3. DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI
Em razão da repercussão da nova LAA, o legislador houve por bem determinar um prazo elástico de 120 dias para o conhecimento da lei e consequente entrada em vigor.
E assim, considerando as normas do artigo 8º da Lei Complementar nº 95/98, ensinando que a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.
A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.
Assim, de acordo com a contagem legal de tempo, a nova Lei de Abuso de Autoridade entrará em vigor no dia 03 de janeiro de 2020, numa sexta-feira.
4. DOS TIPOS PENAIS SANCIONADOS
O Presidente Jair Bolsonaro sancionou 18 condutas criminosas, que a partir deste instante, passa-se a discorrer sucintamente acerca das elementares de cada conduta típica, a saber:
Art. 10. Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
O artigo 10 criminaliza a conhecida condução coercitiva de testemunha ou investigado de forma manifestamente descabida ou sem prévia intimação para conhecimento em juízo.
Em razão do princípio da taxatividade do direito penal, o novo dispositivo deixa claro que somente poderá decretar a condução coercitiva criminosa de testemunha e investigado.
Assim, não custa nada perguntar. E a condução coercitiva de vítimas e informantes?
Se intimados para comparecerem em juízo, vítimas e informantes podem recusar? A recusa injustificada ficará tão somente no âmbito da tipificação penal de desobediência, art. 330 do CP, já que não podem ser objetos de condução coercitiva.
Outra questão importante diante do vazio normativo é a recusa para comparecer perante à presença do delegado de polícia, nas investigações do Inquérito policial, ou até mesmo diante do promotor de justiça, no Inquérito Civil Público, ação civil pública, ou nas investigações do PIC – procedimento investigativo criminal, considerado que a parte final do tipo penal menciona expressamente “comparecimento em juízo”.
E se houve recusa para o comparecimento nas famigeradas CPIs da Câmara?
Sabe-se que que a condução coercitiva é instituto processual presente no Título VII, “Da Prova”, capítulo VI, “Das testemunhas”, artigo 218 do Código Processo Penal, que prevê textualmente:
Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.
Em duas outras passagens, art. 201 e 260, do Código de Processo Penal, faz referência ao instituto da condução coercitiva, senão vejamos:
“Art. 201. […]
§ 1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.
Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.
Acredito que a descrição do tipo penal poderia ter sido melhor formulada dentro de uma técnica legislativa.
Em face da qualidade de pena prevista no preceito secundário do tipo penal em apreço, e preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos, artigo 89 da Lei nº 9.099, de 1995 e artigo 43 do Código Penal, cabe suspensão condicional do processo e aplicação de penas restritivas de direitos.
Art. 12. Deixar injustificadamente de comunicar prisão em flagrante à autoridade judiciária no prazo legal:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:
I - deixa de comunicar, imediatamente, a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou;
II - deixa de comunicar, imediatamente, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra à sua família ou à pessoa por ela indicada;
III - deixa de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas;
IV - prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal.
O artigo 12 da nova LAA traz a conduta omissiva da autoridade eu deixa de comunicar a prisão em flagrante no prazo legal.
Ter a sua prisão comunicada à autoridade judiciária e à família do preso, é direito fundamental de todo o cidadão previsto no art. 5º da Constituição da República de 1988, inciso LXII, a saber:
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
Por sua vez, o artigo 306 do Código de Processo Penal preceitua que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
De plano verifica-se que o caput do artigo 12 da LAA não inclui na conduta típica o fato de deixar de comunicar a prisão ao Ministério Público e deixar de enviar cópia do APF à Defensoria Pública.
O parágrafo único do artigo 12 traz quatro condutas derivadas que configuram crime de abuso de autoridade.
Assim, tem-se, o deixar de comunicar, imediatamente, a execução de prisão temporária ou preventiva à autoridade judiciária que a decretou e o deixar de comunicar, imediatamente, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontra à sua família ou à pessoa por ela indicada.
Também configura o ilícito penal, a conduta omissiva de deixar de entregar ao preso, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão e os nomes do condutor e das testemunhas.
