RESUMO: O presente artigo tem por objetivo abordar sucintamente o eventual excesso de competências na emissão de normas regulamentadoras emanadas das autoridades aeronáuticas do Brasil. Para alcançarmos este propósito, trazemos breves comentários sobre a mudança de paradigma em relação à responsabilidade da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) e do Departamento de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro (DECEA), no ordenamento jurídico pátrio – em função da interação entre essas duas entidades, por meio do Sistema Decolagem Certa – DCERTA, que atua com base nos dados informados nos planos de voo -, abordando-se os principais problemas decorrentes dessa prestação de serviço, hipotéticas situações de dano ao agente público que opera em desvio de função e a consequente responsabilidade civil do Estado.
Palavras-chave: regulação, tráfego aéreo, segurança, responsabilidade civil do estado, desvio de função, equiparação salarial, ANAC, DECEA, INFRAERO
INTRODUÇÃO
A atividade aeronáutica, ou aviação civil, é um complexo sistema interligado de normas, que visam, sobretudo, à segurança das pessoas, cargas, passageiros e terceiros em superfície, que, de forma direta ou indireta utilizam o avião, como meio de transporte mais seguro, rápido, regular e eficiente existente no planeta.
Emitir normas em um meio tão singular e de atividades intimamente interligadas, como o da aviação, pode, às vezes, exigir que os entes legisladores envidem esforços conjuntos, visando que seus operadores, em conjunto, atuem em um mesmo sentido. É o que o corre, por exemplo, na fase de planejamento do voo, quando a segurança regulatória e segurança de tráfego aéreo se comunicam em uma tênue linha divisória de competências operacionais.
Este artigo é uma breve análise jurídica acerca do poder de emissão de normas da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) e do Departamento de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro (DECEA), com ênfase nos possíveis excessos de competência ao legislarem normas e procedimentos típicos do Sistema de Controle de Tráfego Aéreo e atribuírem funções atípicas aos Profissionais de Navegação Aérea que desempenham a função ATS de recebimento de Planos de Voo nas Salas AIS operadas pela Infraero.
A expedição de normas advindas daquelas autoridades pode vir eivada de nulidades, causadas pelo excesso de competência legiferante. Ao ultrapassarem estes limites do poder de regular e exigirem de seus agentes públicos o fiel cumprimento destas normas, no âmbito do Sistema de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro, na prática, estas entidades estatais formalizam a criação de funções atípicas a seus operadores, causando-lhes danos e ensejando possíveis reparações por responsabilidade civil, bem como a possibilidade de a Infraero figurar passivamente em demandas trabalhistas de equiparação salarial – passivo trabalhista oneroso aos cofres públicos.
Será usado, para fins de estudo de caso, a emissão da Resolução nº 268, de 18/03/2013, pela Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC e a reedição da Instrução do Comando da Aeronáutica, ICA 63-27 – Procedimentos dos Operadores AIS Relacionados ao DCERTA[2], pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo – DECEA.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação[3] foi utilizado o método indutivo[4], na fase de tratamento de dados o método cartesiano[5]. O relatório dos resultados expresso no presente artigo é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da resquisa, foram acionadas as técnicas do referente[6], da categoria[7], do conceito operacional[8] e da pesquisa bibliográfica[9].
1. A EMISSÃO DE NORMAS PELAS AGÊNCIAS REGULADORAS
As agências reguladoras são institutos que refletem o atual estado de intervenção estatal ‒ o modelo regulador do estado. Para cumprirem suas funções, foram dotadas de características singulares, entre elas, a grande autonomia, a especificidade técnica e a possibilidade de emitirem normas. São essas características que as tornam diferentes de outras autarquias semelhantes, existentes no ordenamento brasileiro, e que possibilitam que elas cumpram suas funções de regular mercado, defendendo, assim, interesses coletivos de toda sociedade.
O poder das agências reguladoras de expedir normas está totalmente em conformidade com o Direito, não vindo a contrariar a separação de poderes, pois que são legitimadas por uma delegação constitucional. Salienta-se que, embora legitimadas, as agências reguladoras enfrentam diversos limites impostos a elas, sendo que suas normas não podem extrapolar estas fronteiras. Por isso, são também sujeitas a formas de controle, em especial o controle judicial, conforme amplo ensinamento presente na doutrina brasileira e nas decisões judiciais pátrias.
