I - O FATO
Em reportagem postada no site do O Globo, datada de 10 de junho de 2019, há preocupante informação:
“Mensagens atribuídas ao procurador Deltan Dallagnol, do Ministério Público Federal (MPF), e ao ministro da Justiça Sergio Moro, divulgadas ontem pelo site The Intercept Brasil, mostram os dois combinando atuações enquanto trabalharam na operação Lava-Jato. A reportagem ainda cita mensagens entre os procuradores nas quais eles teriam discutido no aplicativo Telegram uma maneira de barrar a entrevista do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva autorizada por um ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) . Neste domingo, a força-tarefa de Curitiba divulgou nota para rebater a reportagem, dizendo que “seus membros foram vítimas de ação criminosa de um hacker que praticou os mais graves ataques à atividade do Ministério Público, à vida privada e à segurança de seus integrantes”.
O site divulgou trocas de mensagens de Dallagnol e Moro que fazem referências ao processo em que o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) foi condenado no caso do tríplex de Guarujá.The Intercept Brasil informou que obteve o material de uma fonte anônima, que pediu sigilo. O pacote inclui mensagens privadas e de grupos da força-tarefa no aplicativo Telegram de 2015 a 2018.
Em uma das mensagens de texto, no dia 21 de fevereiro de 2016, Moro sugeriu alterações no calendário das operações da força-tarefa da Lava Jato em Curitiba, em decorrência de desdobramentos políticos. Dallagnol, de acordo com o site, disse ao magistrado que haveria problemas logísticos para acatar a sugestão.”
O fato revela a extensão das relações entre o juiz, responsável por julgar, e o procurador da República, órgão da acusação. Essas relações se engendram dentro de um dos momentos mais importantes dos fatos recentes da vida nacional.
O material divulgado pelo Intercept mostra, por exemplo, que Dallagnol tinha dúvidas sobre a solidez das provas que sustentaram a primeira denúncia apresentada pela força-tarefa de Curitiba contra o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) em 2016, a ação que o levou à prisão no ano passado.
Dias antes de apontar o líder petista como chefe do esquema de corrupção na Petrobras, Dallagnol manifestava tamanha insegurança nas conversas com os colegas que, em certo ponto, uma reportagem de jornal pareceu a prova decisiva que precisava obter para vincular Lula ao tríplex em Guarujá no centro do caso.
Dois dias depois de protocolar a denúncia, o procurador admitiu a fragilidade das provas contra Lula e deixou claro para Moro que não pretendia discutir o assunto em público. "A denúncia é baseada em muita prova indireta de autoria, mas não caberia dizer isso na denúncia e na comunicação evitamos esse ponto", disse ao juiz.
Segundo a reportagem do Intercept Brasil, Moro sugeriu ao MPF (Ministério Público Federal) trocar a ordem de fases da Lava Jato, cobrou a realização de novas operações, deu conselhos e pistas e antecipou ao menos uma decisão judicial.
Parecia, para eles, que Lula era algo demoníaco que deveria ser evitado no futuro da Nação e controlado.
O caso precisa ser apurado em todas as suas circunstâncias pelo Conselho Nacional do Ministério Público.
Estaria aí um projeto voltado a afastar o Partido dos Trabalhadores do poder?
De toda sorte, o habeas corpus ajuizado para solicitar a suspeição do ex-juiz e ex-ministro Sérgio Moro demonstra, às escâncaras, a suspeição cogitada que agiu como “um magistrado investigador”.
O objetivo do processo era inviabilizar a atuação política do ex-presidente. Isso é deplorável.
O juiz não pode tratar a parte como inimigo.
O julgador não pode indicar o juiz da acusação, não pode indicar testemunhas. Não pode atuar em conjunto com os acusadores de forma a obter prova contrária à defesa. Isso é próprio de um regime totalitário, da lição trazida pelo nazismo: o amigo-inimigo.
II – A SUSPEIÇÃO DO JUIZ
Teria havido fato que encerra uma suspeição?
Na legislação brasileira, é o Código de Processo Penal que dita as regras das ações criminais e trata diretamente desta hipótese. Em seu artigo 254, a norma diz que o juiz deve declarar-se suspeito ou pode ser recusado pelos envolvidos no processo “se tiver aconselhado qualquer das partes” — defesa ou acusação. Mais adiante, o artigo 564 do CPP aponta os casos em que ocorrerá a nulidade, entre eles “por incompetência, suspeição ou suborno do juiz”. Assim, qualquer decisão ou despacho proferido por juiz suspeito, a partir do instante em que nasceu a causa de suspeição, é de ser renovado por seu substituto legal. Não se trata de convalidação. Eles têm de ser de novo realizados. A nulidade surge no momento em que foi gerada, como observou Guilherme de Souza Nucci(Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, pág. 297).