E, por derradeiro, responde pelo crime de testilha quem prolonga a execução de pena privativa de liberdade, de prisão temporária, de prisão preventiva, de medida de segurança ou de internação, deixando, sem motivo justo e excepcionalíssimo, de executar o alvará de soltura imediatamente após recebido ou de promover a soltura do preso quando esgotado o prazo judicial ou legal.
Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a:
I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública;
II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei;
O tipo em apreço traz o verbo uninuclear constranger, que significa tolher, coagir, o preso ou detento, mediante violência, grave ameaça ou reduzir a sua capacidade de resistência.
Assim, tem-se a vis corporalis e a vis compulsiva, respectivamente, violência física e grave ameaça, e final do tipo penal a figura da violência imprópria.
Este comportamento por finalidade a exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública ou submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei.
O tipo penal não alcança o adolescente apreendido pela prática ato infracional semelhante à infração penal, tampouco o submetido à medida de segurança.
A literatura policial é rica em apresentar alguns casos que poderiam configurar conduta abusiva em apreço.
Assim, por exemplo, mototoxista clandestino acusado de violar o artigo 47 da LCP. Condutor alega que passageira é sua namorada. Policiais que exigem que condutor e passageiro se beijam.
Autor suspeito de furto de galinha. Policiais que exigem que autor saia em via pública batendo as “asas” se declarando ladrão de galinha.
Autoridade policial que requisita presos já recolhidos ao sistema prisional unicamente para expor sua imagem em apresentação a imprensa, sem diligências necessárias a produção de provas.
Policial que aperta e levanta a cara do preso para apresentação à imprensa.
A depender do dolo do agente público seu ato pode configurar ofensa à imagem do preso, violando frontalmente as normas das Súmulas 37 e 403 do STJ.
“São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”
“Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.
Percebe-se falha grave e clamorosa do legislador desatento que previu a conduta criminosa no artigo 13, mas não estabeleceu a cominação penal.
Art. 15. Constranger a depor, sob ameaça de prisão, pessoa que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, deva guardar segredo ou resguardar sigilo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Algumas categorias que exercem funções, magistério, ofício e profissão em que devem guardar segredo e resguardar sigilo da fonte, não podem ser obrigados a depor sobre assuntos que devem guardar segredo.
Assim, o médico que, ouvindo segredo do paciente, revela-o a terceiros; o jornalista que exibe a entrevista exclusiva de um foragido da justiça; o sacerdote que recebe confissão de fiéis, o curador, não podem ser constrangidos sob ameaça de a prisão sobre determinados assuntos.
E aqui a violação do segredo desses profissionais podem configurar crime previsto no art. 154 do Código Penal, sujeito a pena de 03 meses a 01 ou multa.
E aqui também, em face da quantidade de pena prevista no preceito secundário do tipo penal em apreço, e preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos, artigo 89 da Lei nº 9.099, de 1995 e artigo 43 do Código Penal, cabe suspensão condicional do processo e aplicação de penas restritivas de direitos.
Art. 18. Submeter o preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente assistido, consentir em prestar declarações:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Quem pode praticar esse tipo de delito seria o delegado de polícia que teoricamente pode trabalhar à noite, já que dificilmente encontra-se neste país funcionamento do Poder Judiciário à noite.
A nova conduta criminosa no Brasil consiste em submeter o preso a interrogatório policial durante o período de repouso noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente assistido, consistir em prestar declarações.
Aqui mais uma vez, o legislador pátrio deixa escapar a oportunidade de definir o que se entende por “repouso noturno”, e de sepultar uma celeuma que desde de 1940 acompanha o Código Penal ao definir a causa de aumento de pena do furto, artigo 155, § 1º, do CP.
NUCCI[2] ensina que repouso noturno é o “período que medeia entre o início da noite, com o pôr-do-sol, até o surgimento do dia, com o alvorecer”. E segue dizendo que “a vigilância tende a ser naturalmente dificultada quando a luz do dia é substituída pelas luzes artificiais da urbe, de modo que o objetivo do legislador foi justamente agravar a pena daquele que se utilizada desse período para praticar o delito contra o patrimônio”.