2.ANAC E DECEA
O Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território e mar territorial, competindo à União explorar o Espaço Aéreo e a Infra Estrutura Aeronáutica (CBA[10] e CRFB[11]) no território brasileiro. A regulação e fiscalização foram delegados a dois órgãos, gestores de dois sistemas: a ANAC – cuja responsabilidade é supervisionar a atividade de aviação civil no Brasil, tanto no que toca seus aspectos econômicos quanto no que diz respeito à segurança técnica do setor – e o DECEA – organização subordinada ao Ministério da Defesa e ao Comando da Aeronáutica, responsável pelo controle, estratégico e sistêmico, do espaço aéreo do país, figurando como gestor do chamado SISCEAB (Sistema de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro).
As atividades da ANAC se dividem em dois grandes campos: a regulação econômica e a regulação técnica. A principal atribuição da Agência consiste na regulação das atividades de aviação civil, o que inclui, por exemplo, a manutenção da segurança de voo, a normatização e supervisão da infra-estrutura aeroportuária, a monitoração, normatização administrativa e fiscalização das relações econômicas de consumo no âmbito da aviação civil.
Vale ressaltar que não caíram no escopo de ação da ANAC duas atividades importantes dentro do sistema de Aviação Civil: o tráfego aéreo, realizado pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo (DECEA); e a investigação de acidentes, responsabilidade do Centro de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos (CENIPA). Ambas atividades continuaram sendo desenvolvidas por órgãos que são parte do Comando da Aeronáutica, subordinado este ao Ministério da Defesa.
Contudo, há alguns anos a ANAC vem atravessando competências que não são daquela Agência Reguladora. Especialmente quando atribui funções típicas de polícia para o exercício de fiscalização da segurança (safety[12]) e coerção, delegando estes poderes a órgãos de tráfego aéreo, sem que a sua Lei de criação permita que assim proceda.
A União, por meio da Lei Federal nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, assim repartiu competências, com relação às autoridades aeronáuticas:
Art. 8º Cabe à ANAC adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária do País, atuando com independência, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe:
XXI – regular e fiscalizar a infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária, com exceção das atividades e procedimentos relacionados com o sistema de controle do espaço aéreo e com o sistema de investigação e prevenção de acidentes aeronáuticos. (grifo nosso).
Note-se que aqui está o ponto crucial: “com exceção das atividades e procedimentos relacionados com o sistema de controle do espaço aéreo e com o sistema de investigação e prevenção de acidentes aeronáuticos”. A Lei não permite que a ANAC legisle procedimentos vinculados aos serviços de tráfego aéreo.
Já o Decreto Nº 3.954, de 5 de outubro de 2001 confere ao DECEA a autoridade de gerir o Sistema de Controle do Espaço Aéreo Brasileiro:
Art. 2º O Departamento de Controle do Espaço Aéreo – DECEA tem por finalidade planejar, implantar, integrar, normatizar, coordenar e fiscalizar as atividades de controle do espaço aéreo brasileiro, de telecomunicações aeronáuticas e de informática.
Porém, o que vemos são as exceções virando regras e a ANAC legislando atribuições para operadores da Sala AIS.
Recentemente, a Diretoria da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC editou a Resolução nº 268, de 18/03/2013, evocando a competência que lhe foi outorgada pelo art. 11, inciso V, da Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, considerando o que consta no processo nº 60800.232501/2011-21, deliberado e aprovado na Reunião Deliberativa da Diretoria realizada em 18 de março de 2013, (publicado no DOU N° 53, S/1, p. 4-5, 19/03/2013). Por meio deste regulamento, passou a estabelecer procedimentos para usuários do Sistema Decolagem Certa – DCERTA.
Ato contínuo, o DECEA reeditou a ICA 63-27 – Procedimentos dos Operadores AIS Relacionados ao DCERTA, e redefiniu competências, estabelecendo os procedimentos dos operadores AIS quanto à utilização do Sistema Decolagem Certa – DCERTA, no que tange às aeronaves e tripulações técnicas.
3.PODER DE POLÍCIA
3.1.Conceito
O direito administrativo, em relação aos direitos individuais, cuida de temas que colocam em confronto dois aspectos opostos: a autoridade da Administração Pública, que condiciona o exercício dos direitos individuais ao bem estar coletivo; e a liberdade individual.
