Introdução
O presente estudo visa abordar a discricionariedade, e consequente possibilidade de arbitrariedade, advinda da aplicação da teoria da argumentação em um contexto de crescente surgimento de novos “princípios” na busca da solução dos “casos difíceis”. Verifica-se assim o apelo do Poder Judiciário, e seu respectivo agigantamento, com base na teoria do discurso exposta pelo Robert Alex e a questão da efetivação de direitos ligados à dignidade humana.
Nesta linha, importante verificar se a estrutura da proporcionalidade originalmente proposta pelo Alexy e suas respectivas etapas (subregras da proporcionalidade) são observadas pelos que admitem a impossibilidade de uma única resposta correta a determinados casos e a necessidade de um sopesamento de valores no caso concreto.
De todo modo, ainda que corretamente aplicada a teoria supracitada, é preciso trazer ao debate o fato de que a ponderação, inevitavelmente, levará ao caminho da discricionariedade e consequente arbitrariedade em total desconformidade com o regime democrático.
A análise do tema e dos problemas oriundos da ponderação e da combinação entre direito e moral passa pelas contribuições ofertadas por Lênio Streck ao trabalhar a hermenêutica de forma antidiscricionária, de modo a compreender a incongruência do juiz solipisista e o uso de convicções pessoais como afronta à democracia.
Portanto, analisa-se o fenômeno do pamprincipialismo à luz da ausência de critérios para decisão e do ativismo assumido pelo Judiciário que, através da ponderação, poderá chegar a diferentes conclusões em casos idênticos. De tal forma, verifica-se a fundamental necessidadedo estudo da teoria da decisão com o alerta à responsabilidade política e o controle da subjetividade inerente à democracia.
Sobre a relevância da teoria da decisão no Estado Democrático de Direito
A teoria da argumentação é invocada a partir da estrutura da ponderação (proporcionalidade em sentido estrito) relacionada às possibilidades jurídicas diante de uma decisão dos chamados “casos difíceis”. Assim, o discurso consistiria na base para justificação dos direitos humanos e a regra da proporcionalidade teria o condão de resolver conflitos entre direitos fundamentais, os quais devem ser materialmente efetivados. Entretanto, a teoria da argumentação, diante de várias soluções possíveis, oferta ao julgador uma discricionariedade incompatível com o sistema democrático. Não existe caso difícil ou fácil, quanto mais linguagem, mais mundo se tem, maiores as possibilidades.
Os estudos acerca da teoria dos princípios, ponderação de interesses, teoria da argumentação, proporcionalidade, razoabilidade, dentre outros, se desenvolveram como consequência da importância dada aos princípios constitucionais envolvendo o seu caráter normativo e a sua aplicação. Neste contexto, discute-se a eficácia jurídica dos direitos fundamentais com fulcro no debate e na argumentação moral[1].
A teoria do discurso, defendendo que entre a provabilidade (qualidade de algo poder ser provado) e a arbitrariedade existe a racionalidade (razoabilidade), tenta afastar objeção da irracionalidade. Uma proposição prática ou normativa somente será considerada correta se puder resultar de um discurso prático racional. A liberdade e a igualdade são garantidas a todos no discurso, podendo questionar e defender qualquer afirmação. Um dos problemas que confrontam a teoria do discurso é o fato de nem sempre produzir uma única resposta correta. Entretanto, são impostas algumas exigências normativas. Assim, os seus defensores alegam que a base para a justificação dos direitos humanos são os valores da liberdade e da igualdade expressados pelas regras do discurso[2].
Os direitos humanos podem portanto ser considerados discursivamente necessários. Isso implica que uma negação dos direitos humanos é discursivamente impossível (...) Um juízo é meramente possível discursivamente quando uma pessoa pode fundamentá-lo sem violar qualquer regra ou princípio do discurso, ao passo que outra pessoa pode, ao mesmo tempo, fazer o mesmo em relação ao juízo contraditório desse mesmo juízo. Em tal caso, juízos incompatíveis são apoiados por razões. Portanto, o desacordo é, como afirma John Rawls, um “desacordo razoável”. Pode-se denominar esse problema o “problema do conhecimento prático”[3].
