Resumo: A criminalização das práticas discriminatórias contra a população LGBT não é novidade no debate público. Há muito se discute acerca da necessidade ou não do alargamento do Direito Penal para abarcar tais condutas. Essa discussão, no entanto, ganhou novo fôlego a partir de recente decisão histórica da Suprema Corte brasileira, que através do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26 e do Mandado de Injunção nº 4733, reconheceu a omissão do Poder Legislativo em regulamentar a matéria. A referida decisão, contudo, não se limitou apenas a reconhecer a mora do Congresso Nacional brasileiro, mas também, passou a enquadrar as práticas de Homofobia e Transfobia nos diversos tipos penais trazidos pela Lei nº 7.716/89, que tipifica os crimes de racismo. O referido julgamento, por sua vez, não foi bem visto pelo Senado Federal, que considerou que o STF extrapolou os limites de sua atuação, usurpando a competência legislativa do Congresso Nacional. Neste contexto, o presente trabalho tem o condão de analisar, de modo crítico, o referido julgamento do STF, jogando luz sobre a fronteira invisível entre o Judiciário e o Legislativo, levando-se em conta os princípios norteadores do Direito Penal Constitucional, bem como, os riscos do desequilíbrio entre os poderes da república para o Estado democrático de direito.
Palavras chave: Homofobia e Transfobia. Criminalização. Poder Judiciário. Limites
INTRODUÇÃO
Em recente decisão histórica, proferida no dia 13/06/2019, o Supremo Tribunal Federal aprovou a criminalização da homofobia e da transfobia. Através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 26 e do Mandado de Injunção nº 4733, unidos no mesmo julgamento em razão da equivalência das matérias, a suprema corte brasileira reconheceu a omissão do congresso nacional quanto a promulgação de legislação destinada a criminalizar práticas discriminatórias direcionadas a população LGBT.
O Ministro Celso de Melo, relator da ADO 26, em um extenso voto (155 páginas), justificado pela delicadeza e relevância da matéria, entendeu que a Lei nº 7.716/91 – que tipifica o crime de racismo – também deverá ser utilizada para tipificar os crimes de homofobia e transfobia.
Segundo o julgador, a decisão não se trata de uma interpretação analógica (e gravosa) das normas penais previstas na Lei nº 7.716/89, violando a vedação de analogia “in malam partem”, tão pouco, de formulação de tipos penais novos, usurpando a competência constitucional do Congresso Nacional ou o princípio basilar da separação dos poderes, mas apenas, “à mera subsunção de condutas homotransfóbicas aos diversos preceitos primários de incriminação definidos em legislação penal já existente [...]” considerando que “os atos de homofobia e transfobia constituem concretas manifestações de racismo, compreendido este em sua dimensão social: o denominado racismo social.”(BRASIL, 2019, p. 95)
O julgamento da Suprema Corte, contudo, parece não ter agradado a uma parcela do Congresso Nacional. O Senador Marcos Rogério (DEM/RO) manifestou-se contrário a decisão do STF, apresentando ao plenário do Senado Federal, no dia 18/06/2019, um Projeto de Decreto Legislativo, registrado sob o nº 404/2019, cujo objetivo é a sustação dos efeitos legislativos da ADO 26 e do MI 4733.
Na justificativa do projeto, o Senador revelou que o Decreto apresentado tem a intenção de “preservar a competência legislativa do Congresso Nacional, eis que, de forma clara e inequívoca, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal enuncia feitos legislativos. E, pior: de natureza penal (...)” o que seria expressamente vedado pela Carta Magna.
Vale ressaltar que o Senado Federal, antes da decisão do STF, já havia se posicionado contrariamente à decisão do Supremo, chegando a apresentar requerimento direcionado do Min. Edson Fachin – relator do MI 4733 – pugnando pela extinção das ações constitucionais em testilha, asseverando que “Não se pode cogitar de mora deliberada quando no Parlamento a criminalização da homofobia é objeto de diversos e profícuos debates”, referindo-se ao Projeto de Lei nº 515/2017 em trâmite naquela Casa.
O caso em comento reascende, mais uma vez, o clássico debate acerca dos limites do Poder Judiciário face às competências e autonomia dos demais poderes da República, in casu, do Poder Legislativo. Desta vez, o impasse travado entre os poderes tem como “pano de fundo”, além das discussões acerca da judicialização da política e do ativismo judicial, a luta da população LGBT pela criminalização de práticas discriminatórias homofóbicas e transfóbicas, até então, não contempladas pelo ordenamento pátrio.
