RESUMO: Este trabalho trata das consequências do reconhecimento da legalidade das uniões poliafetivas e, porventura, do casamento poligâmico no Brasil em relação aos fundamentos que sustentam juridicamente o crime de bigamia no ordenamento jurídico, mais especificamente, com relação ao bem jurídico tutelado pela norma.
PALAVRAS – CHAVE: Bigamia – Bem Jurídico – Uniões Poliafetivas – Casamento Poligâmico – Direito Civil – Direito Penal.
SUMÁRIO: 1- INTRODUÇÃO. 2- UNIÕES POLIAFETIVAS: UMA DESCRIÇÃO DO PRESENTE E UM VISLUMBRE DO FUTURO. 3. O CRIME DE BIGAMIA: BEM JURÍDICO TUTELADO E (I)LEGITIMIDADE FRENTE ÀS MUTAÇÕES DO “DIREITO DAS FAMÍLIAS”. 3.1- O BEM JURÍDICO PENAL COMO LIMITE AO DIREITO PUNITIVO. 3.2 - O BEM JURÍDICO TUTELADO NO CRIME DE BIGAMIA: BREVE EXCURSO PELA DOUTRINA. 3.3 - BIGAMIA E BEM JURÍDICO TUTELADO EM FACE DA LEGITIMAÇÃO JURÍDICA DE UNIÕES POLIAFETIVAS. 4 – CONCLUSÃO. 5 – REFERÊNCIAS.
SUMMARY: 1. INTRODUCTION. 2- POLYAFFECTIVE UNIONS: A BRIEF DESCRIPTION OF THE PRESENT AND A VIEW OF THE FUTURE. 3. THE CRIME OF BIGAMY: LEGAL INGEREST ENGAGED AND (I) LEGITIMACY AGAINST THE MUTATIONS OF "FAMILY LAW". 3.1- THE PENAL LEGAL INTEREST AS A LIMIT TO THE PUNITIVE LAW. 3.2 - THE LEGAL INTEREST TUTORED IN THE CRIME OF BIGAMY: A BRIEF EXCURSION BY THE DOCTRINE. 3.3 - BIGAMY AND LEGAL INTEREST GUARANTEED IN FACE OF THE LEGITIMATION OF POLIAFFECTIVE UNIONS. 4 - CONCLUSION. 5 - REFERENCES.
1-INTRODUÇÃO
Tem sido comum, na área civil, mais especificamente na seara do Direito de Família, atualmente chamado por muitos de “Direito das Famílias” [1], o reconhecimento de uma enorme “mutação” no conceito de família que ultrapassa o modelo tradicional para abranger várias novas modalidades, inclusive sem, necessariamente, a interposição do casamento.
Nas palavras de Gontijo:
“A família passa a ser vista, pela legislação, como uma entidade mais ampla, que deve ser protegida pelo Estado, estendendo este sua influência a formas não tradicionalmente aceitas de organização familiar. Poder-se-ia entender haver nisso uma tentativa de se ampliar o controle do Estado a aspectos da vida familiar, sobre os quais antes ele não influía, como em relação às uniões estáveis. Tal idéia, contudo, pode ser tão extremada quanto a antiga doutrina francesa, fundada na máxima de Bonaparte, segundo a qual, se os concubinos se esquecem ou passam à margem da lei, a lei se desinteressa deles. O alargamento da noção jurídica de família exige proteção e regulamentação dos efeitos da união estável. Mesmo no direito francês, embora não existindo previsão legal, a jurisprudência vem conferindo efeitos e conseqüências ao concubinato. De acordo com essa interpretação, a lei procura aproximar-se mais da realidade social das famílias, adotando novos conceitos e modelos. Como afirma Francisco José Ferreira Muniz "as formas de vida familiar à margem dos quadros legais revelam não ser essencial o nexo família-matrimônio: a família não se funda necessariamente no casamento, o que significa que o casamento e família são para a Constituição realidades distintas. A Constituição apreende a família por seu aspecto social (família sociológica). E do ponto de vista sociológico inexiste um conceito unitário de família". A Constituição passa a reconhecer, então, a multiplicidade de formas de famílias presentes na sociedade, ao afirmar que ela pode ou não ser fundada no casamento, pode ou não ser nuclear (como no caso das famílias monoparentais, por exemplo). Mesmo assim, expressa claramente que tais uniões devem ser incentivadas pela lei a se converterem em casamento. Aqui se encontra a idéia de que a família deve ser tutelada pelo Estado, atuando no sentido de proteger as organizações familiares. Agora, porém, partindo de uma noção ampliada de família. As uniões estáveis ou extramatrimoniais, conquanto socialmente existentes em todos os tempos, são recentemente normatizadas, sobretudo a partir da Constituição de 1988, que as contempla como base de família. É facultado às pessoas escolherem um modelo de família”.[2]
No seio desse quadro plural e diferenciado exsurgem as propostas de reconhecimento jurídico das chamadas “uniões poliafetivas” (que se constituiriam não somente entre dois parceiros ou parceiras, mas podendo ampliar o número de conviventes), o que, certamente, ao menos de forma indireta, atinge o chamado “princípio monogâmico” tradicionalíssimo na conformação das famílias.