Para a teoria da argumentação, os casos difíceis são resolvidos por meio de ponderações de princípios. Além da recepção equivocada da teoria do Robert Alexy no Brasil, não existe critério seguro de como eleger os princípios colidentes, tudo passa a ser resolvido por meio da ponderação. Ocorre que, para o próprio Alexy, “a ponderação será o modo de resolver os conflitos jurídicos em que há colisão de princípios, num procedimento composto por três etapas: a adequação, necessidade e a proporcionalidade e, sentido estrito”[4].
A própria doutrina que se dedicou a analisar a teoria proposta pelo Alexy afirma que ainda é comum o STF decidir de forma meramente retórica, “à luz do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade”, como se fossem sinônimos (proporcionalidade como apelo à razoabilidade). O tribunal, sem estruturar a importância da proporcionalidade na solução de conflito entre direitos fundamentais, limita a apenas citá-lo sem a devida fundamentação. Ocorre que, a regra da proporcionalidade é mais ampla do que a da razoabilidade, uma vez que esta corresponde tão somente à primeira sub-regra da proporcionalidade – a exigência de adequação. Assim, de forma geral, quando o Supremo fala em princípio da proporcionalidade, tecnicamente se está fazendo uma análise de razoabilidade[5].
(...) a partir do momento em que o STF sustenta que a regra da proporcionalidade tem "fundamental importância para o deslinde constitucional da colisão de direitos fundamentais", e assim o faz não com o intuito de se manter meramente no plano retórico, isto é, de recorrer a um topos - como acontece quando menciona o princípio da razoabilidade -, mas com o expresso intuito de ir além, e passar para o plano da aplicação sistemática e estruturada de um modelo pré-existente, é de se esperar, então, que dele seja cobrada coerência[6].
Neste sentido, indicam que apesar de o STF praticamente ignorar as três sub-regras da proporcionalidade, esta análise é imprescindível. Adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito denotam a ordem pré-definida em que as sub-regras subsidiariamente se relacionam. Nem sempre, no controle do ato abusivo, o juiz procederá à análise das três. Assim, se o caso não for resolvido por meio da adequação passa-se à análise da necessidade e, se persistir a não resolução, analisa-se a proporcionalidade em sentido estrito. Portanto, verifica-se que a proporcionalidade em sentido estrito é dirigida aos casos de maior complexidade (observa-se que os críticos do sopesamento não adotam a proporcionalidade em sentido estrito)[7].
Os exames da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito são referidos por Gilmar Ferreira Mendes quando da exposição teórica acerca do tema. No entanto, esses exames não quedam presentes quando da análise da aplicação da suposta proporcionalidade pelo STF. Assim, sobre a decisão que declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 10.248/93 do Estado do Paraná, Luís Virgílio Afondo da Silva destaca que:
não há como não se perguntar se os dispositivos considerados inconstitucionais – não só nessa, mas em várias outras decisões em que se recorreu à regra da proporcionalidade – foram considerados inadequados, desnecessários ou desproporcionais em sentido estrito. Não se sabe[8].
Nesta linha, a teoria do Lênio Streck traz imprescindível debate acerca da teoria da argumentação. Ao propor uma hermenêutica fortemente antirrelativista e antidiscricionária, Lênio Streck combate a figura do sujeito “solipsista”. Por depender da discricionariedade do julgador, e outras questões envolvendo o ativismo, o decisionismo e o subjetivismo, o citado autor[9] critica a teoria da argumentação jurídica afirmando que “(...) em regimes e sistemas jurídicos democráticos, não há (mais) espaço para que “a convicção pessoal do juiz” seja o “critério” para resolver as indeterminações da lei, enfim, “os casos difíceis””.
Não se pode “assujeitar” as coisas. O solipsismo judicial se coloca na contramnao desses constrangimentos cotidianos, do mundo vivido. No Direito, em face do lugar da fala e da sua autoridade, o juiz pensa que pode – e, ao fim e ao cabo, assim o faz – assujeitar os sentidos dos textos e dos fatos. Por vezes, nem a Constituição constrange o aplicador (juiz ou tribunal). Por isso o lema hermenêutico é: deixemos que os textos nos digam algo. Deixemos que a Constituição dê o seu recado. Ela é a linguagem pública. Que deveria constranger epistemicamente o seu destinatário, o juiz[10].