Neste cenário, enquanto não se vislumbra um ponto final no imbróglio constituído entre o STF e o Legislativo, este trabalho se propõe, sem qualquer pretensão de exaurir o tema, a uma análise acerca de alguns pontos importantes no âmbito do aludido julgamento, além de uma reflexão quanto aos limites da atuação do poder judiciário neste caso, quanto a aplicabilidade dos Principios Constitucionais do Direito Penal face a ampliação do conceito de racismo extraído da Lei 7.716/91, além dos eventuais desdobramentos e repercussões afetas aos pilares do sistema democrático brasileiro.
2. A ORIGEM HISTÓRICA DA HOMOFOBIA E DEMAIS PRÁTICAS ATENTATÓRIAS A LIBERDADE SEXUAL
A fim de melhor compreendermos a significância do julgamento trazido à baila, vale aqui fazer uma breve incursão histórica nas raízes do Estado brasileiro, desde o início de seu processo civilizatório, tomando como ponto de partida o Brasil Colônia.
A decisão proferia pela Suprema Corte, de forma bastante didática, recorda as primeiras legislações brasileiras, capitaneadas pela coroa portuguesa, relevando como a perseguição e a repressão às práticas homoafetivas eram institucionalizadas.
As Ordenações do Reino – as Ordenações Afonsinas (1446), as Ordenações Manuelinas (1521) e as Ordenações Filipinas (1603) – foram marcadas por uma latente hostilidade as práticas homoafetivas daquela época – os chamados atos de sodomia -, cominando sanções gravíssimas que viabilizavam, até mesmo, a imposição do “supplicium extremum” aos autores dessas práticas sexuais tidas por “desviantes”. (BRASIL, 2019, p.30).
Como revela VERONICA DE JESUS GOMES, em dissertação de mestrado intitulada “Vício dos Clérigos: A sodomia nas malhas do Tribunal do Santo Ofício de Lisboa” (GOMES, 2010):
As ‘Ordenações’ do Reino português foram rigorosas no julgamento do pecado/crime ao preverem penas bastante severas aos sodomitas, incluindo a morte, como já assinalavam, no século XV, as ‘Ordenações Afonsinas’. A pena capital foi confirmada pelas leis posteriores, quando houve melhor sistematização e recrudescimento das regras penais. As ‘Ordenações Manuelinas’ (1514/1521) mantiveram a fogueira para os transgressores, equipararam o crime de sodomia ao de lesa-majestade, ou seja, quem cometesse um ato sodomítico sofreria as mesmas sanções de quem traísse a pessoa do rei ou o seu real estado, declarando que ‘todos seus bens sejam confiscados pera a Coroa dos Nossos Reynos [...], assi propriamente como os daquelles, que cometem o crime da lesa Magestade contra seu Rey e Senhor’.
Além disso, condenou seus filhos e descendentes à infâmia, proibindo-lhes a ocupação de cargos públicos, além de incitar a delação, prometendo um terço da fazenda dos acusados aos que apontassem culpados, ‘em segredo ou em público’. Aquele que soubesse de algum ‘desviante’ e não o delatasse, qualquer que fosse sua pessoa, teria todos os bens confiscados e seria degredado para sempre dos reinos e senhorios portugueses.
Quanto aos parceiros dos sodomitas, o Código Manuelino previa que, em caso de delação, que culminasse na prisão do acusado, lhe fosse perdoada toda pena cível, ‘e crime contheudanesta Ordenaçam; (...)’. As disposições ali registradas valiam tanto para os que pecaram antes de sua promulgação quanto para os que, porventura, cometessem o dito crime dali em diante. As regras valiam também para a sodomia feminina, que, a partir de então, passou a configurar-se como um crime julgado pelas ordenações régias.
As Ordenações Filipinas (1603) confirmaram a pena capital aos sodomitas de qualquer qualidade, incluídas as mulheres, mantendo o confisco de bens e a infâmia de seus descendentes, da mesma maneira que o estabelecimento para os que cometessem o crime de lesa-majestade. Os delatores agora teriam direito à metade da fazenda do culpado. Em caso de delatados despossuídos, a Coroa pagaria cem cruzados ao ´descobridor’, quantia que seria devida apenas em caso de prisão do sodomita. Da mesma forma que as Manuelinas, condenavam ao confisco total de bens e ao degredo perpétuo os que não colaborassem com a justiça e reafirmavam a indulgência perante os que delatassem os parceiros.
