Cidade, data
MM. Juiz,
Nesta madrugada, agentes desta Delegacia de Polícia, por mim pessoalmente comandados, fecharam uma casa de prostituição, cujo responsável é o indivíduo de nome FULANO DE TAL.
Denominada Operação XXX, a batida se deu a partir de informações recebidas pelos agentes.
Os policiais revistaram a casa, as prostitutas e os clientes. Com duas pessoas havia maconha, e uma terceira foi flagrada cheirando cocaína, restando mais uma quantidade com ela. Os três responderão a um termo circunstanciado pelo art. 28, da Lei de Drogas.
Já FULANO foi preso em flagrante pela prática do art. 229, do Código Penal - casa de prostituição.
Como também FULANO consentiu que nas dependências do prostíbulo se usassem drogas, mas não há nenhuma evidência de que fosse ponto de tráfico, fica afastado o crime do art. 33, § 1º, III, da Lei de Drogas. Todavia, conforme meu entendimento, baseado em boa parte da doutrina jurídica, a utilização e o consentimento de utilização, ainda que para uso pessoal, é conduta conformadora do crime de tráfico. O agente, mediante o uso de seu bem ou local, ou do consentimento de que se use seu bem ou local, induz o usuário ao consumo da droga, praticando o crime do art. 33, § 2º, induzimento, instigação ou auxílio ao uso de drogas.
Informado da lavratura de sua prisão em flagrante, FULANO declinou não possuir advogado. O preso tentou então, em vão, buscar contato com alguns seus conhecidos, não logrando êxito em encontrá-los. Cumpre frisar, ademais, que a Defensoria Pública, embora legalmente habilitada para acompanhar aqueles que são desassistidos por advogado particular, não comparece na Delegacia de Polícia, prática essa comum em todo o Estado.
Desse modo, o flagrante foi lavrado sem a presença do advogado, tendo o preso se resguardado a falar somente em juízo, não sendo, aliás, em nada prejudicado.
É entendimento desta Autoridade Policial que a Carta Magna, ao prever entre o rol de direitos e garantias fundamentais que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”, não determinou que a autoridade policial providenciasse assistência profissional, ministrada por advogado legalmente habilitado, ao indiciado preso.
De fato, o uso da expressão “assegurar” não induz conclusão de que a autoridade policial, quando da lavratura de auto de prisão em flagrante, deva, obrigatoriamente, designar defensor para assistir indivíduos presos, mas sim de que a autoridade responsável pela prisão deve oportunizar ao preso a indicação de profissional, bem como adotar as medidas necessárias no sentido de localizar e comunicar o causídico indicado.
E mais, a redação conferida ao artigo 304 do Código de Processo Penal, em momento algum, diz tratar-se de obrigação da Autoridade Policial nomear defensor para o preso em flagrante, cumprindo àquela, unicamente, ouvir o condutor e colher sua assinatura, entregando-lhe cópia do termo e do recibo de entrega do preso, e, na seqüência, proceder à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do flagrado, colhendo a assinatura de cada uma dela e, ao final, lavrando o respectivo auto.
Cumpre destacar, nesse sentido, que a eleição de defensor diz com a confiança e expectativa que o indivíduo deposita no profissional, alicerce que fundamenta o postulado do contraditório proclamado constitucionalmente. Logo, a escolha do defensor, por se tratar de puro exercício volitivo do preso – e não somente do preso em flagrante, mas de todo investigado e indiciado preso diga-se de passagem – somente por ele pode ser levada a efeito, não podendo ser sua vontade suprida pela Autoridade Policial.
Se assim agisse a Autoridade Policial, estaria, em última instância, incorrendo em infração administrativo-disciplinar, haja vista prescrever o artigo 81, inciso VIII, da Lei Estadual n. 7.366/80 – Estatuto do Servidor Policial – cuidar-se de transgressão disciplinar, in verbis, “indicar ou insinuar nomes de advogados para assistir pessoas que se encontram respondendo a processo, inquérito policial ou cujas atividades sejam objeto de ação policial”.
Aliás, o próprio Excelso Pretório decidiu que “a Constituição do Brasil não impõe a autoridade policial o dever de nomear defensor técnico ao indiciado, especialmente quando da realização de seu interrogatório na fase inquisitiva do procedimento de investigação” (in RE n. 136.239/SP, STF, 1a Turma, Rel. Min.Celso de Mello, j. Em 07.04.1992).
