Resumo: O presente artigo traz reflexões sobre a situação das mulheres presas, que sejam gestantes, mães de crianças, de adolescentes ou de pessoas com deficiência. Busca-se apresentar alternativa jurídica à compatibilização da proteção às crianças, aos adolescentes e aos filhos portadores de deficiência, sobre o primado da dignidade da pessoa humana, sem perder de vista a necessidade de garantia da finalidade da pena.
Palavras-chave: Mulheres presas. Gestantes. Mães de crianças, de adolescentes, ou de pessoas com deficiência. Prisão domiciliar.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Da conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar - 3. Da condenação e cumprimento da pena 3.1. Da compatibilização entre a retribuição da pena e a proteção à família – 4. Considerações finais – Referências.
1. Introdução
A população carcerária feminina vem crescendo expressivamente, de forma a atrair atenção especial das autoridades e de órgãos encarregados da prevenção e repreensão ao crime.
Segundo notícia publicada pelo Conselho Nacional de Justiça o número de presas passou de 5.601 em 2000 para 44.721 em 2016, conforme levantamento realizado pelo Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) do Ministério da Justiça. Extrai-se desses dados que o Brasil possui a quinta maior população de detentas do mundo, sendo que cerca de 60% (sessenta por cento) das detidas respondem a crimes ligados ao tráfico de drogas e dentre as presas, 80% (oitenta por cento) são chefe de família e a principal, quando não única, responsável pela guarda das crianças.
Esses números revelam a dramática situação das detentas no sistema prisional brasileiro, o que motivou a impetração de habeas corpus coletivo perante o Supremo Tribunal Federal, tendo como pedido a conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar em benefício das mulheres gestantes ou mães de crianças de até 12 (doze) anos de idade.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no julgamento do HC 143.641, realizado no dia 20/02/2018, conceder habeas corpus coletivo para determinar a substituição da prisão preventiva por domiciliar de mulheres presas, em todo o território nacional, que sejam gestantes ou mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência, sem prejuízo da aplicação das medidas alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal (CPP).
Assim, nos casos de prisão preventiva, a prisão cautelar será substituída pela prisão domiciliar. Todavia, com a superveniência da sentença condenatória, como fica a situação dessas mulheres e dos filhos?
O presente artigo traz reflexões sobre a situação das mulheres condenadas, que devem iniciar a execução da pena, sendo gestantes ou mães de crianças, de adolescentes ou de pessoas com deficiência.
2. Da conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar.
É certo que o reconhecimento pelo STF do estado de coisas inconstitucional em razão da deficiência estrutural no sistema prisional brasileiro, que faça com que as mães e crianças estejam experimentando situações degradantes, privadas de cuidados médicos, constitui um dos motivos para a concessão da prisão domiciliar.
No entanto, tal circunstância de degradação dos estabelecimentos prisionais não seria suficiente, por si só, para levar à concessão da prisão domiciliar, pois, se assim fosse, praticamente todos os presidiários teriam direito a esse benefício.
Ocorre que diante dessas condições especiais da mulher – gestante ou mãe -, que ora se analisa, revela-se como fator preponderante para o tratamento diferenciado, o comando insculpido no texto constitucional no sentido de conferir prioridade absoluta na proteção às crianças e aos adolescentes, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Nesse sentido, o Estatuto da Primeiro Infância alterou o artigo 318 do Código de Processo Penal, para autorizar a conversão da prisão preventiva em domiciliar quando a mulher estiver grávida ou for mãe de filho de até 12 (doze) anos de idade.
A conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar da mulher grávida ou mãe de filho de até 12 (doze) anos de idade encontra fundamentos sólidos extraídos da própria constituição e da legislação infraconstitucional.
Nessa linha de intelecção, a Corte Suprema concedeu habeas corpus coletivo para determinar a substituição da prisão preventiva por domiciliar de mulheres presas, em todo o território nacional, que sejam gestantes ou mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência, sem prejuízo da aplicação das medidas alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.
3. Da superveniência da sentença condenatória e execução da pena
O habeas corpus coletivo cuidou especificamente da condição das mulheres em prisão provisória, devendo-se destacar que se trata de um contingente significativo dentre as presidiárias no Brasil.
Ocorre que a instrução processual culminará necessariamente em uma sentença penal, seja absolutória ou condenatória. Sobrevindo a condenação, tem-se, a partir de então, um novo título a respaldar a prisão da mulher, não havendo se falar em cumprimento provisório da pena antes da confirmação da condenação em segundo grau (atual entendimento do STF), de modo que a mulher continuaria em prisão domiciliar aguardando o trânsito em julgado ou o início da execução provisória da pena.
