1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
A sociedade pós-moderna é dotada de problemáticas que transcendem os lindes da Ciência Penal liberal clássica, fundada no pensamento de jusfilósofos e criminalistas italianos e germânicos como Cesare Bonesana, Paul Johann Anselm von Feuerbach, Ernst von Beling, Carl Joseph Anton Mittermaier, Francesco Carrara e outros consagrados estudiosos dos séculos XVIII ao XX.
Especialmente após o término da II Grande Guerra (1939-1945), o aprofundamento do processo de internacionalização (benéfico) e globalização (maléfico) das economias de capitalismo central e periférico, bem como a expansão do mercado financeiro internacional, os crimes de natureza econômica passaram a ocupar uma posição cada vez mais destacada na dogmática jurídico-penal contemporânea.
Nesta quadra evolutiva do Direito Penal, os assim denominados “crimes (ou delitos) de acumulação” apresentam significativa relevância em uma nova leitura das Ciências Penais à luz da economia pós-moderna, que cada vez mais combina elementos de diferentes modos de produção econômica (capitalismo liberal, capitalismo intervencionista, socialismo liberal de bem estar social).
As vicissitudes do atual patamar civilizatório de diversas nações ensejam uma nova abordagem do conceito de bem jurídico penalmente tutelado, a fim de se considerar interesses convergentes à observância dos chamados “direitos humanos de terceira geração (ou dimensão)”, conforme propugnados pela doutrina comparada italiana (BOBBIO, 2004).
Crimes ambientais, crimes contra o sistema financeiro, crimes contra consumidores, crimes contra a economia popular, crimes tributários e outras formas delitivas podem ser considerados como estritamente ligados à ideia geral dos delitos de acumulação, cujos bens jurídicos envolvem não mais a violação individual baseada em uma filosofia de matriz liberal, mas a coletividade em uma perspectiva comunitarista da Ciência Jurídica e do Direito Penal.
Proveniente da dogmática jurídico-penal alemã, essa peculiar espécie delitiva possui forte relação com a noção de bens jurídicos supraindividuais, típicos da atual sociedade de matriz pós-moderna neoliberal que não se limita a ser alvo do fenômeno tradicional da criminalidade, abrindo-se aos assim denominados white collar crimes, conforme a doutrina comparada anglo-saxã (COLEMAN, 2005).
Logo, torna-se viável a problematização dessa forma de criminalidade, mormente acerca da própria aplicação do Direito Penal para tais condutas, que isoladamente consideradas poderiam ser objeto de imputação do Direito Administrativo Sancionador, província da Ciência Jurídica dotada de eminente importância na presente época e apontada por criminalistas alinhados à teoria abolicionista penal como viável substituto do Direito Penal na aplicação de sanções a condutas reprováveis e desviantes do ponto de vista criminológico na contemporaneidade.
O presente artigo científico tem por objetivo esclarecer o conceito, teoria e prática dos delitos de acumulação, bem como tecer críticas a esta nova categoria penal no seio da classificação doutrinária dos crimes, com supedâneo na Teoria Crítica do Direito, de inspiração neomarxista, apontando semelhante forma de criminalidade como reflexo dos malefícios da evolução do processo de globalização da economia e dominação de modelos estatais de matriz capitalista neoliberal a partir do último quarto do século XX, capitaneados à época pelo Reino Unido (governo Thatcher) e pelos Estados Unidos da América do Norte (governo Reagan), e reproduzidos em Estados de capitalismo periférico, como o Brasil.
A pesquisa ora desenvolvida para a elaboração deste artigo científico é norteada pelo levantamento bibliográfico qualitativo, em uma perspectiva indutiva do fenômeno analisado. Ou seja, abordar-se-á o conceito, teoria e prática dos delitos de acumulação para sustentar a presença de novos elementos na teoria do delito que impactam a dogmática jurídico-penal brasileira em sua integralidade, dada a necessidade de adaptação da infraestrutura do sistema penal pátrio à superestrutura do modo de produção capitalista constantemente alterado pelo evolver social.
