A evolução histórica da inadimplência traz elementos que iluminam o aproveitamento dos institutos legais que a combatem, destacando a necessidade da criação de um efetivo cadastro com dados pessoais e patrimoniais do consumidor, a correta constituição de um título que garanta o recebimento da dívida e, por fim, as medidas pertinentes à cobrança administrativa e, principalmente, judicial. Na abordagem das ações judiciais cabíveis, conveniente ainda mais se mostra a leitura deste estudo, vez que trata das recentes modificações insertas na execução de título extrajudicial advindas da Lei 11.382/06, das modificações insertas na execução de título judicial trazidas pela Lei 11.232/05, bem como questões polêmicas sobre o cheque “pré datado” e a prisão do consumidor inadimplente, além de induzir a conclusão da extrema necessidade da presença do advogado amparando as questões de crédito, cadastro de cobrança das empresas fornecedores de produtos e serviços da sociedade.
1 Cenário Histórico
No período pré-histórico anterior à invenção da escrita (4.000 a. C), até à Pré-História que terminou no Egito, não se tem informações sobre a realização de negócios ou obrigações de cunho comercial. Afinal, a pré-história foi um período sobre o qual não há documentos escritos[1], não existindo a possibilidade de realização de negócios comerciais. Assim como na Idade Antiga, período que se iniciou com o surgimento da escrita e findou-se com a queda do Império Romano do Ocidente, não existem notícias sobre aquisição ou comercialização de bens.
Somente no início da Idade Média, o homem começou a utilizar a permuta ou escambo para aquisição de bens utilizando o excedente da sua produção.
No Direito Romano[2], período em que as moedas começam a ser cunhadas, a questão nasce modificada. O devedor obrigava-se a si mesmo, ou seja, com o seu próprio corpo, podendo se tornar escravo do credor caso não adimplisse a obrigação.
Nesse período, anterior à Lei das XII Tábuas (450 A. C), confirma MARQUES e CAVALLAZZI [3] que “o inadimplemento dessa obrigação era considerado uma espécie de delito, autorizando o credor a fazer justiça pelas próprias mãos e atingindo diretamente à pessoa do devedor (inclusive no que dizia respeito à sua própria vida)”.
A partir de então, o direito romano não parou de evoluir, fazendo com que a situação dos inadimplentes melhorasse gradativamente.
Assim, nos primórdios das sociedades feudais fabricava-se o que era necessário para o consumo próprio. Foi o que afirmou Humerman apud Battello[4], relatando que logo no início desse período surgiram os primeiros sinais de endividamento ligados ao conceito de crédito pessoal.
Segundo o autor, “as principais relações comerciais da Roma Antiga eram de vendas a prazo e empréstimos pessoais para aquisição de bens de consumo alimentício”.
Há divergências sobre qual povo foi o primeiro a utilizar a técnica da cunhagem, de acordo com alguns historiadores.
Entretanto, durante muitos anos a moeda possuía um valor real de acordo com o metal de que era feita, o que não acontece na atualidade, pois, a maioria dos países do mundo utiliza as moedas de valor nominal, pois seu valor não corresponde ao metal ou papel moeda de que é produzida. Traço marcante dos mercados globais de circulação de moedas.
Leo Habermas (1936)[5] relata que as desvantagens da permuta de gêneros, nos primórdios da Idade Média em relação à Idade Moderna, pois parece simples trocar cinco galões de vinho por um casaco, mas, na realidade, não era nada fácil.
“O dinheiro, por sua vez, era aceitável por todos, não importa o que necessitassem na ocasião, pois poderia ser trocado por qualquer coisa. Assim, o uso do dinheiro tornava o intercâmbio de mercadorias mais fácil e o comércio era incentivado, intensificando a extensão das transações financeiras”.
Já no século XII, a ausência de mercados fez crescer rapidamente uma economia de “muitos mercados” com o crescimento do comércio alterando a economia natural dos antigos feudos, antes autossuficientes, transformando-a num mercado de capital em grande e intensa expansão no mundo.
Todo esse contexto evidencia a moeda substituindo a troca de mercadorias, transformando as relações de consumo gerando finalmente, alterações entres credores e devedores no cumprimento das obrigações.
3. Inadimplência
3.1. Conceito de Inadimplência
A inadimplência é um fenômeno social, segundo a tradução de Silveira Bueno[6], que” surge em razão do descumprimento dos devedores das obrigações que contraíram, deixando seus respectivos credores, após a data limite entre eles estipulada, frustrados quanto ao recebimento de seus créditos”.
Assim, a inadimplência ocorre pelo resultado da alteração da conduta prevista do devedor, qual seja o adimplemento da obrigação desvirtuando o seu cumprimento.