De outra banda, a Carta Democrática pátria elevou a Defensoria Pública à condição de “instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”.
Com as alterações introduzidas no Código de Processo Penal pela Lei Federal n. 11.449/07, criou-se uma nova atribuição para a Defensoria Pública; com efeito, desde a entrada em vigência da lei, caso os flagranciados não possuam, ou se possuírem, não indicarem o nome de defensor para acompanhar a lavratura do auto de prisão em flagrante, cópia integral dos autos será encaminhada à Defensoria Pública.
Referidos dispositivos refletem um grande salto institucional proporcionado à Defensoria Pública, demonstrando, também, uma preocupação estatal com a garantia de uma assistência jurídica integral e gratuita. Mas a todo bônus – in casu, reconhecimento institucional – há um ônus respectivo, qual seja, a necessidade de aumento de número de pessoal de forma a estruturar, assim como nas carreiras da Polícia Civil, Ministério Público e Poder Judiciário, um serviço de plantão também na Defensoria Pública.
O Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Cautelar n. 2442, ajuizada pela Defensoria Pública do Rio Grande do Sul, decidiu que “a falta de atendimento em regime de plantão impede que a Defensoria Pública cumpra, plenamente, a importante missão constitucional que lhe foi conferida”.
Destarte, a ausência de Defensor Público de plantão para acompanhamento da lavratura do auto de prisão em flagrante ou mesmo para o recebimento de cópia do auto de prisão em flagrante em desfavor de preso que não indicou defensor para acompanhamento do ato, não pode servir de fundamento para que a Autoridade Policial busque profissional para patrocinar a defesa. Cumpre ao Estado, em ultima instância, estruturar seus órgãos de modo a propiciar uma plena e efetiva prestação dos serviços que são de sua competência.
Cumpre ressaltar que o Poder Judiciário Estadual, atento a tais circunstâncias, desde o ano de 2002, por intermédio do Ofício-Circular n. 166/02, da egrégia Corregedoria-Geral de Justiça, orientava os magistrados gaúchos a, em caso de lavratura de auto de prisão em flagrante sem a presença de defensor, a abertura de vista, antes de os autos irem com vista ao Ministério Público para oferecimento de denúncia, à Defensoria Pública, pelo prazo de 24 (vinte e quatro) horas, para que a mesma se manifestasse sobre a situação prisional do flagranciado, antecipando-se em quase cinco anos à edição da Lei n. 11.449/07.
Dito ato normativo foi reeditado em 28 de setembro último, sob o n. 582/2009, demonstrando que mesmo após a edição do mencionado diploma legal, permanece hígido o entendimento da Corregedoria-Geral de Justiça quanto a possibilidade de lavratura de auto de prisão em flagrante sem a presença de defensor.
Refiro, ainda, tratar-se de entendimento jurisprudencial sedimentado, tanto no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, quanto do Superior Tribunal de Justiça, ou mesmo do Excelso Pretório, ser prescindível a presença de defensor quando da lavratura de auto de prisão em flagrante, não acarretando tal circunstância a nulidade do ato. Nessa senda: HC nº 70029041308, 8a Câm. Criminal, TJRS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, j. em 15/04/2009; ApCrime nº 70021667464, 8a Câm. Criminal, TJRS, Relator: Fabianne Breton Baisch, j. em 01/04/2009; HC nº 70028114213, 7a Câm. Criminal, TJRS, Relator: Sylvio Baptista Neto, j. em 05/02/2009; e ApCrime nº 70022398770, 8a Câm. Criminal, TJRS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, j. em 16/01/2008, dentre diversos outros precedentes menos contemporâneos. E ainda: HC nº 119708/SC, 5ª Turma do STJ, Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 19/03/2009; HC 24510/MG, 5ª Turma do STJ, Relator: Min. Jorge Scartezzini, j. em 06/03/2003; HC nº 22526/MG, 5ª Turma do STJ, Relator: Min. Gilson Dipp, j. Em 21/11/2002; HC nº 9740/RS, 6ª Turma do STJ, Relator: Min. Vicente Leal, j. em 14/12/1999; HC nº 3898/SC, 5ª Turma do STJ, Relator: Min. Edson Vidigal, j. em 14/09/1994. E, por fim: HC nº 69630/SP, Pleno do STF, Relator: Min. Paulo Brossard, j. em 20/10/1992; HC 68115/RO, 1ª Turma do STF, Relator: Min. Sydney Sanchez, j. em 16/10/1990.