Com a devida vênia, entendo que o período de repouso noturno deve ser interpretado hoje de acordo com a nova LAA, em seu artigo 22, § 1º, III, que estabelece crime de abuso de autoridade o cumprimento de manado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas.
Assim, repouso noturno entre o período que medeia entre as 21 horas até as 05 horas do dia, inaugurando no Brasil um novo conceito de repouso noturno para fins de melhor proteção aos interesses, da paz e tranquilidade dos cidadãos.
Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, pena máxima em abstrato não superior a 02 anos de prisão, de competência do Juizado Especial criminal, Lei nº 9.099, de 1995.
Aplica-se a pena de multa de forma cumulativa coma a pena privativa de liberdade, devendo o Juiz de Direito adotar dois sistemas de dosimetria da pena, um bifásico para a pena de multa e o famoso trifásico para a pena privativa de liberdade, se chagar a esse ponto, já que no Juizado Especial as penas são geralmente alternativas.
Art. 19. Impedir ou retardar, injustificadamente, o envio de pleito de preso à autoridade judiciária competente para a apreciação da legalidade de sua prisão ou das circunstâncias de sua custódia:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena o magistrado que, ciente do impedimento ou da demora, deixa de tomar as providências tendentes a saná-lo ou, não sendo competente para decidir sobre a prisão, deixa de enviar o pedido à autoridade judiciária que o seja.
O tipo penal em apreço é misto alternativo, formando pelos verbos impedir e retardar. Impedir significa colocar obstáculos e retardar é atrasar ou procrastinar.
Aqui a autoridade, sem justificativa plausível, impede ou retarda o envio de pleito de preso à autoridade judiciária competente para a apreciação da legalidade de sua prisão ou das circunstâncias de sua custódia. Configura o delito o fato do diretor de estabelecimento penal impedir ou retardar, injustificadamente o envio de requerimento de preso pleiteando direitos ou apreciação de fato de relevância jurídica, junto ao Juízo de Execução penal.
Já o parágrafo único prevê que incorre na mesma pena o magistrado que, ciente do impedimento ou da demora, deixa de tomar as providências tendentes a saná-lo ou, não sendo competente para decidir sobre a prisão, deixa de enviar o pedido à autoridade judiciária que o seja.
Art. 21. Manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem mantém, na mesma cela, criança ou adolescente na companhia de maior de idade ou em ambiente inadequado, observado o disposto na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
O delito em apreço consiste na conduta de manter presos de ambos os sexos na mesma cela ou espaço de confinamento. Incorre na mesma pena quem mantém, na mesma cela, criança ou adolescente na companhia de maior de idade ou em ambiente inadequado, observado o disposto na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.
A legislação penal e penitenciária, Código Penal e Lei de Execução Penal determina que as mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos.
Os adolescentes em conflito com a lei cumprem medidas socioeducativas em estabelecimentos especiais, definidos na Lei nº 8.069/90.
A individualização penal executória define critérios rígidos de separação de presos no cumprimento de pena, medidas de segurança e medidas socioeducativas e medidas de proteção para crianças, além das medidas sui generis em razão daquelas pessoas que trazem consigo pequena quantidade de drogas para uso pessoal, aplicando as medidas determinadas pelo artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.
Assim, mulher não pode cumprir pena com homens no mesmo ambiente prisional, nem crianças e adolescentes poderão cumprir medidas socioeducativas, artigo 112 do ECA com adultos.
A legislação penal atual proíbe, de forma peremptória a construção de Centros de internação de adolescentes em conflito com a lei no mesmo conjunto arquitetônico destinado a adultos. A Lei nº 7.210/84 também proíbe a construção de Casas de Albergado na mesma estrutura arquitetônica para os demais presos que não estejam cumprindo pena em regime aberto.
Certamente, a criação desse tipo penal teve como gênese a odiosa decisão de uma Magistrada que autorizou uma jovem de 15 anos a cumprir pena numa cela com 30 homens, ficando algo em torno de 26 dias sofrendo toda sorte de abuso sexual, fato ocorrido em 2007, quando uma adolescente de 15 anos foi detida por tentativa de furto no nordeste do Pará.