Nas palavras de Antônio de Paulo[7], é “o atraso no pagamento da prestação vencida ou de cumprimento de cláusula contratual”.
Dessa forma, extrai-se que as condutas dos devedores de uma determinada sociedade que deixam de cumprir suas obrigações gerando a inadimplência nas relações de consumo deve ser combatida para o próprio desenvolvimento e progresso da sociedade bem como para a segurança das relações contratuais e jurídicas.
3.1. As principais causas da inadimplência
Dentro do contexto histórico é necessário trazer à baila a apuração das causas que favorecem o fenômeno da inadimplência do consumidor.
Numa conjuntura ampla, que atinge todas as camadas sociais e regiões do país, podemos analisar quatro vértices como sendo as principais causas do inadimplemento das obrigações.
O primeiro motivo liga-se ao Estado, especialmente dentre os países de sistema capitalista, maioria absoluta no mundo, pois na busca pelo crescimento de suas riquezas advindas da arrecadação de tributos oriundos do aumento das relações comerciais e industriais que estimulam a liberação do crédito e permite aos agentes financeiros a cobrança de altas taxas de juros para a liberação de crédito ao consumidor.
Por consequência, as dívidas contraídas não são saldadas por sua carga elevada de juros e pela progressão aritmética adotada nas tabelas de atualização dos agentes financeiros. Some-se a esse contexto, a omissão desse ente Estatal, que não interfere na taxação abusiva.
Outra causa do aumento da inadimplência se liga diretamente ao consumidor em razão dos seus impulsos consumeristas, conscientes ou não, que, em sua maioria, opta pela aquisição de bens supérfluos, motivados por uma sociedade que abraça o consumismo, além dos parâmetros normais de aceitação por pressão do mercado.
Quanto ao mercado de concessão de crédito do ponto de vista da empresa, Silva (2010) que relata que “a decisão de conceder crédito pode ser entendida como uma escolha entre alternativas do empresário. Contudo, o gestor precisa ter boa visão em relação aos clientes, ao lucro adicional com o aumento das vendas, ao acréscimo de incobráveis devido à má seleção dos devedores e à elevação do investimento em contas a receber e estoque, além do comportamento do mercado, a fim de que, diante de uma proposta de negócio, possa comparar o custo de conceder ou de negar a operação”.
Assim, a política liberal de concessão de crédito adotada pelas empresas nos últimos anos, inclusive com incentivo governamental, também foi responsável pelo índice altíssimo de inadimplência no país.
Podemos destacar ainda, como razão do endividamento das famílias o fato de o fornecedor promover intensas propagandas fora de um padrão ético, que também culmina com a inadimplência do consumidor, pois o mesmo visa apenas maximizar os seus lucros.
Podemos listar também os descontos exagerados, praticados pelos fornecedores que explicam, ao menos em parte, o porquê de os consumidores esperarem uma supervalorização dos benefícios do ‘compre agora’, enquanto reduzem os custos do ‘pague depois’.
Resta claro que também abusam da propaganda, especialmente da capacidade desta de estimular o consumismo, que se realiza sob o risco de impulsos e sem a presença da necessidade real de possuir o bem, levando-o a contrair dívidas fora do alcance do seu orçamento doméstico.
A quarta causa é o infortúnio, o qual contempla fatos imprevisíveis, capazes de impossibilitar o cumprimento da obrigação pelo devedor, tal como ocorre com as grandes calamidades públicas e reflexos da economia internacional, bem como pelo desemprego e pelas despesas com doenças, entre outras.
3.3. A inadimplência causada pelo superindividamento das famílias
No Brasil, estima-se que o percentual de endividamento das famílias esteja acima de 60% (sessenta por cento), segundo informações da Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo – A CNC[8].
Obviamente que devemos considerar que o país passa por uma das maiores crises das últimas décadas e lidar com o dinheiro tem sido um grande desafio para as famílias brasileiras por terem vivido uma fase de intenso consumo.
Segundo analistas, devemos considerar ainda que as próprias empresas subestimaram seus controles na concessão e análise de clientes num primeiro momento e hoje, estudam novas práticas para conquistar e fidelizar clientes.
Um recente estudo publicado pelo Site Administradores[9] afirma que novas posturas estão sendo exigidas das empresas para que a política de crédito seja uma ferramenta para garantir a saúde financeira das empresas, a saber:
Desse modo, a política de crédito e cobrança são ferramentas imprescindíveis para garantir a saúde financeira da empresa, com o mínimo de perdas por inadimplência. Algumas empresas, com o intuito de aumentar as vendas flexibilizam em excesso os critérios para a concessão de crédito, favorecendo o surgimento de contas incobráveis. Ao contrário, se a empresa adota uma política de crédito muito rigorosa, terá menor risco de não receber, mas reduzirá a possibilidade de fechamento de negócios. O ideal é haver um equilíbrio entre a rigidez e a flexibilidade na concessão de crédito, para obter aumento nas vendas, com baixo risco de inadimplência.