Diferente da judicialização, no ativismo, além das hipóteses em que o Judiciário decide em desconformidade com a lei, também ocorre o ativismo quando, por meio de juízos morais e éticos, o julgador faz as vezes do legislador[11].Em “jurisdição constitucional e decisão jurídica”, o autor expõe que:
Com efeito, a teoria da argumentação não conseguiu fugir do velho problema pelo subjetivismo: a discricionariedade, circunstância que é reconhecida pelo próprio Alexy: "Os direitos fundamentais não são um objeto passível de ser dividido de uma forma tão refinada que inclua impasses estruturais - ou seja, impasses reais no sopesamento -,de forma a torná-los praticamente sem importância. Neste caso, então, existe uma discricionariedade para sopesar, uma discricionariedade tanto do Legislativo quanto do Judiciário"[12].
O protagonismo do juiz, o poder discricionário e a falta de uma teoria da decisão (ausência de critérios) são pontos desaprovados. O “juiz ideal” seria aquele contra o papel protagonista, o instrumentalismo, o pamprincipialismo e o livre convencimento[13]. Nesse contexto, o “decido conforme minha consciência”, produzindo decisões em que primeiro se decide para depois fundamentar juridicamente, não é um argumento democrático[14]. Não há direito sem paradigmas filosóficos. “Dizer que o juiz decide conforme sua consciência retira o caráter institucional e político que reveste as decisões do Poder Judiciário (...) e isso não dá segurança para ninguém”[15].
Decidir é agir com responsabilidade política. Responsabilidade de meio (não de resultado), de construir a resposta correta a partir da melhor interpretação possível do material jurídico básico (leis, códigos, precedentes etc.) e dos princípios que conformam esse empreendimento coletivo (que remetem, por sua vez, a dimensões da dignidade humana). É uma questão de postura, pois, de atitude, diante de um problema jurídico (e não só moral e não só político e não só econômico). Responsabilidade de aplicar o Direito corretamente. Uma questão de princípio: garantir os direitos de quem efetivamente os possui[16].
A discricionariedade pode ser entendida como substituição da regra ou do princípio pela opinião pessoal. Ocorre que, a questão do livre convencimento não se sustenta filosoficamente, o direito não pode ser corrigido pela moral. O clamor das ruas não pode se sobrepor ao clamor da constituição. A suprema corte fracassa a cada vez que não consegue dizer não aos discursos populistas, às pressões políticas.
Não se pode ignorar o contrasenso entre o positivismo e os princípios. Princípios fazem com que o positivismo não seja positivismo, ou seja, é o único modelo capaz de superar o positivismo. Ocorre que os positivistas brasileiros tem forte tendência à adoção depamprincipios, chamando de princípios aquilo que não são, conforme ensina Lênio Streck.
O positivismo sempre separou o direito da moral para que o direito pudesse preservar aquilo que foi legislado. Considera o direito como fato social produto de uma ação humana. O positivista descreve esse fato social que deve ser verificado empiricamente,verificando se é comprovável ou não.
Se for princípio é norma, se é norma, em um confronto com a regra, a regra cede. Princípio não deve ser entendido no sentido de ser escolhido de forma discricionária, e depois justificar essa escolha discricionária com base em princípio inventado (os chamados pamprincípios).
Na teoria da decisão, o que se defende, como democracia, que se faz a partir de responsabilidade política, é o controle epistemológico da subjetividade do juiz pela intersubjetividade. Direito não é filosofia moral.
Direito é um conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões a ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador. Portanto, direito não é moral. Não é religião. Não é futebol. Não é política[17].
Com base em Dworkin, Streck[18] infere que o juiz decide por princípios e não por políticas ou por moral(ismos). É preciso haver integridade e coerência em uma decisão judicial, pois decidir não significa escolher. Ao escolher, é possível errar.
(...) qual é o papel de um juiz? Decidir não é escolher. Escolhas são da ordem de nossa razão prática. Escolhe-se entre ir ao cinema ou ao futebol. Mas quando o juiz decide (judicialmente falando) deve fazê-lo a partir do Direito. Evidente que a decisão não é um ato subsuntivo (a subsunção sequer se sustenta filosoficamente; subsunção é tão fictícia quanto a sustentação da verdade real). Mas a decisão tampouco é um ato arbitrário. O juiz não é escravo da lei... Óbvio isso. Mas, por favor, ele tampouco é dono da lei (ou da Constituição ou do conceito de religião ou do conceito de cultura ou do conceito de preconceito ou do conceito de discurso de ódio...)[19].
