 100).
No especial, o Estado de Santa Catarina, em resumo, sustenta que o acórdão recorrido incidiu em ofensa aos seguintes dispositivos de lei federal:
a) artigo 535, inciso II, do Código do Processo Civil, pois "a instância de origem insistiu em não se pronunciar sobre a controvérsia infraconstitucional suscitada, incorrendo em omissão" (e-STJ fl. 123);
b) artigo 54 da Lei nº 9.784/99, pois o Tribunal de origem considerou como marco inicial para a decadência nele prevista a data da aposentadoria do servidor. Segundo entende, só após o registro no âmbito do Tribunal de Contas é que o ato de aposentadoria se aperfeiçoa, já que se trata de ato complexo, ocasião em que se iniciaria a fluência do prazo decadencial.
Por ser prejudicial, examino a assertiva de nulidade do julgado. No caso, o recorrente não demonstrou, de maneira analítica, como teria se dado a omissão e porque estava a Corte local obrigada a se pronunciar sobre o assunto. Com efeito, o pedido encontra-se embasado na seguinte motivação: [...] Por outro lado, reconheço que houve o prequestionamento explícito do disposto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, o que me leva a conhecer do apelo, passando a analisá-lo.
A questão não é pacífica na jurisprudência desta Casa e, para seu deslinde, torna-se imprescindível examinar, ainda que perfunctoriamente, a natureza do ato inicial de concessão da aposentadoria, a fim de constatar a sua natureza jurídica, se ato simples, composto ou complexo.
Como se sabe, o ato simples encontra-se perfeito e acabado pela sua simples prática; já o ato composto, apesar de produzir todos os seus efeitos a partir de sua realização, assim como o ato simples, depende da verificação, por outro órgão, para se tornar exequível; por final, o complexo é o que se aperfeiçoa pela fusão de vontades de órgãos diversos de mesma hierarquia.
A depender da natureza do ato de concessão da aposentadoria, teremos soluções distintas para a fixação do termo a quo do prazo decadencial de cinco anos previsto no artigo 54, 1º, da Lei nº 9.784/99.
Se o ato for considerado simples ou composto, a contagem se inicia a partir da concessão do benefício pela Administração; se complexo, da negativa de seu registro pelo órgão de contas.
O aresto recorrido diverge da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o ato de concessão inicial da aposentadoria é complexo, não se operando "a decadência prevista no art. 54 da Lei nº 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da União - que consubstancia o exercício da competência constitucional de controle externo (art. 71, III, CF)" (MS 24.781- DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno. Julgado por maioria em 02.03.11, DJe de 08.06.11)
[...] Não desconheço, outrossim, a nova orientação jurisprudencial, que considero se achar em harmonia com os princípios da dignidade da pessoa humana, da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima do administrado, a qual assevera que o ato de concessão de aposentadoria não é complexo e que o registro pelo órgão de contas constitui ato meramente homologatório, na medida em que se realiza um juízo de legalidade do ato.
[...] No entanto, em obséquio à orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal e, malgrado tenha me manifestado em sentido contrário em outras oportunidades, curvo-me ao seu posicionamento para afastar a decadência, por entender que se trata de ato complexo. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial, para dar-lhe provimento. É como voto”.140 (grifo nosso).
11 CONCLUSÃO
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS nº 25.116/DF, de certa forma, deu sinal de mitigação na sua vetusta jurisprudência, relacionada aos atos sujeitos a controle pelo Tribunal de Contas, como admissão de pessoal, aposentadoria, reforma e pensão, ao conceder o contraditório e a ampla defesa ao segurado depois do interregno quinquenal, pois as suas decisões anteriores eram sempre no sentido da não concessão da segurança, em virtude desses atos consubstanciarem atos administrativos complexos e da Súmula Vinculante nº 3 dessa Corte Constitucional.
Contudo, o maior progresso da Suprema Corte, no tocante aos atos sujeitos a controle, está relacionado à classificação da ascensão funcional (forma derivada de admissão no serviço público), como ato administrativo simples, afastando definitivamente o dogma de que, por estar tal investidura submetida a controle e fiscalização pela Corte de Contas, configuraria ato administrativo complexo.
Acredita-se que o STF, sem prejuízo do dispositivo constitucional (artigo 71, inciso III)141 que rege os atos sujeitos a controle, sabiamente, não tardará a adotar outro posicionamento em relação aos atos de concessão de aposentadoria, reforma e pensão, uma vez que as evidências revelam-se expressivas e convincentes no sentido de que estes atos não são complexos, mas sim compostos.