O artigo 82 da Lei nº 7.210/84 determina que a mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal.
O mesmo conjunto arquitetônico poderá abrigar estabelecimentos de destinação diversa desde que devidamente isolados.
Em face da qualidade e quantidade de pena prevista no preceito secundário do tipo penal em apreço, e preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos, artigo 89 da Lei nº 9.099, de 1995 e artigo 43 do Código Penal, cabe suspensão condicional do processo e aplicação de penas restritivas de direitos.
Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem:
I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências;
II - (VETADO);
III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).
§ 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre.
Importante frisar as normas do artigo 5º, inciso XI, segundo o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
No Código penal em seu artigo 150 há previsão do crime de invasão de domicílio, consistente em entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências, com pena de detenção, de um a três meses, ou multa.
Em se tratando de crime de abuso de autoridade, a Lei nº 4898/65, ainda em vigor, prevê delito de abuso de autoridade, artigo 3º, alínea b), qualquer atentado à inviolabilidade do domicílio.
Agora, com maior detalhamento a nova LAA em seu 22 criou a conduta criminosa de invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei, com pena de detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
O § 1º do referido dispositivo legal em seu tipo derivado instituiu a conduta ilícita de quem coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências e ainda quem cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).
Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre.
Inovadora é a previsão agora para o cumprimento de mandado de busca e apreensão, a nosso sentir, com alargamento do tempo para a realização das diligências policiais, que doravante somente NÃO poderão ser realizadas no período entre as 21 horas e às 05 horas.
Assim, após a entrada em vigor da nova LAA certamente ficará sepultada a eterna discussão doutrinária que persistia até então acerca do conceito de dia para o cumprimento de diligências policiais de mandado de busca e apreensão devidamente autorizadas pelo Juiz de Direito, quando uns afirmavam que dia é o período entre a autora e o crepúsculo, e outros optavam pelo período entre 06 e 18 horas.
Art. 23. Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem pratica a conduta com o intuito de:
I - eximir-se de responsabilidade civil ou administrativa por excesso praticado no curso de diligência;
II - omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações incompletos para desviar o curso da investigação, da diligência ou do processo.
O artigo 23 da LAA criou a conduta criminosa da autoridade pública que venha a inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade, com pena de detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
A nova norma visa a punir o mal agente público que, no curso de uma diligência, de investigação ou processo, venha inovar, ou seja, introduzir uma novidade, artificiosamente, quer dizer, usar-se de recurso engenhoso, malícia ou ardil, para modificar o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade.
À guisa de exemplos, pode-se enumerar o seguinte:
I - Policial querendo incriminar um autor por sentimento de vingança, ao invés de eticamente diligenciar para abordar e prendê-lo nos exatos termos da lei, apronta uma “javanesa” colocando drogas no interior do veículo do autor;
II – Numa agressão mútua, o policial atira e mata uma pessoa desarmada, e para forjar uma legítima defesa, coloca uma arma de fogo nas mãos da vítima;
III – Policial que após matar a vítima desarmada a tiros, efetua disparos a ermo, acionando o gatinho da arma com o dedo do cadáver, a fim de deixar resíduos de pólvoras para fins de comprovação em exames residuográficos;
IV – Agente Público que omite dados ou informações verdadeiras que deveriam constar do relatório de serviços a fim de desviar o curso das investigações ou do processo;
V – Policial que comparece num local de furto simples e para agravar a situação e qualificar o fruto, destrói ou rompe obstáculo a fim de qualificar a conduta criminosa do autor, artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal.
VI – Policial que aprende dinheiro com autor suspeito de falsificar moeda, e diante da ausência de cédulas falsas, coloca dinheiro falso no pacote apreendido com o fim de imputar ao autor o crime de moeda falsa, artigo 289 do Código penal, crime que prevê pena de reclusão de 03 a 12 anos e multa.
