Vistos etc.
A. P. R. V. propõe a presente ação objetivando a retificação do registro civil para mudança de prenome e sexo, distribuída inicialmente à 8ª Circunscrição de Registro Civil de Pessoas Naturais desta Comarca.
Diz a autora que desde a sua tenra idade apresentava comportamento diferenciado das outras meninas, engajando-se em atividades e brincadeiras masculinas, bem como mantendo comportamento de igual teor. Com a adolescência e sentindo um profundo mal estar com as mudanças que aconteciam com o seu corpo, começou a buscar dietas e exercícios para o distanciamento da figura de um corpo feminino. As suas características comportamentais e sua postura social passaram cada vez a serem mais masculinizadas.
Em torno de seus 20 anos, procurou tratamento para o transtorno que a atingia no Hospital das Clínicas da USP, no Instituto de Psiquiatria onde funciona o projeto sexualidade, obtendo o diagnóstico de TRANSEXUALISMO (CID X – F64.0).
Afirma mais que atualmente faz uso de testosterona, realizou cirurgia para a retirada das mamas, tendo agora um peitoral semelhante ao masculino, bem como fez a ablação de seu aparelho reprodutor, não mais possuindo a capacidade de produzir hormônios femininos que lhe concediam as características femininas secundárias. Porém, não deseja se submeter a faloplastia (cirurgia para a construção de um pênis) enquanto o procedimento estiver em caráter experimental, sem garantia de satisfação plena.
Aduz, por fim, que no meio social é conhecido como G. e a permanência do prenome feminino lhe causa impossibilidade de uma vida livre de constrangimentos e discriminações.
Inicial instruída com documentos de fls. 16/25.
Declínio de competência às fls. 41.
Suscitado conflito de competência (fls. 46/49), o Egrégio Tribunal de Justiça decidiu pela remessa dos autos a este Juízo para apreciar e julgar a questão (fls.61/64).
Certidões negativas dos distribuidores cíveis e criminais às fls. 68/77.
Estudo social às fls. 90/95.
Avaliação psicológica às fls. 97/102.
Nomeado perito, este entregou o laudo de fls. 134/149.
Designada Audiência de Instrução e Julgamento, esta se fez consoante termo de fls. 163.
Ouvido, o Ministério Público opinou pela procedência da pretensão autoral.
DECIDO
O transexualismo se diferencia dos demais fenômenos relativos à sexualidade, embora possa parecer semelhante ao homossexualismo.
A expressão "transexual" surgiu pela primeira vez em 18/12/1953, e foi utilizada pelo endocrinologista americano HARRY BENJAMIN para designar indivíduos que, biologicamente normais, se encontravam inconformados com seu sexo e queriam, profundamente, a troca do mesmo sexo, apesar de possuírem aparelhos genitais em estado perfeito.
O transexual, psicologicamente, não se sente a vontade com o sexo biológico, o que lhe acarreta profundo sofrimento, apresentando características de inconformismo, depressão, angústia e repulsa pelo próprio corpo.
Os transexuais são pessoas que experimentam desconforto psíquico com seu sexo antagônico, desejando obsessivamente ter seu corpo readequado ao sexo oposto que crêem possuir. Para eles, a operação de mudança de sexo é uma obstinação, não se comportando em momento algum de acordo com o seu sexo biológico.
O homossexual, por sua vez, tem apenas uma orientação sexual dirigida para o mesmo sexo, e não, uma insatisfação com o mesmo. Ele se identifica com seu sexo somático, mas sente atração pelo mesmo sexo, fazendo questão de possuir seus órgãos genitais através dos quais obtém prazer no ato sexual.
Já o travesti, aceita o seu sexo biológico, porém, se veste e se comporta como pertencente ao sexo oposto ao seu.
O transexual autêntico não se reconhece como homossexual, tendo aversão por sua genitália, tanto do ponto de vista de sua conformação anatômica quanto de sua funcionalidade, se distinguindo dos homossexuais, nos quais a genitália desempenha um papel importante.
O nascimento do fenômeno do transexualismo se deu com a intervenção praticada em 1952 em Copenhagen, por iniciativa do Dr. CHRISTIAN HAMBÚRGUER, em um americano, de origem dinamarquesa, de 28 anos de idade, George Jorgensen, ex-soldado do exército americano, com a transformação da sua aparência sexual por via hormonal e cirúrgica. O tratamento endocrinológico prescrito em conjunto com o Dr. HARRY BENJAMIN consistiu em diminuir tanto quanto a importância dos caracteres sexuais secundários do sexo recusado para aumentar sua expressão do lado do sexo desejado. E se seguiam diversas intervenções cirúrgicas com o acompanhamento psicológico do paciente. George que se encontrava inibido no trabalho e também em suas relações e emoções, tornou-se Christine Jorgensen e virou celebridade no Mundo inteiro, ganhando inclusive o inusitado título de "Woman of the year" em 1954.
