I – HIPÓTESE EM QUE NÃO SE APLICA A PREVENÇÃO
Segundo a RBA, em 19 de julho de 2017, em despacho publicado no dia 18 daquele mês, que responde a embargos de declaração apresentados pela defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, o juiz Sérgio Moro reconhece, explicitamente, que Lula não foi beneficiado por valores desviados de contratos da Petrobras. “Este juízo jamais afirmou na sentença, ou em lugar algum, que os valores obtidos pela construtora OAS nos contratos com a Petrobras foram utilizados para pagamento da vantagem indevida para o ex-presidente”, diz trecho do documento.
Para o advogado Cristiano Zanin Martins, que integra a defesa de Lula, a partir dessa posição de Moro nem sequer o processo contra o ex-presidente poderia ser julgado pela 13ª Vara Criminal de Curitiba, que investiga crimes relacionados à Petrobras na chamada Operação Lava Jato.
Segundo Zanin, que publicou vídeo nas redes sociais comentando a decisão do juiz de Curitiba, no despacho, Moro também reconhece que Lula não é o proprietário do apartamento do Guarujá. Para conseguir a condenação do ex-presidente, ele afirma que o preço do apartamento e da suposta reforma teriam saído de um “imaginário caixa geral de propinas”.
Sérgio Moro, então titular do juízo da 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba, condenou Lula a nove anos e seis meses de prisão por corrupção passiva e lavagem de dinheiro, em processo referente ao apartamento tríplex do Guarujá, no litoral sul de São Paulo.
Ora, se não havia recursos da Petrobras naquelas negociações que envolviam a compra do sítio de Atibaia e, ainda, do tríplex do Guarujá, não havia, por óbvio, competência do juízo federal da 13ª Vara Federal de Curitiba, capital daquele Estado do Paraná. Assim, a 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária do Paraná seria competente apenas para o julgamento dos fatos que vitimaram a Petrobras S/A.
Não há que falar em prevenção. Prevenção vem do verbo prevenire, chegar antes, conhecer antes ou antecipar-se.
A prevenção, que está intimamente ligada à distribuição, se dá tendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, venha um deles, antecipando-se aos outros, praticar algum ato ou determinar alguma medida, mesmo antes de oferecida a denúncia, como é o caso da prisão preventiva, liberdade provisória com fiança.
Para apontar a prevenção, tem-se que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, o exercício da jurisdição sobre procedimentos penais relacionados à Operação Lava Jato teve início com a protocolização do HC 121.918, em 31.3.2014, impetrado em favor de Paulo Roberto Costa com o propósito de revogação da prisão preventiva decretada pelo Juízo da 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba/PR, distribuído ao saudoso Ministro Teori Zavascki.
Essa prevenção só ocorreria se comprovada as hipóteses de conexão ou continência. O artigo 103 do Código de Processo Civil de 1973 caracteriza o instituto da conexão, de modo geral, considerando-a existente duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Há continência, por sua vez, quando 2 (duas) ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração (coautoria), e ainda no concurso formal, erro na execução (aberratio ictus) e resultado diverso do pretendido (aberratio delicti).
Ora, as declarações objeto de apreciação e colhidas na chamada operação spoofing deixavam escancarada a absoluta falta de imparcialidade do juiz federal que comandou o julgamento e condenação de Lula pela compra do tríplex, e que participou da instrução no caso do Sítio de Atibaia, em São Paulo.
Havia falta de dois pressupostos processuais para o julgamento do mérito: o da competência, pois se não havia recursos da Petrobras naquelas negociações onde se discutia compra e venda de imóveis, não havia que se falar na competência daquela 13ª Vara Federal do Paraná. Ademais, ficou claro que faltou o pressuposto processual da parcialidade.
De uma ou outra maneira, os processos criminais em tela deveriam ser anulados e como tal anuladas as decisões de mérito em face do princípio da causalidade.
II – O HC 193726 ED / PR
Pois bem. Vem a notícia de que o ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, declarou a incompetência da 13ª Vara Federal de Curitiba para o processo e julgamento das quatro ações da Operação Lava Jato contra o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva – triplex do Guarujá, sítio de Atibaia e sede do Instituto Lula e doações da Odebrecht – , anulando todas as decisões daquele juízo nos respectivos casos, desde o recebimento das denúncias até as condenações, o que torna o petista elegível. Tal decisão se deu no HC 193726 ED / PR
O relator da operação no Supremo determinou a remessa dos autos dos processos à Justiça Federal do Distrito Federal, que vai decidir ‘acerca da possibilidade da convalidação dos atos instrutórios’. Em razão do entendimento, o ministro ainda declarou a perda de objeto de dez habeas corpus e quatro reclamações apresentadas à corte pela defesa do petista.
