Resumo: O presente artigo trata da leitura que se deve fazer acerca do art. 195, §3º da Constituição Federal de 1988, Lei de Responsabilidade Fiscal e da Lei nº 13.019/2014, precisamente o cumprimento de determinado requisito (precisamente regularidade fiscal) que deverá ser atendido pelas Organizações da Sociedade Civil quando formarem parcerias com a Administração Pública em regime de mútua cooperação. A ausência de apresentação de certidão negativa de débito (ou positiva com efeito de negativa) por determinada organização voltada à educação, saúde e assistência social, deve ser fator excludente de contratação pelo o Poder Público? Referida questão será aqui tratada.
Palavras-chave: Regularidade fiscal marco regulatório - lei de responsabilidade fiscal - regra de exceção
Abstract: This article deals the reading that should be done about art. 195, paragraph 3 of the 1988 federal Constitution , the Fiscal Responsibility Law and Law No. 13,019 /2014, precisely the fulfillment of certain requirements ( just regular tax) to be attended by civil society organizations when forming partnerships with public administration regime of mutual cooperation . The presentation absence of debt negative certificate (or positive -negative effect) by a certain organization focused on education, health and social care should be exclusionary factor of contracting by the government? This matter will be dealt here.
Keywords: Regularity fiscal regulatory frameworkfiscal responsibility law - exception rule
Introdução – A Relevância do Serviço Público
A CF/88 atribuiu aos particulares, de forma subsidiária ao Estado, a realização de serviços públicos de absoluta relevância social, bastando, para tanto, observar a redação contida no artigo 197[1] da Carta Maior, onde se encontra a previsão para que a atividade de saúde seja exercida pelo Poder Público, ou, por intermédio de terceiros, sejam eles, pessoas físicas ou jurídicas, entes reconhecidos como de direito privado.
O mesmo entendimento, também extraído de nossa Constituição Federal, pode ser extraído dos artigos 204[2], incisos I[3] e II[4] e 205[5], que, ao cuidarem da assistência social e educação, autorizam que os particulares antes mencionados desenvolvam referidas tarefas; tarefas estas que efetivamente secundam atividades eleitas pelo legislador constitucional de maneira a fomentar parcerias público-privadas, revelando interesse público no desempenho de tais ações.
Neste sentido, convalidando a atuação subsidiária, Paulo Modesto (2005, p.6), ao tratar da repartição das esferas de ação do Estado a da Sociedade, assim discorre:
No Brasil, há previsão constitucional explícita de atividades nas quais de forma simultânea, os particulares atuam com liberdade de iniciativa, sob regime de direito privado e sem delegação do Poder Público, e o Estado atua também em caráter obrigatório, sem qualquer exigência de prévia autorização especial da Lei, decorrente de razões de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. São situações em que tanto a atuação do Estado quanto dos particulares é estimulada, fomentada, permitindo formação de parcerias, sem a necessidade de autorização de serviço, concessão de serviço ou permissão de serviço público.
Assim, não há qualquer dúvida que a iniciativa privada, conforme previsão constitucional pode exercer ações em áreas coadjuvantes do Estado, na exata ideia de que os recursos públicos destinados à saúde, educação e assistencial são e sempre serão insuficientes a atender demanda cada vez mais crescente na atual realidade brasileira, havendo, por fim, necessidade de tal complementariedade por parte dos particulares com o devido respaldo constitucional.
O exercício efetivo de apontadas atribuições estatais, mesmo que exercidas de forma subsidiária pelos particulares, representa sim a realização de conquista da cidadania, porque confere às entidades privadas com referido perfil, através de seus prepostos, a possibilidade de efetivar direitos sociais tal como o é em relação aos deveres do Estado. Tanto assim que o Legislador Maior, com o propósito de incentivar o exercício de mencionadas atividades, conferiu às mesmas a imunidade constitucional tributária, conforme previsão contida nos artigos 150, VI, “c[6], e 195, § 7º[7], tratamento este que se aplica, de forma explícita aos impostos e contribuições à seguridade social, não alcançando necessariamente as demais formas tributárias, que, ao longo dos últimos anos foram se acomodando em nossa legislação constitucional e no próprio ordenamento legal dela decorrente.
Muito embora não seja objeto precípuo do presente opúsculo discorrer de forma detalhada sobre as razões que estribam as aludidas imunidades constitucionais tributárias, convém, como premissa ao intento alhures apresentado, melhor pavimentar a linha de argumentação apresentada, invocar, também, a doutrina de Leandro Marins (2004, p.145), que ao discorrer sobre aludido “incentivo tributário”, assevera:
A justificativa para a concessão de benesses tributárias através da imunidade é a admissão de que a sociedade não é massa homogênea, mas formada por uma diversidade de grupos que idealizam a mesma diversidade de interesses, a demandar tratamento diferenciado em busca da igualdade socioeconômico-material objeto da democracia.