HELENA HIGHTON aponta que "el transexualismo es una cuestión que se halla en una situación fronteriza, de penumbra, en la que se comprende y confunde, a menudo dramáticamente, normalidad y desviación, apariencia orgánica e inclinación psíquica, vida individual y vida de relación. Es un problema de frontera entre lo conocido y lo desconocido donde se confrontan opuestas ideologias y diversas jerarquias de valores. El transexual representa emblematicamente la patologia de lo incerto; es un sujeto en donde se aprecia un elocuente y definido contraste entre el elemento físico, es decir sus características sexuales exteriores, y aquel de naturaleza psíquica. Ello lo conduce a una afanosa búsqueda de una correspondencia entre su apariencia física y sus comportamientos, hábitos, gestos, vestidos, ademanes y actitudes en general, que son propios del sexo que realmente siente y que hondamente vivencia en lo cotidiano. Esa tendencia, destinada a lograr su propia identidad sexual, lleva a los transexuales a someterse a intervenciones quirúrgicas de sus genitales, aunque les sean mortificantes e insoportables, para "sustituirlos" por los que corresponden a su estado psicológico y a sus costumbres de vida" ("La salud, la vida y la muerte. Un problema ético-jurídico: El difuso limite entre el daño y el beneficio a la persona", em Revista de Derecho Privado y Comunitario – Daños a las Personas, pág. 207).
A transexualidade pode ser masculina ou feminina, o transexual masculino é anatomicamente um homem, mas se sente como se mulher fosse desde a infância e o transexual feminino é uma mulher que se sente intimamente como homem, também desde a infância. Em ambos os casos, é como se a pessoa pertencesse psicologicamente a um sexo, com a imagem equivalente a do sexo oposto.
E importante frisar que transexualismo não é perversão e sim - um transtorno de identidade sexual.
HELENO FRAGOSO, há muito tempo já nos ensinava:
"Entende-se por transexualismo uma inversão da identidade psico-social, que conduz a uma neurose relacional obsessivo-compulsiva, que se manifesta pelo desejo de reversão sexual integral. A etiologia do transexualismo (que é fenômeno relativamente raro) é basicamente desconhecida, embora existam várias hipóteses especulativas. cf. PAUL A. WALKER, transexualismo, no volume Sex and Life Cycle, OAKS (W.), ed., Nova York, Grune & Stratton, 1966; MONEY (J.) e GASKIN (R.J.), Sex Reassignment, Journal of Psychiatry, Nova York, Science House, 1970-1971, vol. 9, 249. O desconhecimento das causas levou à formulação de definições fenomenológicas, com as quais se descreve o fenômeno. Assim, o professor JOHN MONEY, uma das maiores autoridades na matéria, entende que o transexualismo constitui um distúrbio na identidade do próprio gênero, no qual a pessoa manifesta, com persistente e constante convicção, o desejo de viver como membro do sexo oposto integralmente. Como diz o Dr. IHLENFELD (Charles L.), no transexualismo, o indivíduo sente que nasceu com o corpo errado (The patient feels simply that he was born with the wrong body). Thoughts on the treatment of transexuals, Journal of Contemporary Psychotherapy, vol. 6 no. 1, 63 (1973). E, por isso, busca desesperadamente realizar a reversão sexual, passando a ter aparência e o status social do sexo oposto. "Os homossexuais convivem com o próprio sexo, e estão certos de pertencer a ele. Os costumes e vestuários próprios do sexo masculino não os agridem psicologicamente, embora alguns prefiram uma aparência bizarra e excêntrica, afetada e efeminada. Outros, ao contrário, desejam uma aparência máscula, cultivando atributos masculinos (barba, bigode, costeletas), e vestuário adequado. Os transexuais, ao contrário, sentem-se como indivíduos "fora do grupo" desde o início, não participando com espontaneidade e integração do ambiente por eles freqüentado.. " (in, REVISTA DE DIREITO PENAL nº 25 - 1978, pág. 27, 28, 29)
O Desembargador BORIS KAUFMANN do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, decidindo questão semelhante, também nos elucida que:
"O transexual não se confunde com o travesti ou com o homossexual. No tranvestismo, a característica principal é o uso de roupagem cruzada, por fetichismo ou por defesa; no homossexualismo, a identificação é feita pelo relacionamento sexual com pessoas do mesmo sexo. Também não se confunde com o hermafroditismo verdadeiro ou com o pseudo-hermafroditismo.