Eventual mutação que venha realmente a ocorrer de forma ampla e definitiva no campo civil, provavelmente deverá ser avaliada com relação às suas possíveis repercussões na seara criminal, especialmente no que se refere ao crime de Bigamia, previsto no artigo 235, CP. A questão tem grande relevância, dadas suas potenciais consequências quanto à retração do direito de punir estatal ou a manutenção do “status quo” perante as mudanças que se apresentam na conformação do conceito de família no âmbito civil.
Este trabalho tem por finalidade realizar um prognóstico sobre as possíveis consequências da mutação do conceito de família, especialmente com relação ao reconhecimento de “uniões poliafetivas”, quanto à base de sustentabilidade da legitimação do crime de bigamia no ordenamento jurídico brasileiro.
Anote-se, por oportuno, que tudo quanto será exposto não versa sobre conceitos morais, sejam eles pessoais dos autores deste trabalho, sejam aqueles cultivados pela população em geral. O problema será analisado com absoluta imparcialidade e isenção, estritamente sob o ângulo jurídico.
Em um primeiro item será exposto, em linhas gerais e sumárias, o estado da arte quanto ao reconhecimento doutrinário, prático e jurisprudencial das “uniões poliafetivas”, procurando realizar um primeiro prognóstico quanto à possibilidade de que tais uniões venham a obter plena legitimação no Brasil.
No seguimento, levar-se-á a efeito um estudo sobre a importância do bem jurídico para a legitimação da previsão de uma conduta como criminosa, apontando, especificamente, qual o bem jurídico tutelado, segundo a doutrina, pelo crime de Bigamia. Nesse ponto, será possível realizar um segundo prognóstico relevante, qual seja, qual o possível futuro dessa infração penal diante das mutações do chamado “Direito das Famílias”?
Em arremate, serão revisados os principais pontos abordados ao longo do trabalho, apresentando-se uma análise conclusiva sobre o tema proposto.
2-UNIÕES POLIAFETIVAS: UMA DESCRIÇÃO DO PRESENTE E UM VISLUMBRE DO FUTURO
Nada mais óbvio do que o fato de que as chamadas “uniões poliafetivas” ensejem uma resistência no mundo social e jurídico, tendo em vista a tradição monogâmica que constitui o modelo tradicional de família no Brasil.
Não obstante, Tartuce noticia que já há dois casos de lavratura de escrituras públicas de reconhecimento de uniões poliafetivas. A primeira, no ano de 2012, do Tabelionato de Tupã – SP, envolvendo um homem e duas mulheres. A segunda, em 2015, do 15º. Ofício de Notas do Rio de Janeiro – RJ, na Barra da Tijuca, envolvendo três mulheres (“união homopoliafetiva”). Segundo o autor, esses atos notariais não padecem de nulidade por “ilicitude do objeto”, nos termos do artigo166, II, do Código Civil, conforme alegado por outros juristas.[3]
Para o autor em destaque a monogamia é princípio do casamento e não da união estável, pois o que o Código Civil estabelece é que não podem se casar as pessoas já casadas, “sob pena de nulidade do segundo casamento” (inteligência dos artigos 1521, VI c/c 1548, CC). [4]
Ademais, o casamento é que implica em dever de “fidelidade” nos termos do artigo 1566, I, CC. Quanto à união estável, não se fala em “fidelidade”, mas em “lealdade” entre os companheiros (artigo 1724, CC). Pode-se pensar que a “lealdade” implicaria em “fidelidade”, mas isso não corresponde à realidade. Conforme leciona Tartuce:
“é possível que alguém seja leal sem ser fiel. Imagine-se, nesse contexto, um relacionamento de maior liberdade entre os companheiros, em que ambos informam previamente que há a possibilidade de quebra de fidelidade, e que aceitam tais condutas”.[5]
Por isso o autor critica a posição da Corregedoria do CNJ que, por meio de Resolução, determinou o impedimento de lavratura de escrituras públicas de uniões poliafetivas no ano de 2016, questão que continua em suspenso no aguardo de uma decisão final. [6]