A presença da Inquisição portuguesa no Brasil, entre os séculos XVI e XVIII, integrou o processo colonizador, e, nesse contexto, o Tribunal do Santo Ofício (também chamado de Santa Inquisição) foi um dos principais instrumentos de controle e coordenação da conduta dos católicos. Sendo o Brasil uma colônia lusitana, era inevitável que a Inquisição portuguesa estabelecesse seus vínculos também em terras coloniais.
Os registros históricos revelam que a questão da homossexualidade, desde o período colonial, foi tratada sob o signo da mais cruel das repressões, experimentando, a partir da dominação lusitana, tratamentos normativos que jamais se despojaram da eiva do preconceito e da discriminação. (MOTT, ano [?])
Fazendo um salto para o período contemporâneo, mais precisamente no século XIX, marcado pelas ideias positivistas, a ciência passou a ser o depositário dos anseios da humanidade, fazendo, inclusive, com que a homoafetividade mudasse de espectro. Antes ancorada a figura do pecado e do ilícito, sacramentada como um desvio moral e marcada pela forte repressão da Igreja Católica, as inclinações homossexuais passaram a ser enquadradas como doença de natureza psíquica. Saiu de cena o ´sodomita’ e entra em seu lugar a figura do ‘degenerado sexual’. (VECCHIATTI,2008, p.59).
Nessa época, muitos países europeus descriminalizaram a sodomia, porém as questões relativas às relações sexuais entre pessoas do mesmo sexo estavam longe de ser terreno pacífico nos campos do saber. No Brasil, mesmo havendo descriminalização, os sodomitas continuaram a ser punidos pelo sistema penal. A polícia tornou-se responsável por zelar pela moral e os bons costumes da sociedade brasileira. (LOBATO; SABINO e ABREU, 2008, p.317)
Esta mudança de paradigma deve-se, em grande medida, ao sexólogo Richard von Krafft-Ebing, que em 1886, em sua obra ´Psychopathia Sexualis´, propôs que a homossexualidade teria como causa uma "inversão congênita" que ocorria durante o nascimento ou era adquirida pelo indivíduo. Para definir a normalidade em relação à qual determinados comportamentos sexuais serão considerados desviantes, Krafft buscará recurso à noção biológica, portanto natural, de "preservação da espécie". O prazer obtido da relação sexual será natural na medida em que contribua para a reprodução. Todo erotismo praticado fora desse contexto deverá ser considerado como desviante. Sob esse prisma, deverão ser consideradas como "perversão sexual" todas as satisfações eróticas cujo objetivo não seja a preservação da espécie (LANTERI-LAURA, 1994, p. 39).
Não é demais recordar que Organização Mundial de Saúde chegou a incluir o homossexualismo na classificação internacional de doenças de 1977 (CID) como uma doença mental, contudo, na revisão da lista de doenças, no dia 17 de maio de 1990, a opção sexual foi retirada desse rol. Por este motivo, o dia 17 de maio ficou marcado como Dia Internacional contra a Homofobia. Apesar desta resolução internacional, cada país e cultura trata a questão da homossexualidade de maneira diferente. O Brasil, por exemplo, por meio do Conselho Federal de Psicologia deixou de considerar a opção sexual como doença ainda em 1985, antes mesmo da resolução da OMS. Por outro lado, a China tomou a atitude apenas em 2001. (SANTOS, 2016?)
A partir destes estudos e fatos históricos aqui relatados, não é de se estranhar que ainda hoje testemunhemos uma remanescente cultura do preconceito e da discriminação às populações LGBT, visto que desde a construção, ainda embrionária, da nossa identidade cultural, já se tinha uma forte e dominante influência dos valores morais herdados da Coroa Portuguesa, associada ao poder inquisitorial da Igreja Católica, que, por vários séculos, criminalizaram e condenaram as manifestações homoeróticas, tidas como práticas nefandas, perseguindo e punindo rigorosamente aqueles que fossem identificados como sodomitas e, posteriormente, homossexuais.
3. AS TENTATIVAS DE CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA QUE NÃO LOGRARAM ÊXITO
Um dos motivos que acentuou a divergência entre o Senado Federal acerca do julgamento da ADO 26 e do MI 4733, que terminou por reconhecer a omissão do Poder Legislativo quanto à criminalização de práticas discriminatórias em face da população LGBT, é o fato de que a matéria objeto de apreciação pela Suprema Corte também estava sendo objeto de um Projeto de Lei ainda em tramitação naquela Casa Legislativa.