Segundo o site do Estadão, em 8 de março de 2021, em decisão de 46 páginas, o ministro Edson Fachin apontou que, na ação penal do tríplex, o único ponto de ‘intersecção entre os fatos narrados’ na denúncia contra Lula e a competência de Curitiba foi o pertencimento do grupo OAS ao cartel de empreiteiras que atuava de forma ilícita nas contratações da Petrobrás.
“Não cuida a exordial acusatória de atribuir ao paciente uma relação de causa e efeito entre a sua atuação como Presidente da República e determinada contratação realizada pelo Grupo OAS com a Petrobras S/A, em decorrência da qual se tenha acertado o pagamento da vantagem indevida”, anotou Fachin.
Ao estender a decisão para as outras três ações penais – sítio de Atibaia, terreno do Instituto Lula e doações da Odebrecht – o ministro afirmou que existem as mesmas problemáticas. “Em todos os casos, as denúncias foram estruturadas da mesma forma daquela ofertada nos autos da Ação Penal n. 5046512-94.2016.4.04.7000/PR, ou seja, atribuindo-lhe o papel de figura central do grupo criminoso organizado, com ampla atuação nos diversos órgãos pelos quais se espalharam a prática de ilicitudes, sendo a Petrobras S/A apenas um deles”, registrou o ministro.
Reconhece-se que a conduta atribuída ao ex-presidente, qual seja, viabilizar nomeação e manutenção de agentes que aderiram aos propósitos ilícitos do grupo criminoso em cargos estratégicos na estrutura do Governo Federal, não era restrita à Petrobras S/A, mas a extensa gama de órgãos públicos em que era possível o alcance dos objetivos políticos e financeiros espúrios, conforme narra a própria incoativa sob análise.
Fala-se até que o Ministério Público Federal, à época em que aforou a denúncia em desfavor do paciente, já tinha ciência da extensão alcançada pelas condutas que lhe foram atribuídas, as quais abarcaram não só a Petrobras S/A, mas outros órgãos públicos, sociedades de economia mista e empresas públicas no âmbito das quais, com semelhante modus operandi, foram celebradas contratações revestidas de ilicitudes, em benefício espúrio de agentes públicos, agremiações partidárias e empreiteiras.
Tira-se o foco na suspeição do ex-juiz Sérgio Moro e procura-se preservar a operação Lava-Jato.
Para não se reconhecer a suspeição, reconhece-se a incompetência absoluta daquele juízo da 13ª Vara Federal do Paraná.
A chamada ‘competência absoluta’ é aquela determinada por critérios cuja inobservância acarreta uma nulidade insanável. Isto é, trata-se de competência que não pode ser modificada (improrrogável). Consequentemente, por se tratar de inobservância de regra fixada no interesse público da correta prestação jurisdicional, a incompetência absoluta pode ser declarada de ofício pelo juiz, em qualquer tempo ou grau de jurisdição.
Por sua vez, a denominada competência relativa é aquela fixada por critérios cuja inobservância acarreta uma nulidade sanável. Em outras palavras, a competência relativa pode ser modificada (prorrogável).
Ora, a própria decisão do ministro Fachin deixou demonstrado que as condutas atribuídas ao paciente (ex-presidente Lula) não foram diretamente direcionadas a contratos específicos celebrados entre o Grupo OAS e a Petrobras S/A, constatação que, em cotejo com os já estudados precedentes do Plenário e da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, permite a conclusão pela não configuração da conexão que autorizaria, no caso concreto, a modificação da competência jurisdicional. Se não havia conexão ou continência, não havia porque falar em prorrogação da competência daquela 13ª Vara Federal da Subseção de Curitiba.
Evita-se discutir a prática de um direito penal do inimigo, onde se comprovaria uma evidente suspeição, e escolhe-se, para resolver o caso, a incompetência absoluta de juízo. Isso para não discutir a politização de uma operação que, a pretexto de salvar o país da criminalização da política, escolheu o caminho da aplicação do direito penal do inimigo, para o gosto de grandes interesses do capital americano e de sua governança no Brasil.
III – O DIREITO PENAL DO INIMIGO
Aplicou-se o que se chamou de direito penal do inimigo.