Visa-se, enfim, a uma proposta de solução para a problemática abordada, voltada especialmente para o fomento aos mecanismos especiais de investigação no âmbito do Direito Processual Penal, bem como a uma formação dos agentes de persecução criminal que permita um maior e melhor combate às novas formas de criminalidade, como a dos delitos de acumulação.
2. BENS JURÍDICOS NO DIREITO PENAL CONTEMPORÂNEO
O Direito Penal contemporâneo tem sido objeto de prolíferos estudos acerca dos limites impostos pelos ordenamentos jurídicos estatais em seus principais dogmas, a iniciar pela própria aplicação do princípio da legalidade. Atualmente, com a multiplicidade de fontes jurídicas e jurígenas, em especial proveniente de entidades não estatais, o Direito Penal tem sido complementado pela influência dos tratados internacionais sobre matérias tipicamente jurídico-criminais, além das normas de autorregulação presentes em diversas organizações que adotam modelos de criminal compliance (SILVEIRA e SAAD-DINIZ, 2015).
Nesse sentido, diversos estudiosos da Ciência Penal – área do conhecimento que, assim se sustenta neste trabalho, seria composta pelo Direito Penal, Direito Processual Penal, Criminologia e Política Criminal em uma perspectiva sistêmica – opinam no sentido de se considerar a presença de bens jurídicos que destoam do tradicionalmente abordado pela doutrina penalista.
A existência de crimes vagos, que não possuem bem jurídico penalmente tutelável determinado, converge para uma nova perspectiva do Direito Penal de resguardar todos os bens jurídicos existentes e potencialmente existentes no mundo fenomênico. Além disso, a própria consideração acerca dos crimes formais e dos crimes de mera conduta expõem que as atuais preocupações da Dogmática Jurídico-Penal não se concentram apenas no que tange à abstrativização dos bens jurídicos penalmente tuteláveis, mas da própria fase de consumação no iter criminis.
Contudo, sustenta-se neste artigo científico que uma importante consideração nos novos estudos de Direito Penal diz respeito ao reconhecimento de bens jurídicos de natureza transindividual. Os delitos que vulneram semelhante espécie de bem jurídico não podem ser classificados como crimes vagos, uma vez que o bem jurídico penalmente tutelável é dotado de determinabilidade, o que extrai a conduta delitiva de semelhante categoria.
Trata-se, pois, de tertium genus, nova categoria na Dogmática Jurídico-Penal, preliminarmente reconhecido na doutrina comparada e, desde o fim do século XX, incorporado pela doutrina penalista brasileira, em especial no que concerne aos delitos ambientais, econômicos e financeiros, que resguardam a proteção de direitos humanos de terceira dimensão, conforme já amplamente delineado supra.
Tal categoria jurídico-criminal é denominada de delitos de acumulação, cuja noção, conceito, teoria e limites básicos são objeto de pesquisa do presente estudo, especialmente na realidade brasileira, próspera na incidência de grandes delitos ambientais, como os ocorridos em Mariana/MG (2015) e em Brumadinho/MG (2019), bem como delitos econômicos e financeiros, como os investigados pela chamada “Operação Lava-Jato” desde 2014.
3. CONCEITO E TEORIA DOS DELITOS DE ACUMULAÇÃO
É indubitável que os dias atuais, característicos da globalização, da volatilidade ou, da modernidade líquida segundo referenciados estudos de Sociologia (BAUMAN, 2001), trouxeram uma mudança com relação à forma como os bens jurídicos se apresentam. Na atualidade, o bem jurídico deixa de ser demonstrado de forma individualizada, ou seja, se considera toda uma coletividade (ROXIN, 2013). Sendo assim, o bem jurídico penalmente relevante torna-se transindividual.