Portanto, não podemos atribuir apenas à falta de educação financeira, preparo ou desorganização o atual quadro em que se encontra grande parte das famílias endividadas. O tema é tão atual e relevante que ocupou os debates do primeiro turno eleitoral de 2018.
No que diz respeito à inadimplência das empresas, CID (2003)[10] discorre que “o primeiro desafio para se pode avaliar o nível de inadimplência das empresas, individualmente ou agregadas por setores, região, etc, é o de desenvolver uma medida ou índice. A inadimplência pode se manifestar de várias formas: título protestado, cheque devolvido por falta de fundo, pedido de falência, concordata, etc. Somente a partir do desenvolvimento de medidas que levem em consideração todas as formas da inadimplência será possível comparar e classificar as empresas conforme o comportamento histórico do nível de inadimplência”.
4. A proteção consumerista e o direito das obrigações
O movimento consumerista em sentido amplo não nasce da própria condição humana.
Em seu livro Globalização: as consequências humanas, p. 88, o Sociólogo, Bauman, Zygmunt, apud Giancoli e Araújo Júnior, 2012 – Direitos do Consumidor[11], o consumo na pós-modernidade torna o grande propósito da maioria das pessoas, tornando-se um componente importante na condição humana.
Diante de tais perspectivas, consumir tornou-se inato à própria natureza orgânica dos seres humanos. Devendo ser considerado também o fato de que fatores externos também moldam o comportamento do consumidor.
Portanto, sob a ótica, de que o consumo resulta de variantes de pressão e adaptação sociais, consumir é um ato de sobrevivência dos seres vivos pois muitos chegam a ser excluídos dos meios de convivência por impossibilidade de aquisição de bens materiais.
Por todo o exposto e tendo em vista que tanto o consumo como a inadimplência são, na modernidade, fenômenos advindos do comportamento humano, a ciência do Direito não poderia se olvidar do tratamento dessa realidade.
O ordenamento jurídico brasileiro oportuniza ao devedor uma série de defesas contra a ação do credor, quando este pleiteia extrajudicialmente ou judicialmente receber seu crédito.
No sentido dessa realidade, segue, como exemplo, os preceitos insertos nos arts. 789 e 646 do Código de Processo Civil de 2015[12], a saber:
“CPC, Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.
CPC, Art. 646. Sem prejuízo do disposto no art. 860, é lícito aos herdeiros, ao separarem bens para o pagamento de dívidas, autorizar que o inventariante os indique à penhora no processo em que o espólio for executado”.
São diversos os caminhos e as formas de buscar o adimplemento de uma obrigação.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC)[13], a adoção da responsabilidade objetiva nas relações de consumo cujos fatos preponderantes foram o aumento da produção em massa, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor, a apuração da dificuldade do consumidor de provar o dolo e a culpa do evento danoso, dentro outros fatos.
Neste ínterim, nasce um embate entre as relações jurídicas a serem inseridas no âmbito do CDC e aquelas que se mantém pelo crivo do Código Civil de 2002.
5. O embate entre a proteção jurídica do consumidor x legislação civil de adimplemento das obrigações
O Código Civil Brasileiro, em vigor desde 10 de janeiro de 2002, manteve um capítulo, em sua parte Especial, destinado ao Direito das Obrigações que visa o cumprimento dos deveres jurídicos advindos da relação de natureza pessoal de crédito.
A definição clássica vem das Institutas, no direito romano[14]:
“Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura”
(Obrigação é o vínculo jurídico que nos adstringe necessariamente a alguém, para solver alguma coisa, em consonância com o direito civil).
Do mesmo modo, tendo como fonte o Direito Romano, o Direito das Obrigações nasce da necessidade de se fazer cumprir coercitivamente o pagamento da obrigação, quando o pagamento não foi realizado espontaneamente pelo credor.
5.1. Da Cobrança administrativa
O instituto jurídico obrigacional se subdivide em diversas formas técnico-jurídicas para alcançar efetividade jurídica.
Dentre os tipos extrajudiciais, delimitamos o protesto e a inscrição em cadastros de inadimplência, mantidos por oficiais cartorários e associações de comerciantes, respectivamente.
A Lei 9.492/97[15] que regula atualmente o protesto de título vencido como forma de cobrança de uma obrigação.
A inscrição nos órgãos de proteção ao crédito nasceu da busca por segurança, do aumento do risco e da necessidade de o comerciante conhecer a conduta do comprador, além de combater o risco da inadimplência e evitando que o devedor aumente suas dívidas ou de causar prejuízos a outros fornecedores.