Observo o que transcrevo do artigo de Charloth Back (Mensagens secretas da lava-jato: autoritarismo e direito penal do inimigo (político):
“O material que veio a público por meio do site The Intercept Brasil nestes últimos dias expõe, inequivocamente, os contornos espúrios da Operação Lava Jato e, principalmente, do julgamento do ex-presidente Lula (PT). Foi revelada a existência de manipulação e conluio entre membros do Ministério Público Federal (MPF) e da Justiça Federal, com o claro objetivo de usar todos os meios existentes, lícitos ou ilícitos, para condenar Lula – considerado um inimigo que precisa ser combatido e massacrado –, destruir os grupos políticos ligados ao seu governo e de Dilma Rousseff (PT) e construir uma estratégia político eleitoral nas eleições de 2018, ainda que para isso tenha sido necessário macular o Direito, flexibilizar as garantias processuais e desnaturalizar os princípios constitucionais. Assim, foi aplicado de forma explícita o Direito Penal do Inimigo, mascarado por detrás do discurso de “combater a corrupção no Brasil”.
Essa doutrina jurídica foi criada na década de 1980 pelo jurista alemão Gunther Jakobs, mas ganhou força no governo de George W. Bush após o ataque às Torres Gêmeas de 2001, e, principalmente, a partir das invasões norte-americanas ao Afeganistão e ao Iraque. Sob o argumento de “segurança nacional”, “legítima defesa” ou de “combate ao terrorismo” – o proclamado mal do século XXI – certas pessoas, por serem consideradas inimigas da sociedade ou do Estado, não deteriam todas as garantias e proteções penais e processuais penais que asseguradas aos demais indivíduos. Em nome da “defesa da sociedade”, as garantias penais mínimas consagradas pelas constituições e pelos instrumentos internacionais de proteção dos Direitos Humanos, como a presunção de inocência, a vedação da condenação sem provas, o princípio da legalidade, a neutralidade do julgador, a proibição da tortura, bem como o impedimento de obtenção de provas por meios ilícitos, não se aplicam aos proclamados “inimigos sociais”.
Jakobs propõe a distinção entre um Direito Penal do Cidadão, que se caracteriza pela manutenção das normas, das garantias penais e dos limites ao poder de punição e investigação do Estado, e um Direito Penal do Inimigo, totalmente orientado para combater os “perigos sociais”, que permite que qualquer meio disponível, lícito ao não, seja utilizado para punir esses “não-cidadãos”. Não se trata, portanto, de contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois polos de um só mundo e de visibilizar duas tendências opostas em um só contexto jurídico-penal.
Nesse contexto, há o Direito Penal do Cidadão, cuja tarefa é garantir a vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade e o Direito Penal do Inimigo, ao qual cabe a missão de eliminar perigos. No último caso, ocorre uma verdadeira caçada ao autor de um suposto delito, pois o agente é punido pela sua identidade, por suas características e personalidade. Pune-se o autor, e não a conduta delitiva em si. Reprova-se a periculosidade do agente e não sua culpabilidade. A aplicação do Direito Penal do Inimigo significa a suspensão de “certas normas” para “certas pessoas”, o que é justificado pela necessidade de proteger os “homens de bem”, a sociedade ou o Estado contra determinadas ameaças coletivas.”
E prossegue-se naquela leitura:
“No contexto brasileiro, o Direito Penal do Inimigo tem sido usado na autoproclamada missão do Judiciário e do Ministério Público de “combate à corrupção”. Lula e demais políticos da esquerda estão sendo tratados como verdadeiros inimigos e não como cidadãos acusados em um processo crime; ou seja, os réus aqui não são sujeitos de direito, ou mesmo alvos de proteção jurídica. São, na verdade, objetos de coação, desprovidos de direitos e da proteção jurídica mínima a que todos os seres humanos têm direito, mesmo aqueles investigados por crimes. Cabe lembrar que a utilização do Direito Penal do Inimigo no Brasil não é uma inovação da Operação Lava Jato e de seus articuladores – nas operações policiais nas comunidades mais pobres e nas periferias, a regra é tratar tanto os criminosos como a população em geral de maneira equiparada a “inimigos sociais”, vide o episódio dos 80 tiros contra uma família negra no Rio de Janeiro.
Os métodos jurídicos que têm sido usados na Operação Lava Jato, principalmente quando se refere à investigação penal, são extremamente questionáveis face à nossa Constituição e às garantias mínimas do devido processo legal do Direito Internacional. Obtenção de delação premiada por meio de acosso, grampos em escritório de advocacia, divulgação de áudios obtidos de forma ilícita, como no caso da conversa entre Lula e a então presidenta Dilma Rousseff, e a exibição pública dos acusados, configuram uma série de condutas claramente ilegais.
