4. A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE
O termo “judicialização da saúde” ou “judicialização do SUS”, tem sido atribuído por doutrinadores e pela jurisprudência devido a intervenção Poder Judiciário no fornecimento de medicamento à população, sem a observância dos limites traçados pelas políticas públicas desenvolvidas pelo Ministério da Saúde. Isto porque, nos últimos anos, tem aumentado a quantidade de demandas judiciais envolvendo a área da saúde, em face do Poder Público.
A judicialização da saúde é a utilização do Poder Judiciário para tentar resolver problemas que não são resolvidos dentro do próprio Sistema Único de Saúde.
A judicialização da saúde é uma expressão cada vez mais presente nos cenários de assistência à saúde no Brasil, materializada, principalmente, pelos mandados judiciais para a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos, consultas, internações e dispensação de insumos médico-cirúrgicos (RAMOS; GOMES, 2014, p. 01).
A demanda por medicamentos tem se expressado no crescente número de ações judiciais individuais e coletivas, sobretudo as individuais. Os estudos sobre o tema ressaltam, em geral, o impacto negativo deste aumento exponencial para a gestão, o orçamento público e o uso racional dos procedimentos terapêuticos.
O debate atual tem dado especial atenção para as ordens judiciais que determinam o pagamento ou o fornecimento imediato pelos gestores do SUS, de determinado medicamento e/ou procedimento não disponibilizados pelo sistema público de saúde brasileiro, ou de uso não autorizado no Brasil (CONASS, 2011, p. 131).
Nos últimos 10 anos a judicialização tem sido crescente, é um fenômeno nacional por força de diversos problemas desde a falta de investimento, a falta de infraestrutura e também porque acabou sendo hoje uma solução para algumas pessoas que precisam de medicamentos que não estão dentro da política pública de saúde ou pela falha na própria execução da política pública de saúde.
Os principais problemas gerados pela judicialização da saúde são: a desorganização do sistema de saúde, a judicialização transfere para o juiz o poder de deliberar sobre políticas públicas de saúde, e essas deliberações via de regra tem sido sobre o ponto de vista individual, concedendo para indivíduos direitos que não estão plasmado nas políticas públicas de saúde.
Isso acaba fazendo com que o Poder Judiciário seja quem decide onde aplicar e para quem, ao invés de ser feito de modo global, de modo harmônico para atender a maioria ou a todos que precisem (NETO, 2015).
A judicialização tem uma óbvia faceta negativa. É que na medida em que uma matéria precisa ser resolvida mediante uma demanda judicial, é sinal de que ela não pode ser atendida administrativamente. É sinal de que ela não pode ser atendida de modo natural de atendimento das demandas, que é por vias de soluções legislativas, soluções administrativas e soluções negociáveis.
A faceta positiva é que quando alguém tem um direito fundamental e este não foi observado é muito bom poder ir ao poder judiciário e merecer esta tutela.
Quando alguém vai a juízo postular um medicamento ou um procedimento simplesmente porque não existe uma política pública em relação aquela necessidade ou a política pública manifestamente inadequada, o judiciário deve agir, não apenas atendendo a postulação individual, mas onde não exista política pública.
Nada obstante, tal aspecto quantitativo não tem, pura e simplesmente, o condão de abranger toda a análise sobre a verdadeira problemática da judicialização que, pelo contrário, refere-se muito mais às condições e aos efeitos destas normas em relação ao Estado, à sociedade, aos cidadãos e ao próprio Direito. (FUHRMANN, 2016, p. 128).
Judicialização, especialmente compreendida como produção intensificada do direito positivo, se antepõem, dentre outros, argumentos que se baseiam na formalização; na desintegração; na desestabilização; e nos limites jurídicos da capacidade de ação governamental. O aspecto da formalização se relaciona com o estreitamento do espaço de decisão do titular da decisão política “die Einengung des Entscheidungspielraums der politischen Entscheidungsträger”.
Neste sentido, no lugar de um poder pragmático de decisão política, instaura-se a técnica da formalidade, própria do Direito. Judicialização significa “neutralidade” e “formalização jurídica”, afastando-se das decisões de poder (político) (FUHRMANN, 2016, p. 156).
O termo “judicialização” tem sido empregado com um inequívoco sentido pejorativo, de excesso de atuação do Poder Judiciário em questões que atinem, em primeira linha, à atuação dos poderes representativos da democracia parlamentar, cujo principal argumento para a sua auto-restrição se fundamenta no princípio da separação de poderes, mais especificamente na reserva parlamentar em questão orçamentária.
Grande parte das demandas judiciais que envolvem o direito à saúde se refere, em primeira linha, ao não cumprimento pelos Poderes Públicos de obrigação já regulamentada na esfera legislativa e incorporada em política pública pré-definida pelos órgãos da Administração Pública, de modo que, aqui, não há de se falar em limitação no espaço decisório da política, designadamente dos Poderes Legislativo e Executivo (FUHRMANN, 2016, p. 159).
Sobre o fenômeno da judicialização da saúde no direito brasileiro, o promotor de justiça Rogério Queiroz, em uma apresentação no canal do youtube, assim relata:
Com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal ao direito subjetivo à saúde, passamos a observar um fenômeno que, pejorativamente, recebeu o nome de judicialização da saúde. Os cidadãos passaram a pleitear do Sistema Único de Saúde o fornecimento de medicamentos experimentais, tratamentos no exterior, e demais prestações não contempladas em relações nacionais de ações e serviços de saúde ou de medicamentos e protocolos. Isso gerou um impacto significativo no orçamento do sistema, comprometendo por vezes, a atuação dos gestores ou o fornecimento e a assistência à própria população. (QUEIROZ, 2015).