Assim, ultrapassadas essas fases da instrução criminal, a mulher condenada deverá cumprir a pena, quer seja privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa. Caso seja aplicada as duas últimas hipóteses, não se verifica maiores dificuldades no cumprimento da pena, tendo em vista a ausência de restrição da liberdade.
Por outro lado, a aplicação da pena privativa de liberdade, em regime fechado ou semiaberto, dá início à prisão para a execução da pena, não sendo mais respaldada a prisão domiciliar na conversão da prisão preventiva.
Ora, se sobreveio a condenação da mulher grávida ou mãe de filho de até 12 (doze) anos de idade ou com deficiência, aqueles fundamentos outrora utilizados para garantir a prisão domiciliar estariam superados? A resposta, em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, por certo, é negativa.
Não se pode olvidar que o consectário lógico da condenação é o cumprimento da pena imposta, sob pena de afronta à finalidade da pena, consistente na retribuição ao delito perpetrado e à prevenção a novos delitos.
Diante da peculiar situação das mulheres presas, o Decreto nº 14.454/2017 concede indulto especial às mulheres presas, nacionais ou estrangeiras que, até o dia 14/05/2017, atendam de forma cumulativa aos seguintes requisitos:
“Art. 1º (…)
I - não estejam respondendo ou tenham sido condenadas pela prática de outro crime cometido mediante violência ou grave ameaça;
II - não tenham sido punidas com a prática de falta grave; e
III - se enquadrem, no mínimo, em uma das seguintes hipóteses:
a) mães condenadas à pena privativa de liberdade por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, que possuam filhos, nascidos ou não dentro do sistema penitenciário brasileiro, de até doze anos de idade ou de qualquer idade se pessoa com deficiência, nos termos da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 - Estatuto da Pessoa com Deficiência, que comprovadamente necessite de seus cuidados, desde que cumprido um sexto da pena;
b) avós condenadas à pena privativa de liberdade por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, que possuam netos de até doze anos de idade ou de qualquer idade se pessoa com deficiência que comprovadamente necessite de seus cuidados e esteja sob a sua responsabilidade, desde que cumprido um sexto da pena;
c) mulheres condenadas à pena privativa de liberdade por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, que tenham completado sessenta anos de idade ou que não tenham vinte e um anos completos, desde que cumprido um sexto da pena;
d) mulheres condenadas por crime praticado sem violência ou grave ameaça, que sejam consideradas pessoa com deficiência, nos termos do art. 2º do Estatuto da Pessoa com Deficiência;
e) gestantes cuja gravidez seja considerada de alto risco, condenadas à pena privativa de liberdade, desde que comprovada a condição por laudo médico emitido por profissional designado pelo juízo competente;
f) mulheres condenadas à pena privativa de liberdade não superior a oito anos, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, e a sentença houver reconhecido a primariedade da agente, os seus bons antecedentes, a não dedicação às atividades criminosas e a não integração de organização criminosa, tendo sido aplicado, em consequência, o redutor previsto no § 4o do referido artigo, desde que cumprido um sexto da pena;
g) mulheres condenadas à pena privativa de liberdade não superior a oito anos por crime praticado sem violência ou grave ameaça, desde que cumprido um quarto da pena, se não reincidentes; ou
h) mulheres condenadas à pena privativa de liberdade não superior a oito anos por crime praticado sem violência ou grave ameaça, desde que cumprido um terço da pena, se reincidentes.
Como se observa, o Decreto nº 14.454/2017, exige a satisfação de algumas hipóteses para a concessão do indulto (causa de extinção de pena, consoante disposto no art. 107, II, do Código Penal), dentre elas que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, que a sentenciada não tenha praticado falta grave, bem como ter cumprido parte da pena.
Diante desse quadro, pode-se perceber que, uma vez concedida a prisão domiciliar à mulher grávida ou mãe de filho de até 12 (doze) anos de idade ou com deficiência, com a superveniência da sentença condenatória, tais mulheres não reuniriam, necessariamente, as condições para obtenção do indulto, de modo que a prisão domiciliar concedida anteriormente deveria ser revogada em razão de um novo título a respaldar a prisão.
3.1. Da compatibilização entre a retribuição da pena e a proteção à família
É preciso destacar que a superveniência da sentença condenatória pressupõe o cumprimento de pena, merecendo destaque, neste ponto, a manifestação da Exma. Ministra Carmem Lúcia, que ao suspender em parte o Decreto nº 9.246/2017, assim se manifestou: “indulto não é e nem pode ser instrumento de impunidade” (...) é um gesto estatal que beneficia aquele que, tendo cumprido parte de seu débito com a sociedade, obtém uma nova chance de superar seu erro, fortalecendo a crença no direito e no sistema penal democrático. Indulto não é prêmio ao criminoso nem tolerância ao crime”.
