1. INTRODUÇÃO
A possibilidade de bloqueio de verba pública, dentre as medidas atípicas dos meios executivos já conhecidos na atual codificação processual civil, para compelir o Estado a fornecer medicamento, já é uma realidade vivenciada pela sociedade.
Portanto, torna-se mister discorrer sobre o direito à saúde, como direito social e fundamental a ser observado e respeitado pela Pessoa Jurídica de Direito Público, ou seja, o próprio Estado. Ato contínuo, discorre-se sobre a efetividade no cumprimento das decisões judiciais, e ao término, sobre a real possibilidade de compelir o ente estatal ao fornecimento de fármaco, mediante provimento judicial de bloqueio de verba pública.
Nessa toada, diante das problemáticas supracitadas, o bloqueio da verba pública do ente estatal para o fornecimento de fármaco é o principal objetivo a ser alcançado com a apresentação do presente artigo, tendo como justificativa o basilar princípio constitucional, a saber: dignidade da pessoa-humana.
O presente artigo tem seu conteúdo alicerçado na Jurisprudência, trabalhos desenvolvidos por graduados, especialistas e doutrinadores, apresentações de palestrantes e conferencistas que debateram e apresentaram conceitos relevantes vinculados ao tema, fornecendo assim base necessária para a compreensão sobre os poderes conferidos aos magistrados, no âmbito da legislação Processual Civil, com ênfase na real possibilidade de bloqueio de verba pública do Estado.
Buscou-se observar, inicialmente, na seara do direito positivo, os direitos constitucionais no seu aspecto social e fundamental, além de princípios constitucionais que norteiam a personalidade do ser humano, notadamente o acesso à justiça, direito à saúde e a dignidade da pessoa-humana.
Foram considerados como relevantes as palestras, simpósios, jurisprudências, debates e concepções de diversos doutrinadores e estudiosos sobre os assuntos relacionados ao presente artigo.
Aproveitou-se também a oportunidade para verificar as complexidades e óbices enfrentados pela grande parte da sociedade, no que se refere ao acesso a tratamento médico, bem como a medicamentos eficazes de alto custo não protocolados no Sistema Único de Saúde ou não regulados pela ANVISA.
No caminho para se chegar ao resultado do presente artigo, verificaram-se também medidas atípicas para garantir o cumprimento de decisão judicial, como ferramentas para compelir o Estado ao fornecimento de fármaco.
De fato, foram de grande valia os instrumentos utilizados para atingir os objetivos propostos no presente trabalho, a saber: livros, artigos, trabalhos científicos, acesso a sitios eletrônicos, vídeos postados em canais de comunicação global e utilização de arquivos em bibliotecas de universidades.
A classificação da pesquisa do presente artigo é a pesquisa bibliográfica, haja vista o estudo e análise realizada em teorias publicadas em diversos tipos de fontes: livros, artigos, manuais, enciclopédias, anais e meios eletrônicos.
O mesmo procedimento foi utilizado para a coleta de dados para cumprir os objetivos específicos, sendo estes: indicar o direito à saúde como dever constitucional do Estado; verificar a efetividade no cumprimento das decisões judiciais; abordar sobre a judicialização da saúde como uma realidade vivida pela sociedade; e analisar a possibilidade de compelir o ente estatal ao fornecimento de fármaco, mediante provimento judicial de bloqueio de verba pública.
2. O DEVER DO ESTADO E A GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE
Ao ser analisado o dever do Estado e o direito à saúde, torna-se necessário tecer algumas considerações sobre a existência de direitos fundamentais e outros decorrentes do regime e dos princípios da Constituição ou dos Tratados Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
A grande questão que permeia as discussões a respeito de direitos humanos é que, mesmo sendo assegurados nas Declarações de Direitos e Constituições dos Estados Nacionais e, embora tendo inúmeras organizações de defesa desses direitos, estes não são respeitados, sendo vários os motivos pelos quais não se consegue a sua efetivação. (FIORIN, 2012, p. 111).
É o campo em que aparece a maior defasagem entre a norma e sua efetiva aplicação, sendo que muitas vezes os aplicadores do Direito esquecem (ou não querem aplicar), do estabelecido no § 1º do artigo 5º (as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata), da Carta Magna brasileira de 1988. (FIORIN, 2012, p. 111).
Grande parte das vezes sua concretude é negada pelo próprio poder público, o qual é ao mesmo tempo protetor e adversário dos direitos humanos e o responsável direto pela sua possível efetividade, vez que os direitos humanos de liberdade normalmente buscam limitar o poder do Estado ou, então, os direitos sociais buscam a ampliação desse poder ou, ainda, devido à falta de regulamentação por leis complementares para dar vigência efetiva a direitos formais. (FIORIN, 2012, p. 112).
Após as graves violações de direitos humanos ocorridos durante a 2ª guerra mundial, houve um alerta e grande preocupação dos Organismos Internacionais. Nessa esteira, com a criação da Organização das Nações Unidas, foram estabelecidas regras por intermédio de tratados, no intuito de expandir os direitos do ser humano e limitar o poder do Estado.