Ainda em reforço ao debate da subsidiariedade relativamente à atividade privada, Fernando Borges Mânica (2008, p.55) ao falar da prestação de serviços públicos sociais, em referência explícita a Marçal Justen Filho, assim afirma:
A responsabilidade social deixou de ser monopólio do Estado e passou a configurar dever de todos. Como salientou Marçal Justen Filho, ao tratar dessa nova concepção: ‘Os valores fundamentais da sociedade devem ser buscados através da atuação do Estado, da sociedade e do cidadão. A dignidade da pessoa humana não é um valor externo a cada sujeito e todos têm um compromisso moral e político com ela – não é apenas com a dignidade alheia, mas com a própria.
E é justamente com este olhar que se deve empreender esforços interpretativos à amparar a presente leitura, sobretudo porque o Estado além de autorizar a exploração através de organizações particulares eleitas constitucionalmente de interesse público social, reconhece, por meio de seus agentes, não ter recursos suficientes para atender tal demanda, busca fomentá-las, tudo com o propósito de conferir iguais oportunidades àqueles que precisam ter acesso aos direitos sociais básicos.
Portanto, a prática de apontada exploração tipifica-se como serviço público, ainda que praticado por organizações privadas, de modo a assegurar à todos, indistintamente, garantias constitucionais como direito fundamental ao cidadão.
Neste sentido ainda o ensinamento apresentado na obra de Daniel Wunder Hachem (2014, p.130): “Os direitos Fundamentais se sujeitam a um conjunto específico de princípios e regras, que tem por finalidade emprestar-lhes uma proteção reforçada contra ações e omissões do Estado e dos sujeitos privados”.
Quando se fala em serviço público adequado e a devida consistência na materialidade de direito fundamental, novamente Hachem (2014, p.132/133), em continuidade ao já exposto, proclama:
O direito fundamental ao serviço público adequado consiste em um direito materialmente fundamental por quatro motivos: (....) (iv) decorre diretamente dos princípios da dignidade humana e da cidadania (art.1º, II e III, CF), pois os serviços públicos são indispensáveis para proporcionar aos cidadãos condições de existência digna e possibilitar sua participação ativa na comunidade política e social, além de serem imprescindíveis para atingir os objetivos fundamentais da República de erradicar a pobreza, reduzir as desigualdades sociais, garantir o desenvolvimento e construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I a III da CF)
Diante de argumentos que revelam a dimensão do que representam ações de educação, saúde e assistência social no campo social, as garantias e os fundamentos constitucionais que amparam o direito em termos de proteção e incentivo, é possível avançar mais no tema ora tratado, de maneira a conhecer melhor a problemática envolvida, notadamente quanto ao importante papel desempenhado pela Lei de Responsabilidade Fiscal, em termos de finanças públicas, voltada para a responsabilidade na gestão fiscal e, em linhas gerais, para o bom uso dos recursos públicos que as pessoas políticas de direito público interno invariavelmente deverão observar.[8]
Frise-se, pois, que a apontada Lei, por intermédio da gestão fiscal responsável dos recursos públicos, representa um pressuposto da atividade pública, não se limitando a isso evidentemente, mas também, até como corolário desta pretensão, a ação planejada e transparente do administrador público, tendo-se como premissas, a prevenção de riscos e correção de eventuais desvios que possam afetar o equilíbrio das contas públicas, estabelecendo, desta forma, não só cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas, como a obediência a limites e condições para a renúncia de receitas e de geração de despesas, dentre de outros cuidados.
METODOLOGIA: adequada para a resposta da problemática enfrentada pela pesquisa e própria aos objetivos indicados na introdução do tema em análise.
Art. 195, §3º[9] da Constituição Federal de 1988
Retira-se da leitura do artigo 195, §3º da nossa Carta Maior, a impossibilidade de haver contratação com o Poder Público, nem receber benefícios, incentivos fiscais ou creditícios, nos termos da lei, a pessoa jurídica que estiver em débito para com o sistema da seguridade social.
Pois bem, o artigo em mira prevê que a disciplina se deve dar através de lei. Por isso, é possível que a regulamentação ocorra em termos infraconstitucionais, podendo inclusive o legislador ordinário prever situações em que a regularidade fiscal seja mitigada diante de critérios eleitos, e que a própria administração pública venha a determinar como necessárias aos interesses em jogo; ou seja, valores que a Constituição tem o propósito de incentivar e promover deverão preponderar diante da exigência de regularidade fiscal.
Não fosse isso, não haveria qualquer margem de interpretação que, em termos legais, pudesse ser condizente com o que prevê a Carta Magna brasileira em sua principiologia fundamental.