Esclarece, a respeito, CARLOS FERNADEZ SESSAREGO: "El primero de ellos, como lo señala la literatura especializada es um síndrome que se caracteriza "por la presencia simultánea, em el mismo indivíduo, de la gónada masculina y de aquella femenina", cuya coexistência "influye, de modo variable, sobre la conformación de los genitales externos, el aspecto somático y el comportamiento síquico. El seudo hermafroditismo, tanto masculino como femenino, representa la carencia, en un mismo individuo, de homogeneidad entre los órganos genitales externos y el sexo genético. Esta situación se diferencia del transexualismo en tanto en éste no se presentan anomalías a nivel de la gonoda o en lo que atañe a los genitales externos" ("El cambio de sexo y su incidencia en las relaciones familiares", in Revista de Direito Civil, vol. 56, pág. 7).
Costuma-se, além disso, distinguir o transexual primário do secundário. "O primário compreende aqueles pacientes cujo problema de transformação do sexo é precoce, impulsivo, insistente e imperativo, sem ter desvio significativo, tanto para o transvestismo quanto para o homossexualismo. É chamado, também de esquizossexualismo ou metamorfose sexual paranóica. O secundário (homossexuais transexuais) compreende aqueles pacientes que gravitam pelo transexualismo somente para manter períodos de atividades homossexuais ou de transvestismo (são primeiro homossexuais ou travestis).
O impulso sexual é flutuante e temporário, motivo pelo qual podemos dividir o transexualismo secundário em transexualismo do homossexual e do travesti" (Aracy Klabin, "Aspectos jurídicos do transexualismo", in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, vol. 90, 1995, pág. 197). Pode-se afirmar, portanto, que no transexual secundário, o transexualismo é o meio para a atividade homossexual ou de transvestismo, ao passo que no transexual primário, o transexualismo é o próprio fim.
Essa cisão entre o sexo somático e o sexo psicológico poderia indicar a terapia como tratamento para ajustar este último ao primeiro. No entanto, destaca Matilde Josefina Sutter ser "inócua qualquer tentativa no sentido de reconduzir psicologicamente o transexual ao seu sexo anatômico, uma vez que todas as técnicas psicoterápicas se mostram absolutamente ineficazes, nesse sentido, possivelmente devido à falta de cooperação do paciente, que rejeita o tratamento". E prossegue: "Afirmamos em outra ocasião, que nenhum argumento é capaz de demovê-lo, pois o ´transexual, em geral, na prática, não admite discutir essa situação, só o fazendo com vistas à mudança de sexo. Esta lhe é tão necessária que absorve todo o seu interesse, de modo a impedir o seu desenvolvimento pessoal´. O transexual se ofende e se revolta quando lhe indicam tratamento psicoterápico" ("Determinação e mudança de sexo - aspectos médico-legais", ed. Revista dos Tribunais, 1993, pág. 115).
Esta insistência e imperatividade de ajuste sexual, característica do transexual primário, aliada à inocuidade do tratamento psicoterápico, é que levou muitos países a admitir o caminho inverso: a mimetização do sexo morfológico, procurando adequá-lo ao sexo psicológico, eliminando assim a causa da repulsa que conduz invariavelmente ao suicídio e à automultilação. Para o transexual primário, a solução é cirúrgica, como a realizada pelo autor, com a eliminação do pênis e do escroto e a construção de uma neo-vagina e vulva, além da implantação de próteses de silicone nas mamas, para dar aparência feminina, e eliminação do pomo de Adão, para retirar qualquer resquício do sexo morfológico."
E esse conflito vivenciado pelos transexuais faz com que desejem a transformação de seus corpos mediante cirurgias autorizadas no Brasil pelo Conselho Federal de Medicina, e hoje disciplinada através da Resolução n. 1.652/2002, que implicam na ablação e construção de órgãos e tratamentos hormonais, para o sexo contrário ao seu.
Merece destaque que a norma institucional condiciona o acesso à terapia proposta à conclusão de um diagnóstico, ao acompanhamento por equipe multidisciplinar por 2 anos e que o paciente deseje se submeter à cirurgia de transgenitalismo.