Para administrar esse conflito de forma eficaz, aplicou-se ao poder de polícia, dois sentidos: um sentido amplo e um sentido estrito. Consoante Celso Antonio Bandeira de Melo[13], em sentido amplo (atos do legislativo e executivo), o poder de polícia corresponde à
“atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-se aos interesses coletivos”; e em sentido estrito (atos do executivo), abrange “as intervenções do Poder Executivo, destinadas a alcançar fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastante com os interesses sociais”.
Vale ressalvar a concepção de poder de polícia sob a ótica liberal, que defendia que tal poder consistia na atividade estatal que demarcava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança. Atualmente, o conceito moderno vislumbra que o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em fixar limites ao exercício dos direitos individuais em prol do interesse público.
Destaca-se, ainda, o conceito de poder de polícia legal, previsto no Código Tributário Nacional (CTN), Art. 78:
Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único: Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Assim, pode-se considerar o poder de polícia como um dos poderes atribuídos ao Estado, a fim de que possa estabelecer, em benefício da própria ordem social e jurídica, as medidas necessárias à manutenção da ordem, da moralidade, da saúde pública ou que venha garantir e assegurar a própria liberdade individual, a propriedade pública e particular e o bem-estar coletivo.
Portanto, o Poder de polícia é a faculdade discricionária de que dispõe a Administração Pública, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens ou direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. É a faculdade de manter os interesses coletivos e de assegurar os direitos individuais feridos pelo exercício de direitos individuais de terceiros. Visa à proteção dos bens, dos direitos, da liberdade, da saúde, do bem-estar econômico e constitui limitação à liberdade e os direitos essenciais do homem[14].
A sua razão de ser é justamente o interesse social e o seu fundamento está na Constituição e nas normas de ordem pública. A sua finalidade é a proteção ao interesse público no seu sentido mais amplo. Nesse interesse superior da comunidade entram não só os valores materiais, como também o patrimônio moral e espiritual do povo, expresso do poder de polícia da Administração para a contenção de atividades particulares antissociais ou prejudiciais à segurança nacional.
Faz-se mister ressaltar, ainda, que o poder de polícia pode assumir caráter preventivo ou repressivo. Quando atuando preventivamente, o poder de polícia deve impedir as ações antissociais. Enquanto que o seu atuar de forma repressiva deve visar punir os infratores da lei penal. A partir destes caráteres, o poder de polícia exercido pelo Estado pode incidir na área administrativa e na judiciária.
3.2. A discricionariedade do Poder de Polícia Administrativa
A discricionariedade é a abertura da norma legal à Administração, de maior liberdade de atuação, permitindo-lhe que escolha seus próprios caminhos de atuar, na oportunidade que lhe convenha, pelos motivos que entender relevantes.
Poder de polícia é a faculdade discricionária de que dispõe a Administração Pública em geral, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens ou direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado[15].
O poder de polícia administrativo, no seu atual estágio da evolução histórica, responde pela presença da Administração em situações ou relações jurídicas que ordinariamente seriam de direito privado, mas que a intervenção da entidade pública transfere obrigatoriamente, à égide do regime jurídico de direito público.
A polícia administrativa objetiva a manutenção da ordem pública geral, impedindo preventivamente possíveis infrações das leis. Tanto pode agir preventivamente, como repressivamente. Em ambas as hipóteses, a sua função é impedir que o comportamento do indivíduo cause prejuízos para a coletividade.
Assim, e desde que o ato de polícia administrativa se contenha nos limites legais, e a autoridade se mantenha na faixa de opção que lhe é atribuída, a discricionariedade é legítima.
Mas, esta “liberdade” é relativa, vez que tem sua exata proporção definida por lei, e seu exercício vinculado à satisfação do interesse público.
Além do mais, pode-se salientar que o poder de polícia, na maioria das vezes, é discricionário, porém, pode ser também vinculado. É vinculado quando a lei prevê que a Administração, diante de determinados requisitos, terá que adotar ação estabelecida, sem qualquer possibilidade de opção, não podendo, jamais, inovar ou criar ditames que a lei não lhe atribui poderes para fazê-lo.