A franca utilização do Direito Penal do Inimigo ao longo de toda Operação ficou evidenciada nos áudios e nas mensagens trocadas entre o ex-juiz Sérgio Moro e o procurador federal Deltan Dallagnol, e membros do MPF, responsáveis pela condução dos processos, e foi identificada principalmente pela persecução seletiva, pela assimetria entre a defesa e a acusação, pela parcialidade do juízo, em todas as instâncias, e pela colaboração estreita com a mídia. Em primeiro lugar, é inegável que há uma persecução seletiva, minuciosamente instruída pelo ex-juiz e combinada nos mínimos detalhes com o MPF, por meio de sugestões sobre encaminhamentos, reprovação sobre a atuação de procuradores, criação de denúncia anônima, entre outras. Todas elas denotam uma conduta incestuosa: o Poder Judiciário, que deveria ser o garantidor de direitos é que viola as principais garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do julgamento imparcial.
Em segundo lugar, existe um completo desequilíbrio entre a defesa e a acusação, a qual sabe de antemão quais serão as decisões do Juízo, recebe orientações processuais sobre supostas provas e evidências e combina estratégias jurídicas e políticas com o ex-magistrado. Essa situação é típica de uma jurisdição inquisitória, que se arroga das funções de investigar, acusar e julgar, e que trata a defesa dos réus como se fosse uma mera formalidade, desprovida de qualquer possibilidade de influência nos rumos do processo, mitigando sua real importância no exercício da justiça e das garantias democráticas.
Em terceiro lugar, o julgamento de Sergio Moro se mostra totalmente parcial e pendente à condenação dos réus da Lava Jato, independentemente de qualquer prova concreta, por razões mais políticas do que jurídicas. Esse aspecto é corroborado por declarações contrárias aos réus e pela busca de evidências e de informantes por parte do ex-juiz para auxiliar a acusação. Em quarto lugar, com a finalidade de criar uma mobilização popular a favor da Operação Lava Jato e de algum apelo social por conta da dita missão de “combate à corrupção”, houve – e há – uma íntima cooperação com setores da mídia, demonstrada pela articulação na ocasião da possível concessão de entrevista pelo ex-presidente às vésperas das eleições de 2018, o que nos dá a certeza de que este processo passa muito distante de um processo penal jurídico; é um processo penal político, com objetivo explícito de influenciar diretamente as últimas eleições e de garantir o retorno dos grupos conservadores ao poder.
Por trás de um discurso pretensamente democrático e de “defesa dos bens públicos”, está um autoritarismo judicial dissimulado, típico de Estado de Exceção e da aplicação do Direito Penal do Inimigo. No contexto da globalização neoliberal, o Direito, cada vez mais, tem sido usado para consolidar a exclusão e a subalternização de certos grupos sociais, raciais e políticos a favor do privilégio de outros. As normas e instituições jurídicas são empregadas de forma traiçoeira, visando minar os processos políticos emergentes e tendendo à violação sistemática dos direitos, o que constitui a prática do lawfare: a guerra por via jurídica, trazida da jurisprudência do direito militar, na qual se neutraliza o inimigo sem recorrer à guerra, somente por meio da lei e de outros instrumentos jurídicos institucionalizados. O Direito serve como uma arma para atacar grupos adversários, retirar-lhes a possibilidade de defesa e diminuir – vale dizer, “legalmente” – suas possibilidades de reação.”
IV - CONSIDERAÇÕES FINAIS
Reproduzo o que disse o ministro Fachin naquela manifestação no HC 193726 ED / PR, in comento:
“Mas não cuida a exordial acusatória de atribuir ao paciente uma relação de causa e efeito entre a sua atuação como Presidente da República e determinada contratação realizada pelo Grupo OAS com a Petrobras S/A, em decorrência da qual se tenha acertado o pagamento da vantagem indevida. Na estrutura delituosa”.
Isso é mais. Não se pode falar em ato de ofício indeterminado.
Sabe-se que constitui corrupção passiva, essencialmente, como demonstrou Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, volume II, 5ª edição, pág. 416), um tráfico de autoridade, no qual o funcionário vende ou procura vender um ato de ofício. Qual era esse ato de ofício? Isso sem falar na indeterminação temporal descrita na peça acusatória(5/11/2004 e 23/01/2012)
Se fatos aconteceram depois de 2010, ano em que o ex-presidente da República encerrou o mandato, não se pode falar em ato de ofício.
Por fim, dir-se-á que o ex-presidente Lula poderá propor ação de ressarcimento por danos materiais e morais em face da União Federal por conta das condenações penais contra ele dirigidas e formuladas por juízo federal incompetente.
Para tanto, deverá provar culpa por parte dos agentes públicos da União, pois se trata de ato comissivo do Estado, não se tratando de responsabilidade civil objetiva.