Com efeito, ainda que a suspensão do mencionado decreto tenha tido como objetivo afastar a possibilidade de maiores benefícios aos denominados “crimes de colarinho branco”, mesmo para outros crimes de menor relevância social, tais fundamentos merecem todo o louvor, de modo que o indulto não poderia ser concedido a toda presidiária que cometesse crime sem violência ou grave ameaça à pessoa, sem a exigência de requisitos mínimos, pois implicaria a extinção da pena sem a imposição de qualquer sanção àquela que infringiu a norma penal, constituindo prêmio ou tolerância com o crime em detrimento da própria sociedade.
Por outro lado, no que concerne à possibilidade de concessão da prisão domiciliar, tem-se que o cumprimento de pena das mulheres grávidas ou mãe de criança, de adolescente ou com deficiência, requer um tratamento diferenciado.
Frise-se que a criança e o adolescente gozam de proteção especial decorrente dos princípios da proteção integral e da prioridade absoluta, previstos no art. 227 da Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, o que pressupõe a adoção de medidas capazes de garantir a eficácia de tais princípios, não só durante a instrução criminal, bem como após a superveniência de sentença condenatória.
Assim, diante de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, estando a mulher grávida ou sendo mãe de criança, de adolescente ou portador de deficiência, impõe-se um juízo de ponderação para proteção dessas pessoas vulneráveis, em estrita observância ao princípio da dignidade da pessoa humana, sem que isso implique ofensa aos direitos da coletividade.
É notório que a manutenção da presidiária em estabelecimento prisional constitui fator que prejudica sobremaneira a criação de seu filho, pois fere a própria dignidade da criança e do adolescente, pessoas em franco desenvolvimento, de modo que a manutenção da presidiária no regime semiaberto ou fechado, implica nítida ofensa ao princípio da proporcionalidade.
Ocorre que a execução da pena exige a progressão de regime prisional, do mais rigoroso para o mais brando, possibilitando à reeducanda absorver a terapêutica penal.
Diante da excepcional hipótese de presidiárias gestantes, com filho menor ou com deficiência, poder-se-ia, na fase da execução da pena, aplicar o regime aberto, com recolhimento domiciliar, nos termos do art. 117 da Lei 7.210/84, que elenca os requisitos para a concessão da prisão domiciliar, dentre eles o filho menor ou deficiente, razão pela qual a prisão domiciliar não ficaria limitada às mulheres gestantes e com filhos de até 12 anos de idade incompletos.
Dessa forma, em observância aos princípios que regem a proteção da criança e do adolescente, incidiria o efeito paralisante do art. 112 da Lei nº 7.210/84 ou do art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90 – no caso de tráfico de drogas -, que exigem, respectivamente, para fins de progressão de regime prisional, o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena para crimes comuns e 2/5 (dois quintos), se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, no caso de crimes hediondos ou equiparados a hediondos.
Esse procedimento tem como escopo garantir a proteção à família, princípio insculpido no art. 226 da Constituição Federal, e de outro lado a finalidade da pena, consistente da retribuição e prevenção do delito, na medida em que a sentenciada cumpriria pena sob condições especiais e caso no decorrer da execução essas condições não mais persistissem, a pena seria retomada no regime prisional fixado na sentença, computando-se o tempo de prisão domiciliar para fins de progressão de regime.
Impende destacar que o STF, no julgamento conjunto dos HC’s 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 02.02.2016), firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, parágrafo 2º, “c”, do Código Penal, com base no princípio da proporcionalidade.
Portanto, tratamento semelhante ao dispensado ao crime de furto, para fixação do regime aberto, poderia ser aplicado aos casos das mulheres gestantes, mães de filhos menores, ou portadores de deficiência.
4. Considerações finais.
Por todo o exposto, conclui-se que o cumprimento de pena de mulheres, que sejam gestantes, mães de crianças, de adolescentes, ou de pessoas com deficiência, poderia ser realizado no regime aberto, convertendo-o em prisão domiciliar, mediante a suspensão dos efeitos dos dispositivos legais, que exigem o cumprimento de fração da pena para a obtenção da progressão de regime prisional, enquanto permanecer a situação de cuidados do filho menor ou portador de deficiência.
Referências
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BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei nº 13.257, de 8 de março de 2016. Dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância e altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, a Lei no 11.770, de 9 de setembro de 2008, e a Lei no 12.662, de 5 de junho de 2012. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13257.htm. Acesso em: 7 mar. 2018.
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 7 mar. 2018.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Número de mulheres presas multiplica por oito em 16 anos. Notícias do CNJ. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/85563-numero-de-mulheres-presas-multiplica-por-oito-em-16-anos>. Acesso em: 7 mar. 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ministra Cármen Lúcia suspende dispositivos de decreto que amplia regras para concessão de indulto. Notícias STF. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=365887>. Acesso em: 7 mar. 2018.