No Brasil, a proporcionalidade é aplicada diretamente (por subsunção), ou seja, como regra e não como princípio. A ponderação é utilizada por meio da aplicação direta da proporcionalidade. A "razoabilidade e/ou proporcionalidade como ato voluntarista do julgador" e a "crença de que os casos difíceis se resolvem discricionariamente", são exemplos empregados por Streck[20] para demonstrar onde a consciência ou a convicção pessoal do julgador são utilizadas como vetores interpretativos. Para o citado autor, a livre convicção e a fundamentação nas provas processuais são pontos contraditórios.
Defender que a decisão jurídica pressupõe um juízo discricionário de um juiz que, com seu livre convencimento, pode decidir a partir de consciência, é esquecer que estamos desde sempre inseridos num mundo em que as significações se dão intersubjetivamente. Logo, a jurisdição não pode ser compreendida numa escolha personalíssima. Ao contrario, deve ser entendida como um processo que requer responsabilidade politica. Partindo de uma teoria da decisão[21].
No direito, a escolha, por ser parcial, é definida como discricionariedade que, não raramente, deságua na arbitrariedade. Afirmar que, diante de casos difíceis, o juiz possui discricionariedade, é o mesmo que permitir uma escolha por conveniência diante das várias soluções apresentadas ao caso[22].
(...) a discricionariedade pregada e defendida pela maior parte da teoria do direito – em especial as teorias procedurais-argumentativas – é exatamente a que se confunde com a arbitrariedade. Nelas, o afastamento da arbitrariedade é argumento e álibi teórico para a justificação da discricionariedade (retome-se, sempre, admissão da “necessidade da discricionariedade” para que o intérprete possa ponderar, conforme defendem Robert Alexy e Prieto Sanchís, para falar apenas destes)[23].
Para Lênio Streck, por meio da ponderação, diferentes respostas, para casos idênticos, podem ser encontradas.
(...) merecem especial cuidado as decisões que lançam mão especialmente da “razoabilidade” (com ou sem “ponderação de valores”), argumentação que se transformou em autêntica “pedra filosofal da hermenêutica” a partir desse caráter performativo. Excetuando os casos em que, teleologicamente, decisões calcadas na ponderação de valores podem ser consideradas corretas ou adequadas à Constituição (o que por si só já em um problema, porque a interpretação não pode depender dessa “loteria” de caráter finalístico), a maior parte das sentenças e acórdãos acaba utilizando tais argumentos como um instrumento para o exercício da mais ampla discricionariedade (para dizer o menos) e o livre cometimento de ativismos[24].
A ponderação se distância da "hermenêutica filosófica, da teoria integrativa dworkiniana e do antirrelativismohabermasiano"[25].
O ponto central do combate de Dworkin diz respeito ao poder discricionário que Hart atribui aos juízes para solver aquilo que ele chamava de casos difíceis. Note-se: o autor, tido na unanimidade como um dos corifeus do chamado pós-positivismo, é um antidiscricionário convicto (e, como corolário necessário, antirrelativista) (...)[26].
Tão grave é essa problemática que, aos poucos, a regra da ponderação proposta por Alexy foi transformada em um "princípio" (sic). Para piorar a situação, a aludida "ponderação" é aplicada diretamente pelos "intérpretes"' colocando um "princípio (ou valor)" em cada prato da balança (sic), para, ao final, exsurgir o resultado: o valor (sic) que será preponderante"[27].
Apesar da discordância com a teoria desenvolvida por Alexy (embasada no racionalismo discursivo e analítico), Streck alerta que a ponderação por ele desenvolvida não impõe uma escolha direta. Os princípios são deontológicos. Contudo, comumente, são ponderados como valores.
(...) A ponderação – nos termos propalados por seu criador, Robert Alexy – não é uma operação em que se colocam os dois princípios em uma balança e se aponta para aquele que “pesa mais” (sic), algo do tipo “entre dois princípios que colidem, o intérprete escolhe um” (…). Na verdade, a ponderação é um procedimento que serve para resolver uma colisão em abstrato de princípios constitucionais. Dessa operação resulta uma regra – regra de direito fundamental adscripta– essa sim, segundo Alexy, apta a resolução da demanda da qual se originou o conflito de princípios. E um registro: essa aplicação da regra de ponderação se fará por subsunção (por mais paradoxal que isso possa ser)[28].