O art. 8º do Código de Ética da Magistratura, que complementa os deveres funcionais dos juízes dispostos na Constituição e em outras disposições legais específicas estipula que “O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito”. É inequívoco que tal comportamento inocorreu nas instruções e julgamentos das ações penais contra o ex-presidente Lula, seja no processo do Triplex, em que a denúncia lhe foi levantada não com existência de provas, mas com simples convicções, e que na sequência se viu inegável favorecimento pessoal do juiz que lhe condenou com investidura em cargo de prestígio no governo que não teria sido eleito se ele não tivesse impedido o ex-presidente de se candidatar, ou no processo do sítio de Atibaia, em que houve incontroversa manipulação de delação premiada e que culminou numa sentença prolatada com recurso de “copiar colar”, ambas com manifesta confabulação judicial com o Ministério Público, como bem lembrou Marcelo Uchôa (Moro, o antijuiz).
O art. 96 do CPP é claro ao estabelecer que a suspeição deve ser suscitada de forma prioritária, precedendo a qualquer outra.
A definição da incompetência absoluta do juízo (não juiz) da 13ª Vara da Subseção Judiciária de Curitiba não eliminaria, salvo melhor juízo, o exame da suspeição do juiz que presidiu a instrução e, após, condenou o ex-presidente Lula naquele processo. A suspeição diz respeito ao juiz. Com a suspeição definida, todos os atos praticados, de cunho decisório, como as sentenças ou não, serão anulados. Competência e imparcialidade são pressupostos de validade do processo. São coisas distintas. Não falta de interesse de agir por parte da defesa do ex-presidente Lula em arguir tais invalidades processuais.
Tem-se que os princípios estampados no artigo 5º, LIII, da Constituição Federal, bem como no artigo 8º, I, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que têm, a partir da Emenda nº 45/2004, status constitucional, não tem por fim assegurar somente um juiz previamente designado em lei para julgar a demanda(ação processual), mas, também, e sobretudo, garantir que as partes contém com um juiz imparcial. Um juiz parcial não seria aceitável para julgar a causa constituindo um verdadeiro obstáculo ao correto desenvolvendo do processo, que um andar para frente. Daí a prioridade com relação a seu julgamento com relação a outras preliminares(que impedem o julgamento do mérito, pedido, lide).
Não há um mister mais alto que o seu, nem uma mais imponente dignidade. Ele é colocado na Corte, sobre a cátedra; e merece esta superioridade. (…) Nós dizemos que frente ao juiz estão as partes. (…) Se, entretanto, aqueles que estão defronte ao juiz para serem julgados são partes, quer dizer que o juiz não é uma parte” como ensinou Francesco Carnelutti (Ed. Pilares, 2013, p. 18-19).
É notório que o ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, declarou a incompetência da 13ª Vara Federal de Curitiba para o processo e julgamento das quatro ações da Operação Lava Jato contra o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva – triplex do Guarujá, sítio de Atibaia e sede do Instituto Lula e doações da Odebrecht – , anulando todas as decisões daquele juízo nos respectivos casos, desde o recebimento das denúncias até as condenações, o que torna o petista elegível. Tal decisão se deu no HC 193726 ED / PR
O relator da operação no Supremo determinou a remessa dos autos dos processos à Justiça Federal do Distrito Federal, que vai decidir ‘acerca da possibilidade da convalidação dos atos instrutórios’. Em razão do entendimento, o ministro ainda declarou a perda de objeto de dez habeas corpus e quatro reclamações apresentadas à corte pela defesa do petista.
Segundo o site do Estadão, em 8 de março de 2021, em decisão de 46 páginas, o ministro Edson Fachin apontou que, na ação penal do tríplex, o único ponto de ‘intersecção entre os fatos narrados’ na denúncia contra Lula e a competência de Curitiba foi o pertencimento do grupo OAS ao cartel de empreiteiras que atuava de forma ilícita nas contratações da Petrobrás.
Com o devido respeito, a providência tomada não torna sem objeto, faltando à parte requerente interesse de agir, de provocar o Poder Judiciário com a demanda. A alegação de suspeição deve ser julgada, lembrando-se que é um vício gravíssimo.
Em 2013, na Segunda Turma analisou a atuação de Moro. Disse, então, o ministro Celso de Mello sobre a atuação de Moro: "O magistrado surge travestido de verdadeiro investigador"; "desempenhando funções inerentes ao próprio órgão de acusação, ao Ministério Público...". "O que eu ponho em destaque é exatamente o direito fundamental, de qualquer pessoa, independentemente da natureza do delito que lhe haja sido imputado, de ser julgada por um juiz ou por um tribunal imparcial".
Não se combate crime cometendo crimes, como disse o ministro Gilmar Mendes, em diversas ocasiões.
III - A QUESTÃO DA PROVA ILÍCITA
Mas, será dito que se trata de prova ilícita.
Vedam-se provas obtidas por meios ilícitos (princípio da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos), algo inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a condenação obtida pelo Estado a qualquer preço.