Indubitavelmente, não há como se furtar em dizer que o cumprimento dos provimentos judiciais que condenam o Estado a fornecer medicamento ou atendimento especializado, provocam impactos em sua programação orçamentária.
Assim, a judicialização da saúde interfere diretamente na operacionalidade da administração pública Estadual, que devem criar e manter uma estrutura administrativa eficiente, somente para atender as decisões judiciais concernentes à saúde.
Um tema persistente que perpassa as discussões refere-se ao marketing comercial e/oulobby exercido pela indústria e comércio farmacêutico, junto a segmentos sociais (pesquisadores, pacientes, médicos) e governamentais, para incorporação de seus produtos, o que poderia estar exercendo papel importante no sentido de estimular a demanda judicial para incorporação de novos medicamentos.
Também se chama atenção para a forte dependência dos estados nacionais das indústrias farmacêuticas, tanto no desenvolvimento das pesquisas clínicas como em relação ao custo da incorporação das novas tecnologias nos sistemas de saúde.
Nesse sentido, a equidade no acesso à saúde e a discussão sobre os efeitos da judicialização da saúde são relacionadas às questões de alocação de recursos públicos para pesquisa e assistência; do uso racional das novidades tecnológicas e científicas na prática médica, nos sistemas de saúde e também à propriedade intelectual.
Destaca-se, neste âmbito, a necessidade de se estabelecer um padrão de assistência e/ou critérios para a incorporação e o acesso aos procedimentos e insumos na assistência pública à saúde que conduzam à equidade e integralidade no acesso a este bem de saúde, tornando a assistência farmacêutica mais efetiva (VENTURA; SIMAS; PEPE; SCHRAMM, 2010, p. 80).
Tem-se observado, nos últimos anos, uma linha ascendente em franca evolução no que diz respeito ao número das demandas judiciais em saúde propostas contra o Poder Público (NETTO, 2010, p. 92).
De acordo com um estudo realizado pelo Conselho Nacional dos Secretários de Saúde, o aumento dessas ações se deve ou à falta de determinados medicamentos, ou à recusa de se efetuar o fornecimento em razão da indicação estar em desacordo com os protocolos clínicos, ou ainda, por se tratar de medicamento não padronizado e não disponível no mercado nacional (geralmente de elevadíssimo custo) (NETTO, 2010, p. 92).
Pode também ser mencionado o interesse da indústria farmacêutica em inserir novas tecnologias no mercado, por meio do lançamento de insumos de alto custo, sem garantia de eficácia do tratamento e/ou da significativa vantagem em relação ao produto já inserido no SUS (NETTO, 2010, p. 93).
Assim, tornou-se a via judicial o instrumento mais eficaz para assegurar o fornecimento de determinados insumos em detrimento dos critérios técnicos e financeiros apontados pelos gestores, num verdadeiro processo de judicialização das políticas públicas de saúde (NETTO, 2010, p. 93).
Em sede de julgamento do ARE 801676 AgR/PE, o Supremo Tribunal Federal entende que “na colisão entre o direito à vida e à saúde e interesses secundários do Estado, o juízo de ponderação impõe que a solução de conflito seja no sentido de preservação do direito à vida”.
Foi julgada no Supremo Tribunal Federal a ADI 5501/2016, que versava sobre a distribuição de medicamento e necessidade de registro sanitário.
O Plenário, por decisão majoritária, deferiu medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a eficácia da Lei 13.269/2016, que autoriza o uso do medicamento fosfoetanolamina sintética por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna, a despeito da inexistência de estudos conclusivos no tocante aos efeitos colaterais em seres humanos, bem assim de ausência de registro sanitário da substância perante o órgão competente.
O Colegiado entendeu que, ao suspender a exigibilidade de registro sanitário do medicamento, a lei impugnada discrepa da Constituição (art. 196) no tocante ao dever estatal de reduzir o risco de doença e outros agravos à saúde dos cidadãos. O STF, em atendimento ao preceito constitucional, tem proferido decisões a garantir o acesso a medicamentos e tratamentos médicos, cabendo aos entes federados, em responsabilidade solidária, fornecê-los.
O caso, entretanto, não se amolda a esses parâmetros. Sucede que, ao dever de fornecer medicamento à população contrapõe-se a responsabilidade constitucional de zelar pela qualidade e segurança dos produtos em circulação no território nacional, ou seja, a atuação proibitiva do Poder Público, no sentido de impedir o acesso a determinadas substâncias. Isso porque a busca pela cura de enfermidades não pode se desvincular do correspondente cuidado com a qualidade das drogas distribuídas aos indivíduos mediante rigoroso crivo científico.
Na elaboração do ato impugnado, fora permitida a distribuição do remédio sem o controle prévio de viabilidade sanitária. Entretanto, a aprovação do produto no órgão do Ministério da Saúde é condição para industrialização, comercialização e importação com fins comerciais (Lei 6.360/1976, art. 12).
O Juiz Federal da 4ª Região, Doutor Schulze, em uma palestra sobre a Judicialização da Saúde segundo a jurisprudência do STF e do STJ, explana que:
Não basta só julgar com base na ciência jurídica, deve se verificar um rigoroso crivo científico. Terceiro: “não é permitida a distribuição do remédio sem o controle prévio da viabilidade sanitária”. Ou seja, há uma necessidade de participação os órgãos que fazem a análise técnica, da perspectiva da ciência médica.
Por conseguinte, é absolutamente racional inferir que o surgimento da judicialização da saúde tem como causa vários fatores, como por exemplo: a violação de direitos sociais, a ausência de protocolos para determinados medicamentos, bem como a ineficiência administra do Sistema Único de Saúde, ocasionando dessa forma a interferência do Poder Judiciário, depois de provocado, nas demais esferas administrativas governamentais.