Reza a Resolução citada que:
"Dispõe sobre a cirurgia de transgenitalismo e revoga a Resolução CFM nº 1.482/97.
O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições conferidas pela Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e
CONSIDERANDO a competência normativa conferida pelo artigo 2º da Resolução CFM nº 1.246/88, combinado ao artigo 2º da Lei nº 3.268/57, que tratam, respectivamente, da expedição de resoluções que complementem o Código de Ética Médica e do zelo pertinente à fiscalização e disciplina do ato médico;
CONSIDERANDO ser o paciente transexual portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ou auto-extermínio;
CONSIDERANDO que a cirurgia de transformação plástico-reconstrutiva da genitália externa, interna e caracteres sexuais secundários não constitui crime de mutilação previsto no artigo 129 do Código Penal, visto que tem o propósito terapêutico específico de adequar a genitália ao sexo psíquico;
CONSIDERANDO a viabilidade técnica para as cirurgias de neocolpovulvoplastia e ou neofaloplastia;
CONSIDERANDO o que dispõe o artigo 199 da Constituição Federal, parágrafo quarto, que trata da remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como o fato de que a transformação da genitália constitui a etapa mais importante no tratamento de pacientes com transexualismo;
CONSIDERANDO que o artigo 42 do Código de Ética Médica veda os procedimentos médicos proibidos em lei, e não há lei que defina a transformação terapêutica da genitália in anima nobili como crime;
CONSIDERANDO que o espírito de licitude ética pretendido visa fomentar o aperfeiçoamento de novas técnicas, bem como estimular a pesquisa cirúrgica de transformação da genitália e aprimorar os critérios de seleção;
CONSIDERANDO o que dispõe a Resolução CNS nº 196/96;
CONSIDERANDO o estágio atual dos procedimentos de seleção e tratamento dos casos de transexualismo, com evolução decorrente dos critérios estabelecidos na Resolução CFM nº 1.482/97 e do trabalho das instituições ali previstas;
CONSIDERANDO o bom resultado cirúrgico, tanto do ponto de vista estético como funcional, das neocolpovulvoplastias nos casos com indicação precisa de transformação o fenótipo masculino para feminino;
CONSIDERANDO as dificuldades técnicas ainda presentes para a obtenção de bom resultado tanto no aspecto estético como funcional das neofaloplastias, mesmo nos casos com boa indicação de transformação do fenótipo feminino para masculino;
CONSIDERANDO que o diagnóstico, a indicação, as terapêuticas prévias, as cirurgias e o prolongado acompanhamento pós-operatório são atos médicos em sua essência;
CONSIDERANDO, finalmente, o decidido na Sessão Plenária de 6 de novembro de 2002,
RESOLVE:
Art. 1º Autorizar a cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia e/ou procedimentos complementares sobre gônadas e caracteres sexuais secundários como tratamento dos casos de transexualismo.
Art. 2º Autorizar, ainda a título experimental, a realização de cirurgia do tipo neofaloplastia e/ou procedimentos complementares sobre gônadas e caracteres sexuais secundários como tratamento dos casos de transexualismo.
Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados:
1) Desconforto com o sexo anatômico natural;
2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;
3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;
4) Ausência de outros transtornos mentais.
Art. 4º Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo os critérios abaixo definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto:
1) Diagnóstico médico de transgenitalismo;
2) Maior de 21 (vinte e um) anos;
3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia.
Art. 5º Que as cirurgias para adequação do fenótipo feminino para masculino só poderão ser praticadas em hospitais universitários ou hospitais públicos adequados para a pesquisa.
Art. 6º Que as cirurgias para adequação do fenótipo masculino para feminino poderão ser praticadas em hospitais públicos ou privados, independente da atividade de pesquisa.
Parágrafo 1º - O Corpo Clínico destes hospitais, registrado no Conselho Regional de Medicina, deve ter em sua constituição os profissionais previstos na equipe citada no artigo 4º, aos quais caberá o diagnóstico e a indicação terapêutica.
Parágrafo 2º - As equipes devem ser previstas no regimento interno dos hospitais, inclusive contando com chefe, obedecendo os critérios regimentais para a ocupação do cargo.
Parágrafo 3º - A qualquer ocasião, a falta de um dos membros da equipe ensejará a paralisação de permissão para a execução dos tratamentos.
Parágrafo 4º - Os hospitais deverão ter Comissão Ética constituída e funcionando dentro do previsto na legislação pertinente.