De outra parte, como já discorrido, os tribunais, na sua grande maioria, têm privilegiado os princípios constitucionais, quando do transcurso do prazo, tido por razoável pelas jurisprudência e doutrina, independentemente da natureza jurídica do ato, privilegiando a segurança jurídica em detrimento da legalidade estrita.
Outrossim, resta-nos o consolo de que, agora, o alcance da norma decadencial somente a partir da aprovação ou ratificação de tais atos pelo Tribunal de Contas, por serem considerados complexos pelo STF e STJ, não será mais uma unanimidade.
O primeiro passo, com outra concepção, foi dado tanto pela classificação do ato de admissão ou investidura como ato administrativo simples pelo STF quanto pelas várias decisões do STJ, contestando a classificação dos atos concessivos de aposentadoria, reforma e pensão como complexos.
Apesar de concordar-se plenamente com o jurista Rafael Da Cás Maffini, em “Atos administrativos sujeitos a registro pelos tribunais de contas e a decadência da prerrogativa anulatória da administração pública”, e com o voto condutor do ministro Jorge Mussi, do STJ, no REsp nº 1.047.524/SC, serão feitas duas ressalvas, que em nada alterarão as essências do ensaio do doutrinador e do voto condutor do ministro, que são pelo alcance da regra decadencial e da observância aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança legítima, da boa-fé objetiva, da razoabilidade e da eficiência a partir ato inicial de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão.
A primeira, alusiva à doutrina, quando o doutrinador afirma que o ato de concessão de aposentadoria encontra-se perfeito ou concluído desde a manifestação inicial da Administração Pública. O entendimento manifestado, em outras ocasiões, era de que este ato só estaria perfeito depois do pronunciamento do órgão de controle, homologando o registro.
No entanto, o autor, aprofundando-se no assunto, verificando as diversas correntes e suas ponderações, rende-se aqui à corrente doutrinária que considera o ato concessivo de aposentação perfeito desde o pronunciamento da autoridade administrativa, não porque seja o pensamento majoritário, mas pela clareza, coerência e convencimento de suas alegações.
A perfeição do ato de concessão de aposentadoria, a partir do ato inicial ou principal, é explícita, condizente e persuasiva, isso porque todos os seus elementos de aperfeiçoamento já foram implementados, quando da prática do ato principal pela Administração Pública.
O ato secundário ou complementar de controle, por não ter autonomia, ou conteúdo próprio, apenas ratifica ou não. Além do mais, os atos, cujos efeitos são declaratórios, somente regularizam o estado precedente de fato ou de direito, nada criam ou modificam.
A segunda, atinente ao REsp nº 1.047.524/SC, trata da natureza jurídica do ato de concessão de aposentadoria. O ministro Jorge Mussi, quando do julgamento desse recurso especial, concluiu o seu voto, demonstrando de maneira clara que o referido ato, indubitavelmente, não é complexo.
Entretanto, refere-se à concessão de aposentadoria como ato típico de afastamento, isto é, ato cuja natureza jurídica se enquadra à classe de ato administrativo simples. No ato administrativo simples, tem-se uma decisão única, autônoma e independente. Esta concepção tem apoio de uma forte corrente doutrinária, que, geralmente, tem preferência pela classificação dicotomizada (ato administrativo simples e ato administrativo complexo).
Este trabalho está centrado na corrente cuja classificação é tricotomizada (ato administrativo simples, ato administrativo composto e ato administrativo complexo), e, como exposto nos subitens 3.6 e 3.3, respectivamente, o ato administrativo simples é o que resultará de uma única decisão, ou seja, da manifestação de vontade de um único órgão unipessoal ou colegiado, estando perfeito, acabado e pronto para gerar efeitos a partir dessa manifestação de vontade unitária, portanto, será autônomo e independerá de outro órgão, enquanto o ato administrativo composto resultará de uma vontade unitária e autônoma de um órgão, mas dependerá da ratificação por parte de outro para se tornar exequível.
Fundamentado nessas observações e na imposição constitucional do artigo 71, inciso III, pede-se vênia para discordar do posicionamento do eminente ministro (aposentadoria como ato administrativo simples), apenas, neste sentido, visto que são duas decisões distintas praticadas por dois órgãos distintos (o órgão administrativo e o órgão de controle), nas quais um pratica o ato principal e o outro, em face da lei, simplesmente declara a sua legitimidade para efeito de eficácia ou de execução, tratando-se, pois, de ato administrativo composto, e não de ato administrativo simples.
