O Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na data de 06 de julho de 2020, teria editado o Provimento 2564/2020, que disciplina o retorno gradual do trabalho presencial do Poder Judiciário Bandeirante e, no seu artigo 28, também teria determinado a realização das audiências de custódia por meio do sistema de videoconferência.
E aqui, de pronto, duas perguntas se fazem necessárias: 1º) as audiências de custódia por videoconferência encontram previsão legal em algum dispositivo processual? 2º) havendo legalidade, estariam atendendo a sua essência jurídica?
Pois bem, a efetividade da audiência de apresentação - ou comumente conhecida como de audiência de custódia - é providência recente em nosso ordenamento jurídico, muito embora a sua previsão legal não seja de hoje.
Verifica-se que a previsão legal inicial vem de Diplomas Internacionais de Direitos Humanos, dentre os quais, por exemplo, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos[1]- Pacto de San José da Costa Rica – assinada em 1969, e incorporada em nosso ordenamento jurídico por meio do decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992[2], já dispunha naquela época que
“Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.” (art.7º, item 5).
Entretanto, em decorrência da ADPF 347/DF, somente em dezembro de 2015 o Conselho Nacional de Justiça, por meio da Resolução 213[3], resolveu disciplinar a audiência de custódia para
“Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.”
Importante ressaltar que, até aquele momento, não existia qualquer previsão de realização da audiência de apresentação por meio virtual. Aliás, muito pelo contrário, eis que o § 4º do art.1º daquela Resolução do CNJ era claro no sentido de que
“Estando a pessoa presa acometida de grave enfermidade, ou havendo circunstância comprovadamente excepcional que a impossibilite de ser apresentada ao juiz no prazo do caput, deverá ser assegurada a realização da audiência no local em que ela se encontre e, nos casos em que o deslocamento se mostre inviável, deverá ser providenciada a condução para a audiência de custódia imediatamente após restabelecida sua condição de saúde ou de apresentação.”
E, neste sentido, parece-nos que o legislador no projeto de Lei Anticrime” (nº 6.341/19 e nº10.372/18 ) teria vedado, expressamente, a possibilidade da realização da audiência por videoconferência nas audiências de apresentação, conquanto assim determinasse o §1º do art. 3º-B[4] :
“§ 1º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de videoconferência.”
Ocorre que após a tramitação destes projetos no Congresso, a Lei Anticrime teria sido publicada sem a vedação ao sistema virtual contida no projeto inicial em razão do veto 56/2019, onde foi justificado da seguinte maneira:
“A propositura legislativa, ao suprimir a possibilidade da realização da audiência por videoconferência, gera insegurança jurídica ao ser incongruente com outros dispositivos do mesmo código, a exemplo do art. 185 e 222 do Código de Processo Penal, os quais permitem a adoção do sistema de videoconferência em atos processuais de procedimentos e ações penais, além de dificultar a celeridade dos atos processuais e do regular funcionamento da justiça, em ofensa à garantia da razoável duração do processo, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RHC 77580/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/02/2017). Ademais, o dispositivo pode acarretar em aumento de despesa, notadamente nos casos de juiz em vara única, com apenas um magistrado, seja pela necessidade de pagamento de diárias e passagens a outros magistrados para a realização de uma única audiência, seja pela necessidade premente de realização de concurso para a contratação de novos magistrados, violando as regras do art. 113 do ADCT, bem como dos arts. 16 e 17 LRF e ainda do art. 114 da Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2019 (Lei nº 13.707, de 2018).”
Esse argumento, inclusive, é utilizado por RENATO BRASILEIRO DE LIMA [5]para justificar a legalidade da audiência virtual e, em que pese a sua consistência sedutora, não nos convence, com o devido respeito.
Isso porque, nos termos do art. 310, inciso I do Código de Processo Penal, uma das razões da audiência de apresentação seria o controle judicial da legalidade da prisão, leia-se, apuração de eventuais atos de tortura e maus-tratos contra o detido.
Neste exato sentido, o Ministro DIAS TOFFOLI, no exercício do cargo de Presidente do Conselho Nacional de Justiça, ao decidir a Reclamação para Garantia das Decisões[6], teria deferido medida liminar para suspender a Resolução CM nº 09/2019, a qual permitia àquela época a realização da audiência de custódia por meio de videoconferência.
Naquela época, a decisão teria sido justificada no sentido de que
“a apresentação pessoal do preso é fundamental para inibir e, sobretudo, coibir, as indesejadas práticas de tortura e maus tratos, eis que a 'transmissão de som e imagem' não tem condições de remediar as vantagens que o contato e a relação direta entre juia(sic) e jurisdicionado proporciona.”
Ademais, esta decisão do Conselho Nacional de Justiça fora utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de conflito de competência[7], no qual a Relatora Ministra LAURITA VAZ teria afastado a possibilidade ato virtual por entender que
“De fato, uma das finalidades precípuas da audiência de custódia é aferir se houve respeito aos direitos e garantias constitucionais da pessoa presa (...) Nesse contexto, foge à ratio essendi do instituto, a sua realização por meio de videoconferência.”
Neste contexto e por analogia, nos utilizamos das palavras de de NUCCI ao se manifestar contrariamente à realização de interrogatório por videoconferência de acusados presos para também não se admitir a possibilidade de audiência de custódia virtual:
“ Uma tela de aparelho de tv ou de computador jamais irá suprir o contato direto que o magistrado deve ter com o acusado, até mesmo para constatar se ele se encontra em perfeitas condições físicas e mentais. Qual réu, detido numa penitenciária a quilômetros de distância, sentir-se-á à vontade para denunciar os maus-tratos que vem sofrendo a um juiz encontrado atrás de uma lente de uma câmara(sic)? (...) Por outro lado, qual julgador terá a oportunidade de sentir as menores reações daquele que mente ou ter a percepção de que o réu conta a verdade visualizando-o por uma tela?”[8]
Por todo exposto, e respondendo o questionamento inicial, parece-nos evidente que a realização da audiência de apresentação pelo novel sistema tecnológico, máxime em tempos de COVID-19, não encontra tipicidade nas hipóteses taxativas e excepcionais do artigo 185 do Código de Processo Penal, como pretendem justificar e, nem tampouco, cumpre com uma das razões desta garantia pessoal, a qual seria, nas lições de Aury Lopes Júnior, de humanizar o processo penal[9].
Notas
[1] https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm
[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm.
[3] https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2019/04/resoluo-n213-15-12-2015-presidncia.pdf
[4] https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8052836&ts=1594037709981&disposition=inline
[5] LIMA. Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime. Comentários à Lei 13.964/2019 artigo por artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020. p.299
[6] https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2019/11/DECISAO-AUDIENCIA-CUSTODIA.pdf
[7] Superior Tribunal de Justiça. Conflito De Competência 168522 / PR. Ministra LAURITA VAZ. DJe 17/12/2019
[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 10ª ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P.427
[9] LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. P.779