Deixo consignado, nesse sentido, que o TJRS, em recente julgamento, cassou decisão de magistrado singular que não-homologou auto de prisão em flagrante lavrado sem a presença de defensor, sustentando que tal circunstância não nulifica o ato (in RSE nº 70031941354, 4a. Câmara Criminal, Rel. Des. Constantino Lisbôa de Azevedo, j. em 24.09.2009, DJ 09.11.2009).
Enfim, colaciono os posicionamentos jurisprudenciais abaixo:
Ementa: HABEAS CORPUS - CRIMES DE ENTORPECENTES - ORDEM DENEGADA. Conforme o Superior Tribunal de Justiça: a presença de advogado na lavratura do auto de prisão em flagrante é meramente facultativa, não gerando nulidade. As circunstâncias em que se deu a prisão apontam para possíveis indícios de envolvimento dos pacientes. ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº 70041243239, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jaime Piterman, Julgado em 14/04/2011)
Ementa: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ESTUPRO. PRISÃO EM FLAGRANTE. PRESENÇA DE ADVOGADO. RELAXAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O que gera a nulidade do auto de prisão em flagrante não é a ausência de advogado, mas sim a não possibilidade de constituição ao preso. Caso em que oportunizada a assistência e tomadas medidas pertinentes a tal fim, ainda que sem sucesso, restando assegurado o preceito constitucional. Todavia, consoante atual entendimento do STF, o flagrante não prende mais por si só, necessitando a segregação cautelar estar fundamentada em algum dos requisitos do art. 312 do CPP. Pendente análise de eventual prisão preventiva. Recorrido mantido solto. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70038137832, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 15/09/2010)
Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE FORMALIDADES LEGAIS. FALTA DE ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO AO RÉU QUANDO DA LAVRATURA DO AUTO DE PRISAO EM FLAGRANTE. NULIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. 1. Paciente preso em flagrante pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Ausência de advogado quando da lavratura do auto de prisão em flagrante. A atual Constituição Federal assegura ao preso o direito de ser informado de seus direitos, bem como assistência familiar e de advogado. Isso não quer dizer que para a sua detenção e lavratura do flagrante deva ele contar, no momento do ato, com assistência e presença deste. Autoridade policial que fez o que lhe era possível para que o flagrado contasse com a assistência de advogado, vindo inclusive a contatar pessoa de indicação do próprio flagrado, a qual informou que iria comparecer com advogado, e não o fez. Nulidade auto de prisão em flagrante afastada. (...) POR MAIORIA, CONCEDERAM A ORDEM IMPETRADA, VENCIDO O DES. CANOSA. (Habeas Corpus Nº 70010983914, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Carlos Netto de Mangabeira, Julgado em 10/03/2005)
Não há nulidade no auto de prisão em flagrante lavrado sem a presença de advogado, pois a CF/88 e o art. 304 do CPP não determinam que a autoridade policial providencie tal assistência, mas apenas assegura ao preso a possibilidade de se fazer assistir por defesa técnica. (Apelação Crime Nº 70022398770, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 16/01/2008).
HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE POR AUSÊNCIA DE ADVOGADO NO MOMENTO DE SUA LAVRATURA. A PRESENÇA DE ADVOGADO NO MOMENTO DA LAVRATURA DO REFERIDO AUTO É FACULTATIVA. IMPOSITIVA, ISTO SIM, É A CIENTIFICAÇÃO DOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS AO RÉU PRESO (ART. 5º, LXIII), E ISSO RESTOU CUMPRIDO. Ordem denegada. (Habeas Corpus Nº 70021911748, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 21/11/2007).
