O Código Penal preceitua em seu artigo 1º:
“ Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”
O teor da norma contida no artigo 1.º do Código Penal desdobra-se em dois enunciados tidos como garantias fundamentais no direito penal: a) o princípio da legalidade (reserva legal) e b) o da anterioridade da lei penal.
De outra parte, determina o artigo 2º:
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Por sua vez, o artigo 3º do CP encara a hipótese da ultratividade:
Lei excepcional ou temporária. O art. 3.º do CP descreve uma espécie de norma penal que, por se voltar apenas à tutela temporária de determinado bem jurídico, mantém puníveis os fatos praticados em situações sociais ou econômicas temporárias ou de exceção, mesmo após cessadas as causas que as determinaram.
À luz dos preceitos citados, pode-se asseverar que: a) o delito é punido, em regra, de acordo com a lei vigente ao tempo em que foi praticado; b) a lei posterior, que inocenta fato considerado criminoso ao tempo em que foi praticado, aplica-se imediatamente, mesmo que tenha havido condenação, cessando a partir de sua vigência, a execução e os efeitos penais da sentença condenatória; c) a lei posterior que, de qualquer outro modo, favorece o agente, aplica-se ao fato ainda não definitivamente julgado; d) a lei posterior que estabelece penalidade mais branda aplica-se mesmo ao fato julgado por sentença condenatória irrecorrível.
A propósito assim ensinou Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código Penal: “Três são as hipóteses que podem ocorrer: a) um fato considerado crime, pela lei vigente ao tempo em que foi praticado deixa de ser por lei posterior; b) as duas leis, a anterior e a posterior, incriminam o fato, mas a última comina pena menos rigorosa(quanto a espécie e duração); c) ambas as leis incriminam o fato e cominam mesma pena in abstrato, mas a atual é, por qualquer outra razão, mais favorável que a anterior. Nos casos indicados nos incisos a e b, a lei posterior retroage, submetendo até mesmo a coisa julgada, ressalvados, apenas no caso a, os efeitos civis da condenação. No caso c, porém, a retroatividade da lei posterior detém-se diante da res iudicata(garantia constitucional), isto é, a lei posterior somente se aplicará aos fatos ainda não irrecorrivelmente julgados. Há uma conveniência a de ordem prática a justificar este último critério, diverso do primeiro. Evita-se com ele uma extensa e complexa revisão ou ajustamento de processos já ultimados. Se injustiça grave surgir nalguns caso concreto, poderá ser facilmente remediada com um decreto de graça. Não havia necessidade de declarar expressamente que, no caso de sucessão de várias leis, prevalece a mais benigna, pois é evidente que, aplicando-se ao fato a lei posterior somente quando favorece o agente, em caso algum se poderá cogitar da aplicação de qualquer lei sucessiva mais rigorosa, porque esta encontrará o agente já favorecido pela lei intermediária mais benigna”.
Aliás, com apoio em Nelson Hungria, príncipe dos penalistas brasileiros, observou Basileu Garcia(Instituições de Direito Penal, volume I, tomo I, 3ª edição, 1956, pág. 147) que parece implícito no dispositivo do artigo 141, parágrafo 29, da Constituição de 1946 que "a lei penal retroagirá sempre que beneficiar o réu”.
É importante caracterizar, em matéria de direito penal intertemporal, a chamada lex mitior.
Paul Roubier, pondo em foco o problema, ensinava ser necessário distinguir as leis relativas à incriminação e as leis relativas às penalidades. Quanto às primeiras, ensinou que a lei que suprime uma incriminação é de forma evidente uma lei mais branda, e, ao contrário, a lei que estabelece uma incriminação nova é uma lei mais severa; a lei que introduz uma causa de irresponsabilidade ou um fato justificativo, que é, portanto, mais severa; a lei que modifica os elementos constitutivos de uma infração é mais branda se acrescenta nova condição às anteriores e mais severa se suprime uma das condições anteriormente exigidas ou lhe restringe o alcance.
Veja-se, consoante site do STJ, datado de 1º de outubro de 2018, importante decisão do STJ na matéria. Ali foi dito:
O crime de organização criminosa não é admitido como antecedente da lavagem de dinheiro nos fatos ocorridos antes da Lei 12.850/13, já que até então não havia tipificação para aquele delito.
No ensinamento de José Paulo Baltazar Júnior, "a lavagem de dinheiro pode ser conceituada como atividade de desvinculação ou afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser aproveitado" (Crimes Federais. 10ª ed., rev., atual. e ampl. , São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1088).
Conquanto o advento da Lei n. 12.683/2012 tenha afastado o rol exaustivo dos crimes-base previsto na redação original da Lei n. 9.613/1998, tendo passado a admitir que bens, valores ou direitos oriundos de qualquer crime ou contravenção penal possam ser objeto de lavagem de dinheiro, não se revela possível aplicar tal entendimento, por ser ele mais gravoso ao réu, a atos de branqueamento perpetrados antes da sua entrada em vigor.