O fundamento da recomendação de suspensão feita pelo CNJ seria a alegação de que a expressão "união poliafetiva" visa validar relacionamentos com formação poligâmica, em violação ao §3º do art. 226 da CF, que limita "a duas pessoas a constituição de união estável".[7] Porém, a simples leitura do dispositivo constitucional aponta para o fato insofismável de que não há ali nenhuma menção expressa à limitação da união a somente duas pessoas. Na verdade, o que o § 3º., do artigo 226, CF afirma é que é reconhecida a união estável “entre o homem e a mulher” como entidade familiar. O constituinte se refere, portanto, ao homem e à mulher, mas não limita, em momento algum, o número de homens e mulheres, fazendo menção clara e evidentemente aos sexos em que se bipartem os seres humanos. É claro que alguém poderia interpretar que o dispositivo se refere restritivamente a um homem e uma mulher. No entanto, essa interpretação não pode ser considerada como aquela que se faz de um texto expresso e induvidoso. Muito ao reverso, ao fazer referência ao homem e à mulher, parece muito mais correto que esteja trabalhando com os sexos e não estabelecendo um número de integrantes da união, pois, se assim o quisesse, poderia simplesmente ter escrito na Constituição um homem e uma mulher.
Como já mencionado anteriormente, há, porém, entendimento de que as escrituras públicas lavradas a respeito de uniões poliafetivas constituiriam atos jurídicos nulos por ilicitude de seu objeto, ao menos no que tange aos seus efeitos na área do “Direito de Família”.
Simão, por exemplo, afirma que essas escrituras são nulas, sequer admitindo eventual aproximação com o caso dos casamentos homoafetivos já admitidos pelo STF e por Resolução do CNJ. Em suas palavras:
“O Código Civil e a Constituição Federal brasileira não exigem dualidade de sexo como elemento de existência do casamento. Se muda a realidade social, mudam também os elementos de existência do casamento.
Assim, o STJ, ao admitir o casamento de pessoas do mesmo sexo, apenas percebeu que o conceito de casamento se alterou com o passar dos séculos. Não se trata mais de união entre o “homem e a mulher”, mas sim de união entre “pessoas”.
O mesmo não pode se dizer da poligamia escriturada. Não se trata de elemento de existência, mas sim de requisito de validade do negócio jurídico. Havendo causa de proibição legal, seja ela culminada de sanção penal ou civil, a afronta à norma cogente acarreta nulidade absoluta da escritura poligâmica.
A única conclusão que se chega é que a escritura é nula, nos termos do artigo 166, por motivo evidentemente ilícito (contra o direito) e por fraudar norma imperativa que proíbe uniões formais ou informais poligâmicas”.[8]
O autor em destaque faz uma diferenciação entre “elemento de existência” do casamento e “requisito de validade do negócio jurídico”, com indicação de fundamento da nulidade da união poliafetiva no artigo 166, II, CC (nulidade do negócio jurídico por ilicitude do seu objeto). A nulidade se daria devido ao fato de que o Código Civil, no artigo 1521, VI, prevê, expressamente, impedimento de que uma pessoa já casada venha a casar-se, e o artigo 1548, II, CC, estabelece a nulidade do casamento por “infringência de impedimento”.
Afirma, porém, que nem o Código Civil, nem a Constituição apresentam como “elemento de existência” do casamento a dualidade de sexos. No entanto, o artigo 1514, CC é expresso ao dizer que o casamento se perfaz quando “homem e mulher” expressam sua vontade perante o juiz de paz. Realmente o Código Civil e a Constituição não conceituam “família” nem “casamento”, de modo que não fazem, num “conceito”, menção expressa ao sexo dos nubentes. Entretanto, a menção é expressa à dualidade sexual no momento em que o ato jurídico do casamento se concretiza (inteligência do artigo 1514, CC). E isso então também poderia ser erigido a requisito de validade do negócio jurídico, dependendo da interpretação que se dê à questão. Também o artigo 1723, CC exige, para o reconhecimento da união estável, que esta se dê entre um “homem e uma mulher”, assim como a Lei da União Estável (Lei 9.278/96), em seu artigo 1º., faz a mesma exigência expressa. Por outro lado, a Constituição também exige sim expressamente o requisito de dualidade de sexos para o reconhecimento da união estável no artigo 226, § 3º.