Art. 24. Constranger, sob violência ou grave ameaça, funcionário ou empregado de instituição hospitalar pública ou privada a admitir para tratamento pessoa cujo óbito já tenha ocorrido, com o fim de alterar local ou momento de crime, prejudicando sua apuração:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
A conduta trazida no artigo 24 consiste em constranger, sob violência ou grave ameaça, funcionário ou empregado de instituição hospitalar pública ou privada a admitir para tratamento pessoa cujo óbito já tenha ocorrido, com o fim de alterar local ou momento de crime, prejudicando sua apuração, com pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
O elemento objetivo é constranger que significa coagir ou tolher a liberdade de alguém, aqui funcionário ou empregado de instituição hospitalar pública ou privada, mediante vis corporalis ou vis compulsiva, para que admita o tratamento de pessoa cujo óbito já tenha ocorrido, com dolo específico de alterar local ou momento do crime com prejuízo para a apuração.
Imagina-se a hipótese de numa operação policial onde agentes matam uma pessoa e conduzem o cadáver para uma Unidade hospitalar, passando a ameaçar agentes de saúde a receberem o morto para “tratamento”, a fim forjar situações falsas vinculadas ao local ou momento do crime. Neste caso, a conduta abusiva se configuraria independente da violência empregada aos agentes de saúde.
Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.
A conduta descrita no artigo 25 da LAA configura na obtenção de prova em procedimento investigatório ou de fiscalização por meio manifestamente ilícito, incorrendo também na mesma pena quem faz uso de prova em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.
O artigo 5º, LVI, da Constituição da República de 1988, preceitua que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. É claro que se as provas não servem para o procedimento também não servirão para o processo.
O CPP prescreve que são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
E nesse sentido o Código de Processo Penal, elenca os meios de provas nominadas, artigo 155 a 250, sendo elas:
I – DO EXAME DO CORPO DE DELITO, E DAS PERÍCIAS EM GERAL
II – DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO
III – DA CONFISSÃO
IV – DO OFENDIDO
V – DAS TESTEMUNHAS
VI – DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS
VI - DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS
VII – DOS DOCUMENTOS
VIII – DOS INDÍCIOS
IX – DA BUSCA E APREENSÃO
Entrementes, existem as provas inominadas encontradas na legislação especial, podendo à guisa de exemplos, as seguintes:
I - colaboração premiada;
II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
III - ação controlada;
IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;
VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;
VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11 da LCO.
VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.
Todas os meios acima estão previstos no art. 3º da Lei nº 12.850/2013. Importante meio de produção de prova foi a infiltração de agentes policiais em ambiente virtual, Lei nº 13. 441, de 08 de maio de 2017, que alterou a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para prever a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente.
Violados esses meios na obtenção da prova, estará configurada a conduta criminosa, que prevê pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Em face da qualidade e quantidade de pena prevista no preceito secundário do tipo penal em apreço, e preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos, artigo 89 da Lei nº 9.099, de 1995 e artigo 43 do Código Penal, cabe suspensão condicional do processo e aplicação de penas restritivas de direitos.
Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar sumária, devidamente justificada.
Trata-se a conduta do artigo 27 da LAA de forma especial de denunciação criminosa, previsto no artigo 339 do Código Penal, crime contra a administração da justiça.
Neste caso, a autoridade criminosa requisita instauração ou instaura procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa.
Quem geralmente requisita a instauração de procedimento investigatório são aquelas autoridades com poder de mando, como membros da Magistratura e do Ministério Público, mais especificamente no caso de instauração de Inquérito Policial, ou superior hierárquico contra subalterno nos casos de apurações para apurar infrações administrativas.
Pode ocorrer também quem age de ofício como o Delegado de Polícia em casos de instauração de Inquérito Policial ou membros do Ministério Público em casos de instauração de Inquérito Civil Público, instrumento preparatório da Ação Civil Pública, Lei nº 7347, de 24 de julho de 1985.
Pode ocorrer também em relação a membros do Poder Legislativo quando determinam a instauração de CPI desprovido de fundamentos legais, ou justa causa, ou seja, quando não estão diante de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade de infração penal ou administrativa, em última análise, ausência de necessidade de agir, uma das condições da ação penal.
Não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar sumária, devidamente justificada.