Isso tudo decorre da aplicação de princípios tais como o da razoabilidade e da proporcionalidade, na exata ideia de que não se pode tê-los aplicados de forma desmedida, de modo a impedir que determinada atividade seja exercida, na medida em que referido instrumento – a negativa de regularidade fiscal -, importe em via torta a exigir o pagamento de determinado tributo. Sabe-se que há meios legais para tanto!
A pretexto da pretendida existência de razoabilidade e proporcionalidade na exigência de CND, Leandro Paulsen (2013, p.1297) registra que:
Tanto a razoabilidade como a proporcionalidade são princípios que asseguram o indivíduo contra medidas arbitrárias, sem-sentido, que sejam desnecessárias para o fim que supostamente as tenham motivado, inadequadas para levar ao resultado prático pretendido ou desmesuradas (proporcionalidade em sentido estrito), estabelecidas com exagero em dimensão incompatível com a finalidade buscada. Nestes casos, ou quando os empecilhos ao exercício dos direitos do contribuinte sejam desproporcionais ou a natureza destes exigir maior proteção, a intervenção legal na esfera privada não se justificará, tendo em conta que o indivíduo tem sua liberdade, seu patrimônio e seus direitos sociais tutelados constitucionalmente e que medidas restritivas só se viabilizam no Estado de Direito quando revestidas de razoabilidade e de proporcionalidade. Ou seja, o legislador não pode estabelecer qualquer coisa, mas o que esteja em consonância com os princípios que resguardam ao mesmo tempo os interesses público, social e individual.
De fato, os interesses econômicos sociais receberam tratamento constitucional admirável dada a relevância ao incentivo e promoção que determinados setores da iniciativa privada poderão exercer ações em complementação aos deveres do Estado.
Tais condições consubstanciam a viabilidade da realização de ações primárias e essenciais na construção de uma ‘sociedade livre, justa e solidária’ (inciso I, art. 3º da CF/88).
Lei de Responsabilidade Fiscal – LC 101/2000 – Aspectos Gerais
Apenas como reforço de persuasão e considerando o tecido jurídico nacional, vale dizer, a forma pela qual se deve entender o sistema legal nacional, importa abordar ainda que em ‘obter dictum’, o papel da Lei Complementar neste cenário, justamente para preservar a coerência e a organização que a norma deve ter em apontado sistema. Deseja-se com isso, evitar equívocos interpretativos.[10]
Com efeito, parte-se do pressuposto de que a Lei de Responsabilidade Fiscal, portanto, norma de caráter nacional dirige-se a todas as pessoas políticas de direito público interno uma vez que obriga não só à União Federal como também os Estados, Municípios e Distrito Federal, consoante expressa dicção contida no parágrafo 2º do seu artigo 1º, verbis:
Art. 1o Esta Lei Complementar estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com amparo no Capítulo II do Título VI da Constituição.
(.....)
§ 2o As disposições desta Lei Complementar obrigam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Note-se, ademais, que é a própria Carta Maior que estabelece a competência do veículo normativo que regulará a matéria por intermédio de Lei Complementar, significando dizer que tanto o conteúdo formal quanto material, deverá ser observado pelo legislador federal e até mesmo local no momento em que produzir norma relativa ao tema: “Finanças Públicas” conforme previsto no artigo 163 da CF/88.
Melhor explicando, a lei nacional (LC 100/101), estabelece regras gerais aos Poderes Públicos internos, nos três níveis de competência (União, Estados, Municípios, Distrito Federal) e que deverão ser criteriosamente observadas pelos legisladores, dentro, portanto, dessas respectivas competências, no momento em que editarem leis tratando de gestão fiscal.
Caso assim não se comportem, editando normas que contrariem o regramento estabelecido a partir da Lei de Responsabilidade Fiscal, poderão ser declaradas ilegais[11] ou inconstitucionais.
A doutrina de Weder de Oliveira (2013, p.1090) enriquece o presente estudo ao mencionar o pensamento de Tercio Sampaio Ferraz sobre o tema:
Assim com os outros autores, Tercio Sampaio Ferraz também afirma que a normas locais editadas no âmbito da legislação concorrente devem ser conformes às normas gerais editadas pela União, sob pena de inconstitucionalidade. ‘A despeito das regras sobre legislação concorrente, Estados e Distrito Federal, mas também os Municípios, mesmo estes, que dela não participam, têm ainda competência suplementar, que os autoriza a estabelecer normas gerais não concorrentes, mas decorrentes de normas federais; por isso, aliás, esta competência só pode ser exercida em havendo normas gerais da União (não serve para preencher lacunas), devendo existir compatibilidade entre elas (gerais da União e dos Estados/DF) sob pena de invalidade (inconstitucionalidade)’.
Logo, diante das linhas gerais acima traçadas, os fundamentos que dão amparo ao tema ganham relevo na medida em que a lei que instituiu o Marco Regulatório deve ser aplicada e entendida exatamente dentro deste contexto.