Dessa forma, parece que não assiste razão a Simão em sua pretensão de afastar qualquer similitude entre o casamento ou união estável homossexual e a união poliafetiva. Tem razão o autor ao afirmar que o STF reconheceu que o conceito de casamento teria “evoluído” com o tempo, não mais se restringindo à união entre “homem e mulher”, mas ampliando-se para a união entre “pessoas”, independentemente do sexo ou orientação sexual. Não obstante, não é sustentável seu intento em distanciar totalmente a abordagem feita pelo Pretório Excelso no caso do casamento ou união homossexual e as uniões poliafetivas, sob o argumento de que se tratava num caso (homossexualidade) de uma nova interpretação de “elementos de existência” e noutro (união poliafetiva) de “requisitos de validade do negócio jurídico”.
Logo de início, não é verdade que a lei e a Constituição não mencionam expressamente os sexos dos companheiros ou cônjuges (basta ler os dispositivos). Isso não impediu o reconhecimento dos casamentos e uniões homossexuais. Depois, embora seja fato que a lei proíbe o casamento de quem já é casado, e isso possa ter aplicação por extensão expressa para as uniões estáveis, nos termos do artigo 1723, § 1º., CC (que aplica às uniões estáveis os mesmos impedimentos previstos para o casamento, inclusive o do artigo 1521, VI, CC, a não ser que a pessoa casada esteja separada de fato ou judicialmente).
Ainda assim, tal como o STF desprezou, por entender anacrônica, a exigência de diversidade sexual dos nubentes ou companheiros, seria totalmente viável, até com maior facilidade, o acolhimento da legalidade das uniões poliafetivas e, pode-se dizer mais, em um futuro, “de lege ferenda” ou mesmo por construção jurisprudencial, o afastamento da exigência da monogamia mesmo no casamento. Observe-se que neste caso realmente nada há na Constituição que determine o chamado “Princípio Monogâmico”. Existem sim óbices nas leis ordinárias, seja no Código Civil (artigo 1521, VI e 1723, § 1º.), seja no Código Penal (Crime de Bigamia – artigo 235, CP).
A realidade é que o casamento e as uniões estáveis homossexuais foram legitimados pelo STF, no corpo da ADPF 132, recebida como ADIN, e julgada com “eficácia ‘erga omnes’ e efeito vinculante”, bem como pela Resolução CNJ 175/13, ainda que contra a letra da lei e da Constituição, [9] de modo que, a princípio, não se pode enxergar óbice a que o mesmo caminho seja tomado com relação às uniões poliafetivas, as quais, como já visto, não chegam a infringir regra ou princípio constitucional expresso, mas tão somente entrariam em conflito com normas ordinárias que impõem a monogamia.
Neste sentido entende Maria Berenice Dias que a monogamia é apenas uma “regra de orientação”, a qual deve se harmonizar com os princípios fundamentais da República. A autora cita Carlos Eduardo PianovskiRuzyk, afirmando:
“Não se trata (a monogamia) de um princípio estatal de família, mas sim de uma regra restrita à proibição de múltiplas relações matrimonializadas, constituídas sob a chancela do Estado”. E prossegue: “Ainda que a lei recrimine de diversas formas quem descumpre o dever de fidelidade, não há como considerar a monogamia como princípio constitucional, até porque a Constituição não a contempla”. [10]
Entretanto, não há confundir as “uniões poliafetivas” com as chamadas “famílias paralelas”. Nas primeiras há uma convivência entre os vários integrantes do núcleo familiar com ciência e lealdade. Nas segundas, um dos parceiros tem outra família sem o conhecimento dos demais envolvidos.