Art. 7º Deve ser praticado o consentimento livre e esclarecido.
Art. 8º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se a Resolução CFM nº 1.482/97.
Brasília-DF, 6 de novembro de 2002.
EDSON DE OLIVEIRA ANDRADE - Presidente
RUBENS DOS SANTOS SILVA - Secretário Geral"
É verdade que na presente hipótese, apesar de atestada a transexualidade da autora através de diversos laudos acostados nos autos, esta não seguiu as regras do CFM, - muito embora digam os peritos médicos o contrário. E assim acredito porque não fez a mesma a completa cirurgia de transgenitalismo - e nem a quer realizar para a extirpação das características primárias do genital externo que ainda possui (vagina), pois considera perigosa e sem utilidade prática a neofaloplastia; fez as cirurgias de mastectomia (retirada das mamas), histerectomia (retirada do útero) e ooferectomia (retirada dos ovários) em clínica e hospital particulares e, por fim, realizou apenas um ano e meio de tratamento psicológico, conforme relata em seu depoimento.
Não posso deixar de registrar que as cirurgias a que se submeteu a autora não alteraram o seu código genético, apenas a aparência da mesma que se definiu com o uso de testosterona (hormônio masculino), adequando-se em parte o corpo à sua mente.
Mas como o Direito deve acompanhar as mudanças sociais e sua função primordial é a de ditar a Justiça, creio que a demanda deva prosperar na sua integralidade.
LUIZ GIMENEZ DE ASÚA há muito já afirmava que "o juiz não pode mostrar-se alheio às transformações sociais, jurídicas e científicas. Por isso a vontade da lei não deve ser investigada somente em relação à época em que nasceu o preceito, mas sim tendo em conta o momento de sua aplicação. O magistrado adapta o texto da lei às evoluções sofridas pela vida, da qual, em última consideração, o Direito é forma. Daí o poder ele ajustá-la a situações que não foram imaginadas na hora remota de seu nascimento. " (El criminalista, v. 2, p. 103).
E a determinação do sexo humano baseada apenas na genitália, sem embargo de constituir o método mais prático, não pode ser aceita sem reservas.
O que precisa ficar evidenciado é que na espécie humana o sexo da pessoa equivale a uma conjugação de fatores biológicos, psicológicos e sociais, como bem salientou o Desembargador deste Egrégio Tribunal de Justiça LUIS FELIPE SALOMÃO ao decidir caso semelhante (AC 2005.001.01910/ 4ªCC TJ/RJ). E a psicanálise demonstrou – com foros científicos – que o sexo de uma pessoa não tem relação, senão indireta, com seus genitais.
Diz o mestre que "ser homem ou ser mulher para psicanálise é determinação psíquica de cada um".
A tão conhecida Desembargadora MARIA BERENICE DIAS, do Tribunal do Sul do País, em seu texto "transexualidade e o direito de casar", com a objetividade que lhe é peculiar, sustenta que
"As questões que dizem com a sexualidade sempre são cercadas de mitos e tabus, e os chamados desvios sexuais, tidos como uma afronta à moral e aos bons costumes, são alvo da mais profunda rejeição social. Tal conservadorismo acaba por inibir o próprio legislador de normar situações que fogem dos padrões aceitos pela sociedade. No entanto, fechar os olhos à realidade não vai fazê-la desaparecer, e a omissão legal acaba tão-só fomentando a discriminação e o preconceito.
Estar à margem da lei não significa ser desprovido de direito, nem pode impedir a busca do seu reconhecimento na Justiça. Ainda quando o direito se encontre envolto em uma auréola de preconceito, o juiz não pode ter medo de fazer justiça.
A função judicial é assegurar direitos, e não bani-los pelo simples fato de determinadas posturas se afastarem do que se convencionou chamar de normal.
Talvez uma das mais instigantes questões que estão a merecer regulamentação, para adentrar na esfera jurídica, é a que diz com o fenômeno nominado de transexualismo, por envolver a própria inserção do indivíduo no contexto social, pois se reflete na questão da identidade e diz com o direito da personalidade, que tem proteção constitucional.
A identificação do sexo é feita, quando do nascimento, pelos caracteres orgânicos, registrando-se o indivíduo como pertencente a um ou a outro sexo exclusivamente pela genitália exterior. No entanto, há que atentar em que a determinação do gênero não decorre exclusivamente das características físicas aparentes, não se podendo mais considerar o conceito de sexo fora de uma apreciação plurivetorial, resultante de fatores genéticos, somáticos, psicológicos e sociais.