O direito à saúde, cláusula pétrea prevista constitucionalmente, revela-se como direito social fundamental e obrigacional, a ser observado e prestado de forma eficiente pelo ente estatal. A universalização da saúde encontra guarida no art. 196 da Constituição da República, bem como no art. 6º da mesma carta promulgada.
Da exegese da interpretação dos artigos supramencionados, extrai-se a responsabilidade do Estado de forma impositiva. Nesse sentido, não importa como, ou de que forma o ente estatal irá se planejar para promover o direito à saúde. Relevante é, que o assegure de forma efetiva.
Nessa toada, a saúde se tipifica como um bem jurídico indissociável do direito à vida, é certo que o Estado o dever de tutelá-la. O Poder Público, qualquer seja a esfera institucional no plano da organização federativa brasileira, não pode se mostrar indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional (PRETEL, 2010).
Portanto, denota-se que omissão estatal consubstanciada no descumprimento dos preceitos constitucionais, mormente quanto à área da saúde, ensejam graves violações ao princípio da dignidade da pessoa humana, direito de personalidade, bem como direitos fundamentais.
Segundo a Constituição Federal de 1988, a saúde é direito de todo o cidadão e um dever do Estado. A mesma Constituição estabelece garantias fundamentais a brasileiros e estrangeiros, residentes ou não no país. Ademais, o acesso ao sistema de saúde, que adensa o conteúdo do Direito Fundamental em comento, pretende-se universal, o que significa que cada um e todos os brasileiros podem e devem usufruir, através de políticas públicas, da proteção e recuperação da saúde (MOURA, 2015).
O direito à saúde, em relação à conduta Estatal possui duas vertentes: uma em que o cidadão tem direito de exigir do Estado que este mantenha uma conduta positiva, ou seja, que ele tome medidas visando a prevenção e o tratamento das doenças. E a outra em que o cidadão tem direito de exigir do Estado que este mantenha uma conduta negativa, ou seja, que ele se abstenha de praticar quaisquer atos que prejudiquem a saúde. (CANOTILHO; MOREIRA, 2007, p. 825).
Ainda sobre o dever Estatal, a saúde encontra-se entre os bens intangíveis mais preciosos do ser humano, digna de receber a tutela protetiva estatal, porque se consubstancia em característica indissociável do direito à vida. Dessa forma, a atenção à saúde constitui um direito de todo cidadão e um dever do Estado, devendo estar plenamente integrada às políticas públicas governamentais. (ORDACGY, 2009, p. 16).
Logo, o reconhecimento de direitos sociais no corpo da Constituição Federal é a evidência de ter o Estado brasileiro adotado a configuração de um Estado Democrático de Direito, cuja finalidade se diferencia daquela adotada pelos Estados liberais, vez que objetiva assegurar o direito à igualdade em aspectos formais e materiais (LADEIRA, 2009, p. 106).
Na mesma esteira, com o advento da Constituição Federal de 1988, objetivou-se estabelecer garantias fundamentais a todo cidadão, propiciando aos indivíduos condições mínimas para o pleno gozo de seus direitos.
A partir de então, incluiu-se ao rol dos direitos fundamentais os direitos sociais, consagrando, por conseguinte, o direito à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados (MALLMANN, 2012).
Os direitos sociais são, por conseguinte, sobretudo, endereçados ao Estado, para quem surgem, na maioria das vezes, certos deveres de prestações positivas, visando à melhoria das condições de vida e à promoção da igualdade material (BONTEMPO, 2005, p. 71).
3. A EFETIVIDADE NO CUMPRIMENTO DAS DECISÕES JUDICIAIS
Tema de vital importância no que se refere à garantia do direito declarado em provimentos judiciais, pois o processo tem que ser efetivo, ou seja, capaz de produzir resultados.
Logo, necessário se reportar ao art. 4º do Novo Código de Processo Civil, que traz expressamente em seu corpo o princípio da efetividade, a saber: as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa; e ao art. 6º do mesmo instituto: Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
Justiça e efetividade, como metas do processo democrático, exigem que o processo assegure o pleno acesso à justiça e a realização das garantias fundamentais traduzidas nos princípios da legalidade, liberdade e igualdade.
Nessa ordem de ideais, o processo, como já visto, consagra o direito à defesa, o contraditório e a paridade de armas (processuais) entre as partes, a independência e a imparcialidade do juiz, a obrigatoriedade da motivação dos provimentos judiciais decisórios e a garantia de uma duração razoável, que proporcione uma tempestiva tutela jurisdicional (THEODORO, 2017, p. 85).
A noção de processo justo está intimamente ligada à efetividade da prestação jurisdicional, de modo a garantir a todos o acesso à justiça, em tempo que não extrapole os limites do razoável. Com isso, entende-se a necessidade de a justiça efetiva aparelhar-se para propiciar ao titular do direito um provimento que seja contemporâneo à lesão ou ameaça de lesão, consistindo em uma solução justa para o litígio (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 85).