Em relação à presença de advogado quando da lavratura do flagrante, esta Corte já deixou assentado: O art. 5º, LXIII, da Constituição Federal não significa que a prisão exija que o preso conte com a presença de advogado, nem na lavratura do auto respectivo. Ordem de habeas corpus denegada (Habeas Corpus Nº 70010674364, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 17/03/2005)
HC. NULIDADES. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. ATOS DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO-ASSINADOS PELA AUTORIDADE COMPETENTE. (...) A presença do advogado no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante não constitui formalidade essencial a sua validade. (...). Ordem denegada. (STJ - HC 22526 / MG, Rel.Min. GILSON DIPP, Data da decisão 21/11/2002, Quinta turma).
Por último, cabe lembrar acórdão do Pretório Excelso:
HC 102732 - DJ 04.03.2010 - "(...)FLAGRANTE - DEFESA TÉCNICA - INEXIGIBILIDADE. A documentação do flagrante prescinde da presença do defensor técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos constitucionais do preso de ser assistido, comunicando-se com a família e com profissional da advocacia, e de permanecer calado.
Também parcela da doutrina constitucionalista pátria, capitaneada pelo ilustre José Afonso da Silva, apregoa que “a atual Carta Magna preordena várias garantias penais apropriadas, como o dever de comunicar, imediatamente, ao Juiz competente e à família ou à pessoa indicada a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre; o dever também de a autoridade policial de informar ao preso seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, assegurada a assistência da família e de advogado ...” (in Curso de Direito Constitucional Positivo, 27ª edição).
Não se olvide, ainda, que também o Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal Brasileiro, que pretende amoldar o sistema processual penal ao sistema de garantias instituído pela Constituição Federal de 1988, admite a lavratura de auto de prisão em flagrante sem a presença de defensor.
Com efeito, o artigo 534, ao estabelecer os direitos dos quais todo cidadão preso deve ser informado, estabelece, em seu inciso V, o direito de “ser assistido por um advogado de sua livre escolha ou defensor público”. A notável comissão de juristas que elaborou o anteprojeto, em momento algum cogitou que devesse a autoridade responsável pela lavratura do auto designar defensor para tal desiderato.
Outrossim, o artigo 63, que dá novas nuances ao interrogatório na fase preliminar, estabelece que “O interrogatório constitui meio de defesa do investigado ou acusado e será realizado na presença de seu defensor”. Ora, a utilização da partícula “seu” não deixa dúvidas que o defensor que deve acompanhar a oitiva dos investigados/indiciados é aquele livremente escolhido por estes, e não o designado pela autoridade responsável pela lavratura do auto.
Por fim, o parágrafo primeiro do dispositivo suso põe uma pá de cal sobre a discussão, ao referir que “No caso de flagrante delito, se, por qualquer motivo, não se puder contar com a assistência de advogado ou defensor público no local, o auto de prisão em flagrante será lavrado e encaminhado ao juiz das garantias sem o interrogatório do conduzido, aguardando a autoridade policial o momento mais adequado para realizá-lo, salvo se o interrogando manifestar livremente a vontade de ser ouvido naquela oportunidade”.
A prevalecer o entendimento de que a presença de defensor em todo e qualquer auto de prisão em flagrante é requisito essencial para a validade deste, está-se, desde logo, decretando a inconstitucionalidade dos dispositivos mencionados, fruto do incansável trabalho de juristas do mais alto renome do nosso País.
Ademais, se a simples ausência do advogado em um auto de prisão em flagrante tornasse nula a prisão, provocando sua não-homologação e subseqüente relaxamento, esse expediente de ausentar-se da delegacia seria prontamente adotado por alguns causídicos como forma de livrar seu patrocinado da cadeia. Ao invés de comparecer à unidade policial para assistir ao auto de prisão em flagrante, postulando, depois, por sua soltura junto ao Judiciário, bastaria simplesmente não aparecer na DP, não atender telefones, enfim, deixar seu cliente desassistido, para, então, muito mais facilmente, lhe conseguir a liberdade provisória. Esvaziar-se-ia todo o rito e finalidade do flagrante, a esposar-se a tese de que a ausência do advogado impede a homologação.
Nesse sentido, reitero a comunicação da prisão em flagrante delito de FULANO DE TAL, pela conduta descrita no art. 229, do Código Penal.
Sendo crime a que foi estabelecida pena com o máximo de cinco anos de reclusão, deixo de proceder, por ilegal, ao arbitramento de fiança, mandando que se expeça a competente nota de culpa e, cientificado de seus direitos constitucionais, seja recolhido ao Presídio Estadual.