Com base nesse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) absolveu, por atipicidade da conduta, um homem acusado de lavagem de dinheiro, já que a prática foi descrita como consequência das ações de organização criminosa, em fatos consumados antes da Lei 12.850/13, que estabeleceu o conceito de organização criminosa.
O entendimento se deu no julgamento do HC 378.449/PB.
A matéria penal em discussão foi submetida anteriormente ao STJ:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE CAPITAIS. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. REDAÇÃO DA LEI N. 9.613/98 ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI N. 12.683/12. ROL TAXATIVO DOS CRIMES ANTECEDENTES À LAVAGEM. AUSÊNCIA DE DEFINIÇÃO JURÍDICA DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ANTES DA LEI N. 12.850/2013. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO MENCIONADO ILÍCITO PARA FINS DE CONFIGURAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 1º, § 1º, INCISO I, C/C § 2º, DA LEI 9.613/98. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. I - O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou nos casos de ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, inclusive, quando a prova anteriormente colacionada for considerada ilícita. II - Na redação original da Lei n. 9.613/1998, anterior ao advento da Lei n. 12.683/12, o delito de lavagem de dinheiro só estaria configurado se os bens, direitos ou valores objeto de branqueamento fossem provenientes de um dos crimes elencados no rol taxativo dos incisos do caput do art. 1º. Do mesmo modo, também o tipo alternativo do referido delito, previsto no art. 1º, § 1º, inciso I, da Lei n. 9.613/1998, exigia que os bens, direitos ou valores fossem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes. No mesmo sentido, o art. 1º, § 2º, da Lei n. 9.613/1998 faz expressa menção à prática de crimes antecedentes. III - "No que concerne à imputação do crime de lavagem de capitais, com crime antecedente praticado por organização criminosa (art. 1º, VII, da Lei n. 9.613/1998), tem-se que é assente no Superior Tribunal de Justiça a atipicidade da conduta. Referido entendimento se deve ao fato de o tipo penal de organização criminosa ter sido inserido no ordenamento jurídico apenas em 2013, por meio da Lei n. 12.850/2013. Assim, o fato de o crime ter sido praticado por organização criminosa, antes da referida situação ser tipificada como ilícito penal, não autoriza a tipificação do crime de lavagem" (RHC n. 36.661/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 3/5/2017). IV - Assim, uma vez que se exigia, ao tempo da infração, para a configuração do crime de lavagem, inclusive nas suas modalidades dos § § 1º e 2º, do art. 1º, da Lei n. 9.613/98, a existência de elementos aptos a pelo menos apontar a ocorrência do delito antecedente e, na hipótese, o que há é a prova de que não houve delito antecedente (conduta atípica), resta patente a falta de justa causa para o prosseguimento da ação criminal relativamente aos ora recorrentes. Recurso provido para determinar o trancamento da Ação Criminal n. 005131-62.2008.8.12.0002 em relação aos recorrentes. (RHC 83.591/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 25/08/2017).”
O relator do caso, ministro Ribeiro Dantas, explicou que a lei vigente à época dos fatos trazia rol exaustivo de quais práticas eram consideradas crimes antecedentes à lavagem de dinheiro. O ministro destacou que a lei sobre os crimes de lavagem foi modificada para ampliar o conceito somente em 2012, após a ocorrência dos fatos.
“Conquanto o advento da Lei 12.683/12 tenha afastado o rol exaustivo dos crimes-base previsto na redação original da Lei 9.613/98, tendo passado a admitir que bens, valores ou direitos oriundos de qualquer crime ou contravenção penal possam ser objeto de lavagem de dinheiro, não se revela possível aplicar tal entendimento, por ser ele mais gravoso ao réu, a atos de branqueamento perpetrados antes da sua entrada em vigor”, declarou o ministro.
O ministro Ribeiro Dantas disse que, por se tratar de crime acessório, derivado ou parasitário, o crime de lavagem de dinheiro pressupõe a existência de infração anterior, que constitui uma circunstância elementar da lavagem.
Segundo o ministro, o ato de lavagem de dinheiro atribuído ao réu – auxílio na ocultação da compra de aeronave por meio de contrato de leasing envolvendo o líder da associação criminosa – foi perpetrado antes da entrada em vigor da lei definidora do crime de organização criminosa, “restando demonstrada a atipicidade da conduta”.
Entendeu o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos, que o crime de lavagem de dinheiro, não poderia se sustentar, simplesmente, em função da chamada Convenção de Palermo. Havia necessidade, como há, de reserva de Parlamento. Isso apenas adveio com a Lei 12.850, que determinou a conduta de organização criminosa.