A Teoria da Decisão é proposta em um contexto democrático de legitimação, resguardando a atividade decisória[29]. Essa teoria,complementado a teoria da interpretação, representa uma blindagem às discricionariedades e ativismos. “(...) Há um direito fundamental a uma resposta correta, entendida como “adequada à Constituição”(...) A tese por mim defendida somente tem sentido na democracia e sob a égide de uma Constituição compromissória”[30].
De acordo com Streck, dispositivos que permitem discricionariedades e decisionimos são incompatíveis com uma leitura hermenêutica do sistema jurídico (não recepcionados pela Constituição). Neste sentido, tem-se o exemplo do art. 4º da LINDB.
É preciso ter claro que, na era dos princípios e do Constitucionalismo Contemporâneo, tudo está a indicar que não é mais possível falar em “omissão da lei” que pode ser “preenchida” a partir da analogia, costumes (...) a força simbólica de(sses) dispositivos (...) enfraquece sobremodo o valor da doutrina na construção do conhecimento jurídico, com o consequente fortalecimento do papel do aplicador da lei. Ponto para o protagonismo judicial[31].
Existe quem aponta o problema na aplicação da ponderação como uma má adoção da teoria desenvolvida por Robert Alexy[32],ou seja, apesar de adotar a teoria dos princípios, reprime o modo como ela vem sendo adotada pela jurisprudência brasileira que, sem o devido cuidado na fundamentação jurídica, deságua em um decisionismo judicial, onde os princípios constitucionais transformam-se em “varinhas de condão”. Assim, em “Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga”, texto criticado por Lênio Streck, o autor[33]assevera que “entre nós, vigora a teoria da Katchanga, já que ninguém sabe ao certo quais são as regras do jogo. Quem dá as cartas é quem define quem vai ganhar, sem precisar explicar os motivos”.
Alexy parte das seguintes premissas: a) os direitos fundamentais possuem estrutura de princípios, são mandamentos de otimização que, dentre das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto, devem ser efetivados na maior medida possível; b); em um sistema comprometido com os valores constitucionais os direitos fundamentais não são absolutos; c) a ponderação é uma técnica indispensável à solução da colisão de princípios; d) a fundamentação com espeque na argumentação jurídica tem o condão de evitar decisões arbitrárias. Entretanto destaca que, apesar das teorias da argumentação e da relativização dos direitos fundamentais fazem parte do discurso judicial do Supremo Tribunal Federal, a fundamentação racional da decisão vem sendo negligenciada[34].
Em “Estória da Katchanga Real”, Lênio Streck[35] atribui a autoria a Luis Alberto Warat:
a “Katchanga real” é um estória que transformamos em metáfora, com o objetivo de explicar o papel poderoso (e perigoso) da interpretação do direito e dos princípios”. Contudo, a crítica de Streck é dirigida à parcial condenação da “ponderação à brasileira”. Isto porque a análise de George Marmelstein Lima diz respeito à ausência de uma fundamentação jurídica racional no uso do sopesamento. Streck[36] condena a ponderação desde a sua formulação original, para ele a ponderação e a discricionariedade são irmãs siamesas. “A versão da Katchanga que circula por aí é impertinente (no sentido de que não pertine), porque isso não é uma peculiaridade da “ponderação à brasileira”. Longe disso. O “mito Katchangal” está presente na própria teoria de Alexy e no elemento decisionista inerente ao seu procedimento ou fórmula da ponderação. Por que poupar a tese de Alexy?
A ideia de que os princípios são valores traz a moral para dentro do direito, permite a concepção de princípios como abertura interpretativa e enfraquece a autonomia que o direito precisa dentro de uma democracia. Não obstante o direito ser um sistema de regras e princípios, “a mera atribuição do nome “princípio” a algo apenas serviu para garantir aparência de juridicidade, constituindo um verdadeiro álibi retórico”[37], justificando decisões discricionárias.
Esse ativismo demonstra também que a sua ratio possui uma origem solipsista, o que se torna problemático, porque a democracia e os avanços passam a depender das posições individuais dos juízes dos tribunais[38].