Eventual incoincidência entre o sexo aparente e o psicológico gera problemas de diversas ordens. Além de um profundo conflito individual, repercussões acabam ocorrendo nas áreas médica e jurídica, pois o transexual tem a sensação de que a biologia se equivocou com ele. Ainda que reúna em seu corpo todos os caracteres orgânicos de um dos sexos, seu psiquismo pende,irresistivelmente, ao sexo oposto. Mesmo sendo biologicamente normal, nutre um profundo inconformismo com o sexo biológico e intenso desejo de modificá-lo, o que leva à busca de adequar a externalidade à alma.
Com a evolução das técnicas cirúrgicas, tornou-se possível mudar a morfologia sexual externa, meio que começou a ser utilizado para encontrar a identificação da aparência ao gênero. Esse avanço do campo médico não foi acompanhado pela legislação, uma vez que nenhuma previsão legal existe. Ao depois, a omissão regulamentadora da classe médica levava a uma problemática ético-jurídica e a questionamentos sobre a natureza das intervenções cirúrgicas e a possibilidade de sua realização pelos médicos.
O IV Congresso Brasileiro de Medicina Legal, realizado em São Paulo, no ano de 1974, classificou como mutilante, e não como corretiva, a cirurgia para troca de sexo, tipificando sua realização uma lesão sob o ponto de vista penal, o que ensejou a conclusão de que a intervenção feria o Código de Ética Médica.
Alcançou grande repercussão a condenação do cirurgião plástico Roberto Farina à pena de dois anos de reclusão, por infringência ao artigo 129, § 3º, do Código Penal. Acabou processado, no XV Congresso de Urologia, realizado em 1975, por ter exibido um filme de uma cirurgia de reversão, referindo que já a havia realizado em nove pacientes. O lúcido parecer exarado pelo jurista Heleno Cláudio Fragoso entendeu que o réu atuou dentro dos limites do exercício regular do direito (artigo 23, III, do CP), não praticando crime algum, afirmando que a condenação revela "data venia a carga de reprovação moral própria do espírito conservador de certos magistrados". O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, em 06/11/79, acabou por absolver o acusado, por decisão majoritária assim ementada: "Não age dolosamente o médico que, através de cirurgia, faz a ablação de órgãos genitais externos de transexual, procurando curá-lo ou reduzir seu sofrimento físico ou mental". Semelhante cirurgia não é vedada pela lei, nem pelo Código de Ética Médica.
Em face de dito precedente e das restrições da classe médica, os interessados em se submeter à cirurgia passaram a buscar países outros para sua realização ou a se socorrer da via judicial, formulando os pedidos por meio de procedimento de jurisdição voluntária.
Só recentemente, por intermédio da Resolução n° 1.482, de 10/09/97, o Conselho Federal de Medicina autorizou, a título experimental, a realização de cirurgia de transexualismo. Considerando ser o paciente portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo, a transformação é terapêutica in anima nomili, e, não havendo lei que a defina como crime, inexiste afronta à ética médica.(...)"
Certo é que a autora permanece com vagina e não possui pênis, mas a construção do falus advém de cirurgia ainda em caráter experimental que oferece riscos bastante elevados, o que justifica o receio da postulante em realizá-la para a construção de "um enxerto de pele (neopênis) sem qualquer funcionalidade", e ainda mais sabendo que a cirurgia manteria a uretra no lugar em que atualmente se encontra e com a vulva aberta.
A falta do pênis, enquanto órgão, também não significa ausência de masculinidade, pois se assim fosse considerado a pessoa que sofresse de câncer e tivesse seu órgão genital extirpado em razão da doença, passaria conseqüentemente a ser "menos" homem, - conclusão a que me parece equivocada.
A manutenção da vagina e do clitóris, é que poderia levar a uma perplexidade maior, considerando-se que teríamos a situação kafkaniana de "um homem com vagina" (e clitóris), mas impor o fechamento da primeira e a extirpação do segundo para a obtenção de um provimento favorável na demanda, constituiria, a meu ver, um bárbaro sacrifício à integridade física da autora, já que dos órgãos mencionados não se utiliza, sofrendo o bastante com a sua disfunção de sexo, sendo a faloplastia ainda feita em caráter experimental.
"Seria transformar uma miséria histérica numa infelicidade banal" (Freud).