Nessa esteira, com fulcro no princípio da fragmentariedade – segundo o qual o Direito Penal apenas deve se preocupar com ofensas graves aos bens jurídicos relevantes e protegidos –, tem surgido a necessidade de tipificar condutas que outrora não eram consideradas crimes e para as quais não eram previstas sanções penais. Ressalta-se que não apenas novos tipos penais foram criados, assim como têm sido tipificadas condutas que apenas são criminalmente punidas se reiteradas. Ou seja, uma vez tais comportamentos sejam analisados individualmente, não serão considerados delitos.
Trata-se dos chamados delitos de acumulação (ou delitos cumulativos ou delitos de dano cumulativo ou kumulations delikte). Isto é, são condutas que apenas se cumulativas serão consideradas ofensas aos bens jurídicos protegidos e legalmente relevantes. Com isso, a prática de uma mera conduta individual, sem a reiteração, será analisada no âmbito do Direito Administrativo sancionador (e não no âmbito do Direito Penal).
Cumpre salientar a conepção teórica subjacente à chamada sociedade de risco (BECK, 2011), isto é, da forma pela qual a sociedade moderna se organiza em resposta a um risco existente. Diante dos novos riscos, especialmente, do risco de dano ao meio ambiente, é necessária uma resposta penal do Estado. As agressões ao meio ambiente, quando reiteradas e praticadas por uma multiplicidade de pessoas, passam a ser analisadas como ofensas a um bem jurídico coletivo e, assim, são aptas à configuração do tipo penal.
Exemplificando, se uma pessoa jurídica despejar poucos resíduos tóxicos em um rio, ainda que a conduta seja culposa e cause danos ínfimos, o Estado responderá com a aplicação de uma pena como uma forma de prevenção e desestímulo à tal prática pelas demais sociedades. Nesse sentido, o art. 54, caput, §§ 1º e 2º da Lei Ordinária Federal n. 9.605/98 (Lei Brasileira de Repressão a Crimes Ambientais).
Destaca-se como outro exemplo a conduta tipificada no art. 34 da lei supracitada, isto é, o ato de pescar em período no qual a pesca esteja proibida (ou “período de defeso”). Este ato individual será punido como forma de desestímulo à continuidade da prática e como resposta estatal ao ato que, ao ser cumulativo, provocará um dano enorme à fauna. Cuida-se de uma política criminal adotada para fins de prevenção ambiental.
Nesse sentido, tem-se uma técnica de tipificação baseada no somatório de várias micro-lesões na abordagem dos delitos de acumulação (OLIVEIRA, 2013). Logo, a acumulação se torna um fundamento para legitimar a resposta estatal a condutas perigosas contra bens jurídicos relevantes.
Para a doutrina comparada germânica (VON HIRSCH e WOHLERS, 2013), há três requisitos para que se verifique se uma conduta merece punição com base na acumulação. São eles: o prognóstico realista de realização de condutas; a existência de resultado efetivo, ainda que reduzido; e a consideração de condutas pouco significantes.
Desde modo, o legislador deve realizar uma análise técnica da conduta, verificando se a contribuição individual é em si inofensiva ou não. Após, deve verificar em qual momento a acumulação das contribuições individuais ultrapassa a fronteira do risco de dano existente e causa um prejuízo notório. Ressalta-se que a proibição da conduta deve ter como escopo um benefício para toda a sociedade, de modo que sejam mantidos o equilíbrio social, bem como a segurança é o bem - estar da coletividade.
4. PRÁTICA E CRÍTICA DOS DELITOS DE ACUMULAÇÃO
Os delitos de acumulação encontram-se inseridos em novo contexto paradigmático do Direito Penal, em franca ascensão no Brasil a partir do século XXI, embora seja objeto de estudo na Europa continental desde as décadas finais do século XX.