Conforme escólio de Pereira:
“Em alguns casos tem-se uma família paralela, em outros apenas uma relação de amantes e da qual não háconsequências jurídicas. Na união poliafetiva, todos os envolvidos sabem da existência das outras relações, e muitas vezes vivem sob o mesmo teto compartilhando entre si os afetos”. [11]
Também chama atenção para essa distinçãoVecchiatti:
“Primeiro, há que se diferenciar a união poliafetiva das famílias paralelas. Famílias paralelas são aquelas formadas por diferentes núcleos familiares que têm ao menos um integrante comum mantendo comunhão plena de vida e interesses com estes distintos núcleos. Logo, trata-se de situação fática na qual uma pessoa forma mais de uma família conjugal por se relacionar com duas ou mais pessoas que não mantém uma tal relação entre si. Já a união poliafetiva é aquela formada por três ou mais pessoas que mantém uma comunhão plena de vida e interesses entre si”. [12]
É preciso ressaltar que a jurisprudência dominante não tem conferido validade a “famílias paralelas”, tal como advertem Fell e Sanches:
“Denota-se que a jurisprudência dominante não reconhece a união paralela como união estável, salvo se configurada separação de fato ou judicial entre os cônjuges”. [13]
E esse rechaço às “famílias paralelas” no STF e no STJ se dá com fulcro exatamente no chamado “Princípio Monogâmico” e não com assento na questão da falta de lealdade. [14]
Outra questão diz respeito ao argumento de que se a bigamia (em relação ao casamento) é vedada, mesmo que haja conhecimento de todos os envolvidos, também o deveria ser com referência às uniões estáveis. Vecchiatti bem expõe o problema:
“Outro argumento anota que, se a bigamia é proibida (e inclusive constitui crime) e, portanto, se não é possível a família conjugal matrimonializada entre mais de duas pessoas, também não o seria a família conjugal não-matrimonializada. Parece-nos que o argumento seria decorrente de interpretação lógica – pela lógica da proibição legal à bigamia, a poligamia e a união estável polígama também estaria proibida, já que o art. 1.723, §1º, do Código Civil diz que não se considera em união estável quem incidir em algum dos impedimentos matrimoniais. Embora Maria Berenice Dias tenha apontado, (...), que a lei restringe a proibição da bigamia somente ao casamento civil, não à união estável (já que, segundo a melhor hermenêutica, restrições de direitos só existem quando expressas na legislação), cabe reconhecer que este argumento tem uma boa consistência legal (infraconstitucional), ainda mais se nos pautarmos pela isonomia que deve existir entre casamento civil e união estável. Entendemos, todavia, que essa “interpretação lógica” é superável pela consideração de que o rol de entidades familiares do art. 226 da CF/88 é meramente exemplificativo, não taxativo, de sorte ser juridicamente possível o reconhecimento de entidades familiares autônomas, além daquelas previstas nos parágrafos de dito dispositivo constitucional. Afinal, com base nas lições doutrinárias (...) de Paulo Lôbo, Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias, a família se forma sempre que houver uma união pautada pela afetividade e estabilidade. Na ADPF 132 e na ADI 4277, o Ministro Gilmar Mendes afirmou, com precisão que “[o] fato de a Constituição proteger, como já destacado pelo eminente Relator, a união estável entre homem e mulher não significa uma negativa de proteção – nem poderia ser – à união civil, estável, entre pessoas do mesmo sexo” (p. 44 do voto). Logo, o mesmo pode ser afirmado sobre as uniões poliafetivas: a proteção das monoafetivas não implica negativa de proteção às poliafetivas. Entendemos que em uma democracia, ao menos em regra, somente são válidas restrições de direitos se o povo expressamente com elas anuiu, por intermédio de textos normativos. Direitos podem ser concedidos por analogia, mas restrições de direitos não. Entendemos que se pode atenuar judicialmente essa regra apenas em hipóteses de ordens constitucionais de legislar, que imponham a criação de normas restritivas de direitos, caso caracterizada a omissão inconstitucional em tal tema, já que neste caso a vontade do povo em prol de tal restrição de direitos, objetivamente aferível na ordem de legislar (manifestação do Poder Constituinte Originário ou Reformador), estará sendo desrespeitada. (...). Portanto, sempre teremos uma família quando houver uma comunhão afetiva e plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura”. [15]
De acordo com os entendimentos doutrinários acima expostos por Vecchiatti, a limitação numérica que a lei ordinária impõe poderia ser relativizada com referência às uniões estáveis, uma vez que a Constituição Federal não abriga o “Princípio Monogâmico”, mas um conceito bem amplo de família, com fulcro no afeto e no caráter estável do relacionamento. Isso revela que há ao menos uma forte corrente doutrinária a defender a possibilidade de reconhecimento da união poliafetiva como entidade familiar geradora de efeitos nessa seara. Essa tendência ao reconhecimento da união poliafetiva, tal como aconteceu com as uniões homoafetivas, indica para uma consequente tendência de revisão do conceito e dos impedimentos matrimoniais de modo a ultrapassar o modelo monogâmico tradicional regulado na legislação ordinária civil e penal.