Na presente hipótese, exigir a submissão da autora a uma completa cirurgia de transgenitalização para a adequação do sexo biológico ao sexo psicossocial, como prelecionam algumas recentes decisões do Poder Judiciário Nacional, afrontaria, por certo, o princípio da dignidade humana consagrada na Magna Carta, em seu artigo primeiro e mais importante.
Como já foi dito e volto a enfatizar, a sexualidade não se limita à anatomia dos órgãos genitais, mas a um conjunto de outros fatores psicológicos, sociais e culturais.
A requerente, segundo o estudo psicológico muito bem elaborado pela Drª LENÔRA MARIA NIQUET GONÇALVES, apresenta um desejo imenso de viver e ser aceita como pessoa do sexo oposto e nenhum argumento é capaz de demovê-la, e dita transformação é tão necessária para sua vida que absorve todo o seu interesse
A Drª LENORA GONÇALVES foi incisiva ao afirmar em sua conclusão que:
"A. P. vivencia conflitos de identidade de gênero, isto é, sente que houve um erro na determinação do sexo anatômico, genérico e biológico, ao qual não se sente pertencer, desde a sua infância. Sofre de uma dicotomia físico-psíquica, possuindo um sexo físico distinto de sua conformidade social psicológica, o que vem lhe gerando, ao longo de todo o seu desenvolvimento, infelicidade, baixa auto-estima, rejeição e inadequação social.
Desde sua adolescência sua meta vem sendo à busca de sua real identidade, já que sempre se sentiu uma pessoa do sexo masculino, mas habitava um corpo feminino. Já deu significativos passos nessa direção, como o uso regular de testosterona (hormônio sexual responsável pelos caracteres masculinos); a mastectomia (retirada das mamas), bem como a ablação de seu aparelho reprodutor (histerectomia e ooferctomia bilateral). Quanto à colocação da prótese peniana, optou por não realizar ainda a intervenção, por ser experimental e de resultados imprevistos.
A troca de nome é mais um importante passo para que aumente significativamente seu sentimento de pertencimento, auxiliando-o na integração das áreas social, jurídica, emocional, comportamental e cognitiva, visando a construção de sua identidade masculina. A troca de nome evitará situações constrangedoras que vivencia constantemente e que impedem a autonomia da requerente.
A. P. possui planos importantes para a sua vida futura, como o ingresso na faculdade e a realização de concursos públicos e esses planos, essenciais para a sua felicidade, dependem da alteração de seu registro de nascimento e demais documentos. Permanecendo tal situação, A. P. terá cerceada seu direito ao exercício pleno da cidadania.
A. P. conta com o apoio integral de sua mãe e família materna que a aceita em suas diferenças e a apóia (...)
Frente ao exposto, sugerimos imediata Alteração de Registro reivindicada na inicial."
A postulante embora não tenha falo, apresenta fenótipo (inclusive com barba e bigode) e timbre de voz masculinos, jamais foi mulher sob ponto de vista psicológico, sente-se homem, veste-se com roupas masculinas, vive na Sociedade como se homem fosse inclusive morando com uma companheira (opção sexual), não podendo gerar filhos e não sendo do seu interesse qualquer fim comercial na modificação de sexo.
Diante disso, a permanência do sexo feminino no registro não se justifica, podendo criar situações vexatórias para a requerente, como as que já ocorrem, não conseguindo sua adaptação ao meio social, deslocada e vista sempre com preconceito pelos seus pares.
Reza o art. 1º da Declaração Universal da ONU (1948): "todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade".
E o princípio da dignidade da pessoa humana consiste justamente em que as pessoas tenham uma vida digna e é esse mínimo existencial que a autora deseja e MERECE TER.
Vale lembrar a valiosa lição do Des. LUIZ GONZAGA HOFMEISTER, também do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao julgar a AC 593110547,em 10/03/1994:
"É preciso, inicialmente, dizer que homem e mulher pertencem a raça humana, ninguém é superior. Sexo é uma contingência. Discriminar um homem é tão abominável como odiar um negro, um judeu, um palestino, um alemão ou um homossexual. As opções de cada pessoa, principalmente no campo sexual, hão de ser respeitadas, desde que não façam mal a terceiros. O direito à identidade pessoal é um dos direitos fundamentais da pessoa humana. A identidade pessoal é a maneira de ser, como a pessoa se realiza em sociedade, com seus atributos e defeitos, com suas características e aspirações, com sua bagagem cultural e ideológica, e o direito que tem todo o sujeito de ser ele mesmo. A identidade sexual, considerada como um dos aspectos mais importantes e complexos compreendidos dentro da identidade pessoal, forma-se em estreita conexão com a pluralidade de direitos, como são aqueles atinentes ao livre desenvolvimento da personalidade etc., para dizer assim, ao final: se bem que não é ampla nem rica a doutrina jurídica sobre o particular, é possível comprovar que a temática não tem sido alienada para o direito vivo, quer dizer para a jurisprudência comparada. Com efeito, em direito vivo tem sido buscado e correspondido e atendido pelos juízes na falta de disposições legais e expressa. No Brasil, aí está o art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil a permitir a equidade e a busca da justiça. Por esses motivos é de ser deferido o pedido de retificação do registro civil para alteração do nome e do sexo."