A evolução do patamar civilizacional nas sociedades organizadas, embora não tenha sido apta a promover a redução da criminalidade tradicional há milênios – o que se sustenta chamar de “delitos de sangue” (homicídio, roubo com resultado morte, infanticídio, extorsão mediante sequestro, etc), fenômeno inerente ao gênero humano desde priscas eras – trouxe a lume a necessidade de se penalizar outra espécie de condutas, que violam sistematicamente bens jurídicos tuteláveis pelo Direito Penal e que afetam número indeterminado de pessoas.
Conforme já exposto supra, enquanto os crimes vagos têm indeterminado o bem jurídico resguardado, os delitos de acumulação têm indeterminada a quantidade de vítimas atingidas, pois o bem jurídico penalmente tutelável é determinado, porém transindividual. Crimes ambientais de grande magnitude ou em reiteração delitiva podem ser considerados delitos de acumulação, ensejando a tutela do Direito Penal.
Exemplo que pode ser conferido é o dos incidentes ocorridos em Mariana/MG (2015) e Brumadinho/MG (2019), que vitimaram centenas de pessoas, muitas das quais faleceram em decorrência do rompimento de barragens construídas para extração de minério no estado de Minas Gerais, Brasil. A proteção do meio ambiente, de cariz constitucional nos termos do art. 225 da Lex Mater, envolve bem jurídico dotado de transindividualidade, e sua violação é apta a ser classificada como delito de acumulação caso esteja tipificada no ordenamento jurídico pátrio, mormente na forma da Lei Ordinária Federal n. 9.605/1998.
No que concerne aos delitos econômicos e financeiros, especialmente aqueles relacionados à ocultação de bens, direitos e valores – lavagem de capitais ou blanqueo de capitales na doutrina comparada espanhola –, cuja repressão é disciplinada pela Lei Ordinária Federal n. 9.613/1998, amplamente reformada pela Lei Ordinária Federal n. 12.683/2012, também podem ser considerados delitos de acumulação caso influenciem na economia do país, fato este ocorrido no contexto da chamada “Operação Lava-Jato”, a partir do ano de 2014 no Brasil, cuja atuação de sua força-tarefa envolvendo órgãos de persecução criminal e o Poder Judiciário Federal, cumulada com a elevada exposição midiática da maioria de suas atividades, ocasionaram severa crise política que intensificou a crise econômica já incidente na sociedade brasileira como reflexo da crise imobiliário-financeira dos Estados Unidos da América do Norte, desde 2008.
Observa-se, contudo, grande dificuldade na persecução penal dos delitos de acumulação, especialmente na fase instrutória do processo penal. A cadeia de custódia da prova para delimitação da materialidade e autoria de tais crimes merece criteriosa atenção por parte dos órgãos de persecução criminal – mormente a Polícia Judiciária e o Ministério Público – a fim de não gerar nulidades processuais.
Infelizmente, verifica-se com frequência na prática forense brasileira o acatamento de provas decorrentes de meios ilícitos originárias e por derivação, estas últimas que deveriam ser afastadas pela incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada ou venenosa (fruit of the poisonous tree), de origem no direito comparado anglo-saxão. Manter hígida a cadeia de custódia da prova, sustenta-se neste estudo, é de fundamental importância para uma adequada persecução criminal dos delitos de acumulação, considerando o tênue limite entre a incidência do Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionador em tais hipóteses.
Em delitos econômico-financeiros, como o crime de pichardismo (pirâmide financeira), reprimido pela Lei Ordinária Federal n. 1.521/1951 (Lei Brasileira dos Crimes contra a Economia Popular), deve-se observar ainda mais a higidez da cadeia de custódia probatória, considerando que muitas vítimas, seduzidas pelas falsas promessas dos integrantes do topo do Ponzi Scheme, piamente acreditam não serem ofendidos, e somente descobrem sua condição com o integral desbaratamento da conduta delitiva, que ainda assim na prática é cumulada a outras para que o cumprimento de pena privativa de liberdade seja garantido, considerando a defasada pena no preceito secundário originário desse delito (seis meses a dois anos de detenção, cumulada com multa).