Observo o que foi dito pelo ministro Celso de Melo, no julgamento do AgRg no Recurso Ordinário em HC 121.835:
“E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – LAVAGEM DE DINHEIRO – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – INFRAÇÃO PENAL ANTECEDENTE – QUADRILHA (ATUALMENTE DESIGNADA “ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA”) – CONDUTAS PRATICADAS ENTRE 1998 E 1999, MOMENTO QUE PRECEDEU A EDIÇÃO DA LEI Nº 12.683/2012 E DA LEI Nº 12.850/2013 – IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE SUPRIR-SE A AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO DO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, COMO INFRAÇÃO PENAL ANTECEDENTE, PELA INVOCAÇÃO DA CONVENÇÃO DE PALERMO – INCIDÊNCIA, NO CASO, DO POSTULADO DA RESERVA CONSTITUCIONAL ABSOLUTA DE LEI EM SENTIDO FORMAL (CF, art. 5º, inciso XXXIX) – DOUTRINA – PRECEDENTES – INADMISSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DE CONSIDERAR-SE O CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA COMO EQUIPARÁVEL AO DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA PARA EFEITO DE REPRESSÃO ESTATAL AO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 12.683/2012 E DA LEI Nº 12.850/2013 – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO .”
Em matéria penal, prevalece o dogma da reserva constitucional de lei em sentido formal, pois a Constituição da República somente admite a lei interna como única fonte formal e direta de regras de direito penal, a significar, portanto, que as cláusulas de tipificação e de cominação penais , para efeito de repressão estatal, subsumem-se ao âmbito das normas domésticas de direito penal incriminador, regendo-se, em consequência, pelo postulado da reserva de Parlamento.
Desta forma, as convenções internacionais, como a Convenção de Palermo, não se qualificam, constitucionalmente, como fonte formal direta legitimadora da regulação normativa concernente à tipificação de crimes e à cominação de sanções penais.
Inicialmente, os Ministros Marco Aurélio e Dias Tóffoli entenderam que a Convenção de Palermo não pode estabelecer o conceito de organização criminosa no ordenamento pátrio.
A matéria voltou a julgamento com a apresentação de voto-vista da Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha que, em novembro de 2009, que havia pedido vista dos autos após os votos dos Ministros Marco Aurélio(Relator) e Dias Tófili, favoráveis ao encerramento da ação penal contra os líderes da Igreja Renascer. Na sessão do dia 12 de junho de 2012, a Ministra Cármen Lúcia votou da mesma forma, concedendo a ordem, e, na sequência do julgamento, os Ministros Luiz Fux e Rosa Weber também se manifestaram nesse sentido.
Houve debate no Supremo Tribunal Federal, tendo-se reconhecido que a definição emprestada de organização criminosa seria acrescentar a norma penal elementos inexistentes, o que seria intolerável na tentativa de substituir o legislador, que não se expressou nesse sentido.
Ressaltou-se a atipicidade do crime de organização criminosa, tendo em vista que o delito não consta na legislação penal brasileira.
É o que se chama de reserva de parlamento. O que é crime, para o direito brasileiro, deve advir de lei interna, observado o principio da legalidade.
Para resolução do impasse, através de lei interna, pois o Tratado de Palermo (que definiu o crime organizado transnacional) não tem valor normativo suficiente para delimitar internamente o conceito de organização criminosa, há vários projetos de leis tentando definir o que é organização criminosa.
Tem-se da leitura da Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional, de 15 de novembro de 2000 (Convenção de Palermo, aprovada pelo Decreto Legislativo 231, de 29 de maio de 2003 e promulgada pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004), que é necessário comprovar a natureza estável do grupo criminoso, a existência de relação hierarquizada entre os seus membros, divisão de tarefas, diversos escalões, utilização de variados métodos de comunicação entre seus integrantes, constantemente trocados, em linguagem cifrada, sendo que os valores obtidos são empregados na aquisição de bens, que podem ser colocados em nome de terceiros, a fim de ocultar os verdadeiros proprietários e para fomentar um aparente comércio ilícito, como forma de ocultar e ou dissimular a sua origem espúria e materializar benefícios econômicos aos criminosos.
O Projeto de Lei 7.223/02 de autoria do Deputado Federal Luiz Carlos Hauly (PSDB/PR) pretendeu conceituar organização criminosa utilizando o principio da taxatividade. O projeto de Lei 7.223/02 incluiu o parágrafo único no artigo 1º da Lei 9.034/1995, definindo que, só haverá organização criminosa quando a associação criminosa reunir o mínimo de 3 (três) de 11 (onze) características enumeradas.
Após a decisão historiada do Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei 12.694, de 24 de julho de 2012, que ainda conceituou a organização criminosa como a associação, de 3(três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.
A jurisprudência aqui apresentada representa séria mudança de entendimento no STJ, o que leva a eventual lesão à segurança juridica, que é pilar do sistema juridico. O STJ, Rel. Laurita Vaz, ao julgar o HC nº 77771/SP, desde meados de 2008, assim se assentou: "...Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/98, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1º da Lei nº 9.034/95, com a redação dada pela Lei nº 10.217/2001, c/c o Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004. Precedente"..
Diversas ações de revisão criminal, diante de eventual trânsito em julgado de condenações, poderiam ser ajuizadas em entendimento pro reo.