No entanto, não basta que a lide seja solucionada em prazo razoável, a efetividade somente é alcançada se, aliada à brevidade, se outorga aos litigantes a plena tutela jurisdicional. O processo justo e efetivo, portanto, deve viabilizar uma solução rápida para disputa apresentada ao juiz, mas sem deixar de observar e respeitar os direitos e as garantias fundamentais das partes (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 85).
Sucintamente, constitucionalmente reconhecida como direito fundamental, a efetividade da decisão representa a perfeita aplicabilidade da função jurisdicional, onde a parte vencedora da lide recebe o que lhe é devido, com razoável duração de tempo do processo e observância da segurança jurídica.
Da cláusula geral do devido processo legal podem ser extraídos por todos os princípios que regem o direito processual. Dela também se extrai o princípio da efetividade: os direitos devem ser, além de reconhecidos, efetivados. Processo devido é processo efetivo. O princípio da efetividade garante o direito fundamental à tutela executiva, que consiste na exigência um sistema completo de tutela executiva, no qual existem meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral satisfação a qualquer direito merecedor de tutela executiva (DIDIER, 2017, p. 128).
Em consonância com o princípio da efetividade, partir da premissa de que existe um direito fundamental à tutela executiva é indispensável para a solução de diversos problemas oriundos do procedimento executivo, principalmente aqueles relacionados à aplicação das regras de proteção do executado, com as hipóteses de impenhorabilidade (DIDIER, 2017, p. 129).
Ainda sobre a efetividade das decisões judiciais, instrumentalismo e efetividade são ideais que se completam na formação do ideário do processualismo moderno. Para ser efetivo no alcance das metas de direito substancial, o processo tem de assumir plenamente sua função de instrumento. Há de se encontrar na sua compreensão e no seu uso a técnica que se revele mais adequada para que o instrumento produza sempre o resultado almejado, de sorte que, quanto mais adequado for para proporcionar tutela aos direitos subjetivos de natureza substancial, mais efetivo será o desempenho da prestação estatal (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 23).
Cabe a transcrição do caput do art. 497 da nova legislação processual civil, o qual apresenta claramente o princípio da efetividade em sua parte final; “Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente”.
É impossível fechar os olhos ao gravíssimo problema da demora na prestação jurisdicional. Mas o angustiante tempo entre o exercício da ação e a satisfação do direito material não pode servir de pretexto para que os autos dos processos sejam lidos como manchetes de jornais (FREIRE e CUNHA, 2016, p. 18).
O direito fundamental à tutela jurisdicional tem eficácia apenas sobre o Estado, pois se presta unicamente a vincular o modo de atuação da jurisdição, que possui a função de atender não apenas aos direitos fundamentais, mas a quaisquer direitos. É importante perceber, com efeito, que o direito fundamental à tutela jurisdicional, exatamente porque incide sobre o juiz, está preocupado com a efetividade da tutela de todos os direitos – e não apenas com a proteção dos direitos fundamentais. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 65).
A realidade social brasileira exige que seja realçado o princípio da efetividade da tutela jurisdicional, já que muitos não podem esperar para receber as pequenas quantias a que têm direito, a não ser com um custo muito alto, que em vários casos significa até mesmo fome e miséria. Aqueles que desejam uma jurisdição adequada aos novos dias e ainda tratam a ampla defesa como dogma devem parar para pensar que ela, ao garantir o réu, pode retirar muita coisa do autor (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 314).
É certo que, para haver efetividade na prestação da tutela jurisdicional, a jurisdição deve ser distribuída entre os juízes e os órgãos do Poder Judiciário, pelo que o juiz, diante dos inúmeros conflitos que podem surgir no país, só pode exercer o poder jurisdicional em face de determinado grupo de casos, ou melhor, somente pode exercer sua capacidade de julgar em certa medida; quando se fala que o juiz apenas pode exercer sua competência dentro de certos limites, afirma-se que ele somente tem competência para certo grupo de casos. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2017, p. 25).
Seguindo a ordem estabelecida pela norma, destaca-se como segundo poder o de dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-se às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito, poder que não é ilimitado, devendo ser exercido em consonância com o princípio da fundamentação ou da motivação. (MONTENEGRO FILHO, 2016, p. 210).
Na atualidade, o fim esperado em qualquer execução é o de que se atribua ao credor exatamente aquilo que o título lhe confere, de modo que, se a sentença condenou o réu a pagar determinada soma em dinheiro, se isso não ocorrer, espera-se que a função jurisdicional executiva efetue a penhora de bens do executado para alienação e entrega do produto da venda forçada ao credor, o que deve ocorrer no menor espaço de tempo possível, em atenção ao princípio da efetividade do processo de execução. (MONTENEGRO FILHO, 2016, p. 678).