5. CONCLUSÃO
Portanto, verifica-se que os delitos de acumulação são uma categoria válida e eficaz no estudo da dogmática jurídico-penal, dada a necessidade de proteção de bens jurídicos transindividuais penalmente tuteláveis, não se podendo afirmar haver vulnerabilidade aos princípios da legalidade estrita e intervenção mínima, uma vez que tal categoria delitiva possui amparo na sociedade contemporânea, influenciada pela pós-modernidade e dotada de valores que transcendem os lindes do Direito Penal clássico de matriz liberal.
A proteção tradicional dos bens jurídicos empreendida pelo Direito Penal passou por uma releitura especialmente a partir da década de 1970, com a expansão das políticas neoliberais e ligadas ao capitalismo financeiro internacional, que decerto influenciaram o processo de criminalização dos desvios sociais de natureza econômica, em especial no tocante aos delitos financeiros e tributários, o que se traduz em uma expansão de novas classificações jurídico-doutrinárias no espectro das Ciências Penais.
O desenvolvimento da teoria dos delitos de acumulação, potencialmente originada no direito comparado germânico e estendida ao direito europeu continental, anglo-saxão e, em tempos recentes, ao direito brasileiro, nada mais é do que o reconhecimento de um fato social que possui significativas relações com a economia doméstica e internacional, pois os delitos econômicos em sentido estrito (CAVADAS, 2018), além de caracterizarem a principal manifestação dos delitos de acumulação, auxiliam em sua metodologia didática, nada obstante tal categoria também relacionar-se à proteção de outros bens jurídicos transindividuais, como por exemplo os bens ambientais.
Além dos bens jurídicos ligados à proteção do sistema econômico e do meio ambiente, todos os bens que se encontram inseridos no contexto dos direitos humanos de terceira dimensão podem ser considerados como penalmente tuteláveis sob a categoria dos delitos de acumulação, caso se encontrem regularmente tipificados no ordenamento jurídico-penal pátrio. Logo, não se encontra vulnerado o princípio da legalidade.
Ademais, considerando a evolução do Direito Administrativo Sancionador como nova instância de controle social punitivo, não há que se falar em violação ao princípio da intervenção mínima, pois a infração penal tipificada será regulada pelo Direito Penal sob a ótica dos delitos de acumulação, enquanto os demais atos ilícitos serão disciplinados pelas normas atinentes ao Direito Administrativo Sancionador, considerando a multiplicidade de instâncias de controle social formal estatal na perspectiva de uma Criminologia Crítica contemporânea.
Os delitos de acumulação, fruto do luminar intelecto germânico, tendo por decisivos contribuintes os juristas espanhóis, e com crescente expansão na doutrina penalista brasileira, constitui-se em instituto de um Direito Penal contemporâneo e pós-moderno, ensejando maior esforço científico por parte da comunidade jurídica pátria, a fim de inserir o Brasil no contexto dos recentes debates no âmbito da dogmática jurídico-penal mundial.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.
BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a outra modernidade. São Paulo: Editora 34, 2011.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. São Paulo: Elsevier, 2004.
CAVADAS, Divo Augusto. Da distinção ontológica entre crimes econômicos em sentido amplo e estrito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5624, 24 nov. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/69741/da-distincao-ontologica-entre-crimes-economicos-em-sentido-amplo-e-estrito>. Acesso em: 8 mar. 2019.
COLEMAN, James William. A Elite do Crime: para entender o crime do colarinho branco. Tradução: Denise R. Sales. 5. ed. Barueri: Manole, 2005.
OLIVEIRA, Ana Carolina Carlos de. A tutela (não) penal dos delitos de acumulação. In: Revista Liberdades, Publicação do IBCCRIM, n. 14, setembro/dezembro de 2013.
ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
VON HIRSCH, Andrew; WOHLERS, Wolfgang. Teoría de bien jurídico y estructura del delito. Sobre -los critérios de uma imputación justa (mimeo).