Finalizando, conclui-se que:
1. A decisão do Tribunal de Contas, aprovando ou homologando o ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, tem natureza jurídica meramente declaratória, e não constitutiva desse benefício.
2. O Tribunal de Contas, ao aprovar ou homologar o ato de concessão do benefício, como aposentadoria, reforma ou pensão, imputar-se-á esse pronunciamento como ato de controle a posteriori, e não manifestação volitiva integrada à manifestação da Administração Pública para a formação ou existência de um ato único complexo.
3. Na aprovação ou homologação do ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, o Tribunal de Contas exprime apenas juízo de legitimidade (limita-se ao controle de legalidade) do ato perfeito e acabado, e não juízo de oportunidade e conveniência (ou juízo de mérito) do ato imperfeito, como acontece no ato administrativo complexo.
4. O pronunciamento do Tribunal de Contas, homologando o registro, consubstanciará condição de eficácia ou de exequibilidade do ato inicial de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, e não condição de existência ou de perfeição, como afirma o STF, pois o referido benefício já se encontra perfeito e acabado desde a sua formação ou existência pela Administração Pública, pendendo, somente, de um controle de legalidade por parte da Corte de Contas para sua eficácia ou execução definitiva.
5. A perfeição e a consequente produção de efeitos de início dos atos sujeitos a controle pelos Tribunais de Contas, como aposentadoria, reforma e pensão, têm sido fatores para que tais atos não sejam complexos, pois não se integram às vontades da Administração Pública e do Tribunal de Contas para suas existências, perfeições e eficácias.
6. O § 1º do artigo 54 da Lei nº 9.784/1999 é outro fator a contribuir para que os atos de concessão de aposentadoria, reforma e pensão não sejam complexos, pois ignora por completo a natureza jurídica do ato administrativo para, partindo de seus efeitos patrimoniais contínuos, privilegiar o beneficiário da relação, estabelecendo que o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
7. O ato de concessão do benefício da aposentadoria, reforma ou pensão é um exemplo típico de ato administrativo composto, no qual o ato acessório ou complementar de controle apenas ratifica ou aprova o ato de concessão inicial ou principal, tornando-o exequível.
8. A aprovação ou homologação do ato de concessão do benefício pelo Tribunal de Contas, realizado a posteriori, consiste numa mera manifestação instrumental de regularidade do ato principal, não se constituindo em elemento essencial para a perfeição deste.
9. Mesmo que o ato concessivo de aposentadoria, reforma ou pensão sujeito a controle produza efeitos atípicos, por ser ato pendente de complementação provinda da Corte de Contas, ainda assim será enquadrado na categoria de ato administrativo composto, embora atípico.
10. O ato de admissão de servidor público, em cargo de provimento efetivo, configurará ato administrativo composto pelas mesmas razões discorridas em relação às concessões dos benefícios da aposentadoria, reforma e pensão, e, também, em observância ao princípio constitucional da igualdade ou da isonomia, por estar tal ato amparado pelo mesmo dispositivo constitucional e sujeito ao mesmo critério de controle desses benefícios .
11. A Lei nº 9.784/1999 regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e discorre sobre a perda do direito potestativo da Administração Pública, devido a sua inércia em exercê-lo no período fixado na ordem jurídica. O artigo 54 dessa lei fixou o prazo decadencial de cinco anos contados da prática do ato pela Administração Pública ou, no caso de efeitos patrimoniais contínuos, da percepção do primeiro pagamento, para a anulação dos atos eivados de vício de legalidade, que resultem efeitos favoráveis para os seus beneficiários, quando praticados de boa-fé. Assim sendo, o instituto decadencial não permitirá a anulação do ato de concessão do benefício, mesmo que inválido, se ultrapassado o prazo de cinco anos de sua prática pela Administração Pública ou da percepção do primeiro pagamento do segurado, em observância aos princípios constitucionais da segurança jurídica, da proteção da confiança legítima e da boa-fé objetiva.
12. O Tribunal de Contas, ao apreciar a legalidade dos atos concessivos de aposentadoria, reforma e pensão, estará exercendo uma atividade auxiliar de controle e fiscalização inerente ao desempenho de função administrativa; portanto, a Lei nº 9.784/1999 alcançará também os atos dos processos analisados por essa Corte de Controle, ainda que subsidiariamente.