Leciona Danielle Fermiano dos Santos Gruneich e Maria Fernanda Gugelmin Girardi que o transexual "nunca será feliz porque cada vez que apresentar seus documentos para buscar um trabalho, ingressar em qualquer dos níveis de ensino ou comprar um imóvel será lembrado que seu sexo biológico e jurídico estará em desacordo com seu sexo psicossocial e sua aparência exterior, sendo olhado com desprezo e repugnância pelos demais" (artigo "Direitos sociais, transexualidade e princípio da dignidade da pessoa humana: uma análise interdisciplinar" publicado na página web do IBDFAM)
O Ministério Público também opinou favoravelmente à conversão pretendida, em sua plenitude, conforme o parecer da douta Promotora de Justiça, Dra. FÁTIMA LÚCIA A. F. NUNES, que com bastante objetividade e precisão avalia a questão:
"Cuidam os autos de ação de retificação de registro civil, para alteração do nome e sexo do requerente, que alegando síndrome transexual, informa ter o desejo de modificar o seu sexo anatômico em conformidade com o seu sexo psicossocial.
A prova documental e técnica indicam a necessidade de adequação do sexo psicossocial no âmbito jurídico.
Pois bem.
A questão em análise é um grande desafio jurídico, considerando que o ordenamento de direito de família se mostra insuficiente para solucionar o caso, todavia não se pode descuidar da presente necessidade de ser assegurado à parte a plena realização da dignidade humana e suas potencialidades.
A redesignação do sexo da pessoa transexual possui conseqüências em diversas áreas do direito.
Importante destacar que a medicina, melhor estudando este fenômeno, constatou que o processo de diferenciação de sexo não se encerra com a formação dos órgãos genitais externos. A partir dessa conclusão, descobriu-se que o cérebro também interfere na determinação do sexo do indivíduo, após o seu nascimento. O comportamento do ser sobre o seu próprio sexo é que estará em destaque, eis que o transexual, embora possua sexo biológico perfeito, desenvolve seu sexo psicossocial no sentido diverso.
Apresenta-se o sexo psicossocial como resultante de interações genéticas, fisiológicas e psicológicas que se forma em uma determinada atmosfera vivenciada. Conclui-se que o produto final será a percepção do indivíduo de si mesmo, como sendo um homem ou uma mulher.
Sobre esse assunto, Tereza Rodrigues Vieira (in Mudança de Sexo – Aspectos Médicos, Psicológicos e Jurídicos. S.Paulo – 1996), revela que o "sexo psicossocial do indivíduo chega a adquirir uma tal predominância que consegue eliminar todos os outros aspectos que contradizem esta vivência psicológica e social". No caso dos transexuais é fácil concluir que se trata de uma desordem de identidade de gênero.
Importante destacar a conceituação da identidade de gênero utilizada pela revista do Mestrado em Sexologia da Universidade Gama Filho, RJ, 1997, v. 3, trazida pela Professora Ana Paula Ariston Barion Peres, em sua obra Transexualismo, o Direito a uma nova identidade sexual, in verbis:
"A identidade de gênero, é um constructo constituído por vários componentes estruturados em diferentes épocas e por várias influências. Perpassa pelo sexo genético, gonádico, hormonal, legal de nascimento e criação. Não é exclusivamente biológico, mas sim o produto de suas interações". E ainda que "a identidade sexual ou de gênero, é um conceito extremamente complexo, composto por componentes conscientes e inconscientes. Possuindo elementos altamente associados ao sexo a que se pertence e às características estabelecidas pela estrutura social a cada gênero".
A formação e a determinação do sexo de um indivíduo compreende fatores somáticos e etapas psíquicas que constituem um sistema interligado, ainda a ser integralmente estudado pela ciência médica. A incongruência entre o corpo e a psique é que define claramente o transexual.