A proibição da prova ilícita surgiu na Suprema Corte americana. Ao interpretar essa proibição, a Corte delimitou o sentido e o alcance da norma, para estabelecer exceções às regras de exclusão, como a da admissibilidade da prova ilicitamente obtida por particular, a da boa-fé do agente público e a da causalidade atenuada.
Na Alemanha, essa proibição foi objeto de preocupação do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha. Ali fixou-se a chamada teoria das três esferas, que gradua a privacidade e qualifica juridicamente as investidas estatais contra elas para fins de produção da prova. Por ela, apenas a prova produzida com invasão das estruturas mais íntimas da vida privada, como o monólogo, seriam inaproveitáveis; as provas produzidas com invasão das camadas menos profundas da intimidade podem ser aproveitadas, se a intensidade da invasão for proporcional à gravidade do crime investigado.
No Brasil, a Constituição de 1988 prevê, entre as garantias fundamentais, que são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. Mas a inadmissibilidade da prova ilícita não exige que ela seja interpretada como garantia absoluta, nem afasta que seja submetida a testes de proporcionalidade. Aliás, a prova ilícita que favoreça o réu é admissível. A reforma processual de 2008, nessa linha de entendimento, permite o aproveitamento da prova ilicitamente obtida quando corroborada por fonte independente ou quando sua descoberta inevitavelmente ocorreria.
Há uma corrente de criminalistas que entende que as provas ilegais podem ser usadas para defender o réu. Se elas demonstram a parcialidade do julgador, podem ajudar a soltar o condenado, que é o que querem para o ex-presidente Lula.
A doutrina, na linha de Andrey Borges de Mendonça (Nova Reforma do Código de Processo Penal. Primeira Edição. Ed. Método, 2008. P. 172), abarca a possibilidade de utilização da prova ilícita em favor do acusado e, majoritariamente, aponta para a possibilidade de sua utilização, mesmo se obtida por meio de violação legal ou constitucional, na hipótese de ser ela o único meio de prova da ilegalidade cometida contra o acusado.
Antônio Scarance Fernandes (Processo Penal Constitucional. Sexta Edição. Editora RT. P. 83-84) defende a possibilidade da prova ilícita pro reo com fundamento no princípio da proporcionalidade. No mesmo sentido se posicionam Rubens Casara e Antonio Pedro Melchior, invocando a teoria do sacrifício, segundo qual, no conflito entre a garantia processual e o direito à liberdade, esse deveria prevalecer.
Como as mensagens divulgadas pelo The Intercept parecem ter sido obtidas ilegalmente pela fonte do material, é improvável que sejam aceitas pela Justiça como prova de que Moro e Dallagnoll tenham cometido alguma ilegalidade, a menos que haja o que se chama de encontro fortuito de provas, a proteger essas provas como instrumento de apuração. Os danos causados à credibilidade que eles construíram, porém, parecem significativos.
Some-se a isso os recentes pronunciamentos que colocam em dúvida a imparcialidade daquela operação.
Sendo assim, é perfeitamente possível utilizar-se a chamada “prova ilícita” pro reo, em homenagem ao direito à liberdade, um verdadeiro princípio fundamental.
É sobre parcialidade e imparcialidade, suspeição judicial, que a Segunda Turma do STF se pronuncia no julgamento do habeas corpus do ex-presidente Lula. É evidente que pela estatura do requerente, as dores sofridas, as circunstâncias e as causas deletérias por trás de todo degenerado lawfare põe-se em jogo, também, o reestabelecimento da ordem moral do país, mas o remédio constitucional que aguarda acolhida na Suprema Corte trata da restauração da justiça num caso concreto, um caso que, por ter sido administrado com tamanha indecência pelo sistema judiciário brasileiro, precisa ser remediado o quanto antes, como bem disse Marcelo Uchôa (Moro, o antijuiz).
A anulação daqueles processos por causa de suspeição do ex-juiz Moro é mister. Mas se dirá que ele não condenou o ex-presidente no caso do Sítio de Atibaia. Mas mesmo assim incide o princípio da causalidade, de forma que todos os atos em que participou atingem toda a fase instrutória e decisória, mesmo que emanada a decisão final sentencial por outro magistrado.
Por fim, lembro que o artigo 101 do CPP, diante da procedência do pedido de suspeição, cujo teor é o que segue:
Art. 101. Julgada procedente a suspeição, ficarão nulos os atos do processo principal, pagando o juiz as custas, no caso de erro inescusável; rejeitada, evidenciando-se a malícia do excipiente, a este será imposta a multa de duzentos mil-réis a dois contos de réis.
Ficam nulos todos os atos do processo principal, devendo o juiz pagar as custas, no caso de erro grosseiro.
Verificando que a alegação de impedimento ou de suspeição é improcedente, o tribunal rejeitá-la-á. Acolhida a alegação, tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, condenará o juiz nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal. Neste caso, pode o juiz recorrer da decisão (art. 146, § 4º, CPC/2015 que se aplica de forma subsidiária ao processo penal).