Existe ainda a cobrança administrativa que pode ocorrer através de um cobrador ou por correspondência. Um grande número de documentos para a efetivação de um bom trabalho na carteira de cobrança em qualquer ramo de atividade, não importando o tamanho da empresa. Por essa razão, deve-se primar, principalmente, por aquelas que eventualmente poderão melhor garantir o crédito do fornecedor bem como para defender-se das reclamações futuras de consumidores.
Insta destacar, como assevera o art. 4º do CDC, que as relações de consumo tem como objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, dentre outros.
Nesse sentido, é necessário destacar que, “são direitos básicos do consumidor a vedação de práticas e cláusulas abusivas, impostas no fornecimento de produtos e serviços bem que estabeleçam prestações desproporcionais ou que as tornem excessivamente onerosas (CDC, art. 6º, V e VI)”[16].
A legislação em vigor ainda prevê a possibilidade de renegociação da dívida.
O termo jurídico utilizado é o da novação. O instituto é regido pelo Código Civil, nos art. 360 a 367[17], ocorrendo somente nos seguintes casos citados:
a) Quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
b) Quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
c) Quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.
Ainda, cabe destacar a importante função do recibo de quitação das obrigações.
Cabe lembrar aqui o antigo brocardo "quem paga mal, paga duas vezes", que é um alerta aos devedores que quitam suas dívidas sem o devido cuidado.
Caso o título original não se encontra em poder da pessoa autorizada a receber, não respeitando os ditames legais pertinentes e em conformidade com as características do recebimento em questão não pôs fim à obrigação.
O documento válido como recibo deve conter a figura do devedor, pois é pessoa que deve alguma importância. Também, o beneficiário que é a pessoa a quem deve ser paga determinada importância a título de dívida. E o nome do recebedor cuja pessoa está autorizada pelo beneficiário a efetuar o recebimento em seu nome, dando plena quitação.
Ademais, o próprio pagador devidamente identificado, pois é a pessoa que se predispôs a efetuar o pagamento de determinada importância em dinheiro ou espécie para o devedor.
Outra ressalva importante cabe aos recibos que são utilizados para quitação de pagamento de duplicatas, notas promissórias, letras de câmbio, cheques ou para parte de seus valores etc. Estes merecem controle e cuidados especiais, como: numeração tipográfica e, quando de cancelamento, exposição dos motivos, anexação de todas as vias.
Recomenda-se proceder a auditorias periódicas nos talonários de recibos e, quando do extravio de recibo ou do próprio talão, necessária a precaução de fazer uma declaração à praça em nome da empresa que utilizava o talonário, a fim de se resguardar os recibos ainda não utilizados, tornando-os publicamente sem efeito.
5.2. O pré-contencioso
Mesmo com a presença da inadimplência e de todos os problemas que ela gera para o fornecedor e também para a circulação da riqueza da sociedade, é necessário o fornecedor se adequar a essa nova realidade mercadológica para conferir maior importância ao pré-contencioso, evitando dessa forma possíveis ações judiciais, a fim de impedir litígios desnecessários.
A atuação do pré-contencioso funda-se na disposição de realizar acordos, na agilidade das ações, no amplo conhecimento e no poder de negociação, levando-se em conta a flexibilidade em mudar garantias e solicitar outras no irrestrito poder de barganha junto ao cliente.
Dentro das ações do pré-jurídico, ressalta-se o controle de qualidade, tanto nos aspectos de cadastro do cliente, quanto do crédito e da atuação das cobranças e demais providências tomadas, como telefonemas, cartas enviadas, visitas realizadas, protesto, registro de débito, localização atual do cliente, dos bens dados em garantia e, se for o caso, dos acordos realizados e demais históricos.
Além da identificação do cliente com o levantamento de seus dados atuais por meio das pesquisas realizadas, verifica-se a forma contratual, o respectivo saldo do devedor, os avais e as garantias vinculadas ao processo.
Dessa forma, arma-se a estratégia de atuação com a cumplicidade do pessoal de crédito e de cobrança, com vistas à nova situação vivida pelo cliente, identificando suas atuais dificuldades e os sintomas que produziram essa situação de inadimplência, para racionalizar as novas investidas que deverão se processar simultaneamente às pesquisas de bens móveis e imóveis deste e dos avalistas[18].
Depois de analisados os fatos apurados, têm-se que o poder do pré-jurídico está em ter a autoridade de mudar o perfil da dívida, transformando-a em garantia real, adequando taxas subsidiadas e prazos compatíveis, tranquilizar o cliente, pedir reforço de garantia e por meio da mediação, renegociar a dívida.
O fornecedor deverá sempre analisar o custo benefício antes de qualquer ajuizamento de ação, pois não adianta gastar tempo e dinheiro para recuperar um valor inferior aos custos e dispêndios da demanda.