O Projeto de Lei nº 515/2017, apresentado em 19 de dezembro de 2017 pela Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado, que visa tornar crime as práticas discriminatórias relacionadas a identidade de gênero e a orientação sexual, ainda estava pendente de apreciação pela Comissão de Constituição e Justiça da referida casa quando o Suprema Corte brasileira determinou a inclusão das referidas ações na pauta de julgamento do dia 13.02.2019. (SENADO FEDERAL,2019)
Vale recordar que não é a primeira vez que o Poder Legislativo Federal trata da matéria. Em 2001, foi apresentado na Câmara dos Deputados um Projeto de Lei com o objetivo de regulamentar “os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero” (PL 2.001/2001), contudo, este somente veio a ser aprovado pela Casa Iniciadora em 23.11.2006, após mais de 5 (cinco) anos de tramitação, ocasião em que fora remetido ao Senado, sendo registrado como Projeto da Câmara nº 122/2006. (CAMARA DOS DEPUTADOS, 2019)
No âmbito da Casa Revisora (Senado Federal), o referido projeto de lei tramitou por mais de 8 (oito) anos, contudo, em razão do que dispõe o artigo 332, do Regimento Interno do Senado Federal (RISF), que prevê o arquivamento compulsório de proposição legislativa que se encontre em tramitação há mais de duas legislaturas, a matéria foi arquivada.
No início da legislatura seguinte, por meio do Requerimento nº 46/2011 de autoria da Senadora Marta Suplicy, o Projeto de Lei 122/2006 chegou a ser desarquivado, retornando à apreciação das comissões temáticas, contudo, em razão do Requerimento nº 1.443/2013, formulado pelo Senador Eduardo Lopes, a referida proposta legislativa fora apensada ao Projeto de Lei nº 236/2012, que visava a instituição do novo Código Penal.
Tendo em vista que o referido projeto (PL 236/2012), há mais de 7(sete) anos tramita naquela casa sem qualquer previsão de desfecho, o PL 122 não sobreviveu ao final de mais uma legislatura, sendo arquivado definitivamente por força do art. 332 do RISF.
Sobreleva notar, portanto, que, apesar das diversas investidas no âmbito do Poder Legislativo, a criminalização das práticas homotransfóbicas nunca veio a se tornar uma realidade, fazendo com que o Ministro Celso de Melo reconhecesse a flagrante omissão parlamentar mesmo havendo um Projeto de Lei em apreciação (PL 515/2017). Afirma o Relator da ADO em sua decisão que “ Não obstante respeitável o esforço dispensado pelo Congresso Nacional no sentido de instaurar o debate legislativo em torno da questão da criminalização da homofobia, revela-se inquestionável, no entanto, a ausência conspícua de qualquer providência efetiva (...)”. (BRASIL, 2019, p. 48)
O Ministro, inclusive, parece ter antevisto as críticas oriundas do Senado Federal acerca do empecilho de já existir uma proposta legislativa acerca da matéria, que, em tese, desnaturaria a omissão parlamentar, já que, em seu voto, o julgador assevera que a Suprema Corte já havia proferido entendimento assinalando que o estado de mora legislativa poderia se dar tanto na fase inaugural do processo de elaboração legislativa (“mora agendi”), quanto na fase de deliberação sobre as propostas já apresentadas (“mora deliberandi”). (BRASIL, 2019. p. 49).
A questão acerca da existência de Projeto de Lei em tramitação que se destina à criminalização de condutas discriminatórias relacionadas a práticas homotransfóbicas como óbice ao reconhecimento da omissão legislativa sinalizava o prelúdio da controvérsia que se instalaria entre o Senado Federal e o STF acerca do julgamento em questão.
Como já visto, a Suprema Corte considerou excessiva e ilegal a mora do Legislativo em regular a matéria no caso em apreço. Contudo, não há um critério objetivo que venha a distinguir o que seria para o judiciário o regular tempo de tramitação de uma matéria no âmbito do congresso nacional, gerando uma verdadeira zona cinzenta.
Vale dizer que a questão por ora discutida desagua em um problema ainda maior, qual seja, a linha invisível que tangencia os limites de atuação dos Poderes da República, de cuja harmonia depende o próprio Estado Democrático de Direito. No seguinte tópico, pretende-se colocar luz sobre a questão do julgamento das referidas ações constitucionais, em especial, acerca dos limites do judiciário em face às competências do legislativo e suas implicações.