Art. 28. Divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretenda produzir, expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo a honra ou a imagem do investigado ou acusado:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
De plano, é preciso frisar que o artigo 28 da LAA tem por bem jurídico protegido a tutela de direitos fundamentais, tais como intimidade, vida privada, honra e imagens das pessoas. O grande fundamento é a proteção assegura no artigo 5º, inciso X, da Constituição da República de 1988, segundo o qual são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Aqui a conduta criminosa se configura justamente pela divulgação de gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretende produzir.
Outrossim, em face da qualidade e quantidade de pena prevista no preceito secundário do tipo penal em apreço, e preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos, artigo 89 da Lei nº 9.099, de 1995 e artigo 43 do Código Penal, cabe suspensão condicional do processo e aplicação de penas restritivas de direitos.
Art. 29. Prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de investigado:
Pena detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Trata-se de conduta criminosa assemelhada ao crime de falso testemunho ou falsa perícia, prevista no artigo 342 do Código penal. No caso em apreço, a autoridade presta informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de investigado, com pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
O crime é menor potencial ofensivo, se revolvendo em sede de Juizado Especial Criminal.
Art. 31. Estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou fiscalizado:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, inexistindo prazo para execução ou conclusão de procedimento, o estende de forma imotivada, procrastinando-o em prejuízo do investigado ou do fiscalizado.
O ilícito penal previsto no artigo 31 ofende também direito fundamental, artigo 5º, LXXVIII, da CF/88, quando assegura que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004.
Trata-se de forma especial de prevaricação praticada por agentes públicos com detentor do poder de investigação e fiscalização.
O crime é menor potencial ofensivo, se revolvendo em sede de Juizado Especial Criminal.
Art. 33. Exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se utiliza de cargo ou função pública ou invoca a condição de agente público para se eximir de obrigação legal ou para obter vantagem ou privilégio indevido.
Trata-se de norma penal que tem por objetivo sepultar de vez a velha prática de algumas condutas, infelizmente, ainda constante na Adminstração Púvlica, consistente em exigir informação ou cumprimento de obrigação, inclusive o dever de fazer ou de não fazer, sem expresso amparo legal, pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Incorre na mesma pena quem se utiliza de cargo ou função pública ou invoca a condição de agente público para se eximir de obrigação legal ou para obter vantagem ou privilégio indevido.
Cita-se, por exemplo, as antigas cobranças de dívidas indevidas por policiais, sob ameaça de prisão do devedor, que muitas das vezes é sequestrado, levado para lugares ermos sob ameaça de prisão se não quitar a dívida.
Claro que esse tipo de atitude não se encontra respaldo legal.
Outros exemplos classicíssimos são de policiais que montam pontos-base em padarias e restaurantes a fim de “filar” lanches e comidas usando-se das prerrogativas do cargo. E aqui a simples presença de policiais no local, com toda logística estatal, viaturas, cães, armamentos, já tem a potencialidade de caracterizar uma exigência pelo temor que impõe a sua presença de autoridade.
Todavia, o crime é menor potencial ofensivo, se revolvendo em sede de Juizado Especial Criminal.
Art. 36. Decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
A conduta prevista no artigo 36 da LAA recai sobre a autoridade que decreta em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la. A pena é de detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Em se tratando de processo judicial, pratica esse crime os membros do Poder Judiciário em suas diversas esferas.
Outrossim, em face da qualidade e quantidade de pena prevista no preceito secundário do tipo penal em apreço, e preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos, artigo 89 da Lei nº 9.099, de 1995 e artigo 43 do Código Penal, cabe suspensão condicional do processo e aplicação de penas restritivas de direitos.
Art. 37. Demorar demasiada e injustificadamente no exame de processo de que tenha requerido vista em órgão colegiado, com o intuito de procrastinar seu andamento ou retardar o julgamento:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
A conduta ora em apreço tem conduta direcionada. Neste caso, a conduta criminosa consiste em demorar demasiada e injustificadamente no exame de processo de que tenha requerido vista em órgão colegiado, com o intuito de procrastinar seu andamento ou retardar o julgamento, com pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Todavia, o crime é menor potencial ofensivo, se revolvendo em sede de Juizado Especial Criminal.