IV - DO ERRO NA APLICAÇÃO DA PENA
Senhores Desembargadores, verificando a sentença que aplicou a pena ao apelante, vislumbramos um erro em sua aplicação. Não obstante o Juiz de Direito Presidente do Egrégio Tribunal do Júri da Comarca de XXXXXXXXXXXX seja conhecido por seus vastos conhecimentos jurídicos, todavia, especificamente quando da concretização da pena que fora imposta ao apelante, tal magistrado não agiu com o acerto que lhe é tão peculiar.
Notem, Dignos Desembargadores, que na decisão que concretizou a pena em abstrato (fls. 212/214), o MM Juiz Presidente fixou como pena base para o apelante a quantia de 15 (quinze) anos de reclusão, não obstante nenhuma das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal tenha sido desfavorável ao apelante.
Como sabido por Vossas Excelências, o primeiro ato da concretização da pena é justamente a fixação da pena base. Acontece que a fixação de tal pena base é feita mediante a análise das 08 (oito) circunstâncias judiciais contidas no caput do artigo 59 do Código Penal, a saber: culpabilidade; aos antecedentes, à conduta social; à personalidade do agente; aos motivos; às circunstâncias e consequências do crime; e comportamento da vítima.
Destarte, após a análise de tais circunstâncias, o magistrado fixará a pena base, para, partindo desta, e ingressando nas demais fases da fixação de pena, torná-la em definitivo.
Acontece que, obviamente, no caso de todas essas circunstâncias serem favoráveis ao acusado, não a motivo nem muito menos razão jurídica que a pena base seja fixada acima da pena mínima prevista em abstrato.
No caso em espeque, perlustrando a análise realizada pelo MM Juiz Presidente no que se refere às circunstâncias judiciais, observamos que nenhumas das circunstâncias foram desfavoráveis ao apelante. Ou seja, não há, na análise feita pelo magistrado em sua respeitável sentença (fls. 212/214), nenhuma circunstância judicial que seja desfavorável ao apelante, razão pela qual sua pena base não deveria ter se afastado da pena mínima.
Destarte, não vemos, data venia, razão para que a pena base do apelante tenha sido fixada muito além do mínimo. Assim, tendo em mira que a pena mínima em abstrato prevista para o apelante é de 12 (doze) anos, e que o Digno Magistrado fixou a pena base em 15 (quinze) anos, ou seja, a pena base do apelante, que deveria ter sido fixada na pena mínima em abstrato, fora aumentada em 36 (trinta e seis) meses, ou em ¼ (um quarto) da pena prevista, vemos um claro e gigantesco distanciamento da pena mínima, sem qualquer fundamentação em elementos concretos existentes nos autos.
Repita-se que nenhuma das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, e analisadas pelo MM Juiz Presidente, foram desfavoráveis ao apelante. De forma que não elementos da sentença ora atacada para que a fixação da pena base tenha ficado tão além da pena mínima.
O fato de que, para a fixação da pena base, o magistrado tenha que analisar individualmente cada circunstância judicial prevista no artigo 59 do Código Penal, trata-se de uma garantia ao réu, que deve saber as razões do totum de sua condenação. Por tal motivo, deve o magistrado agir com a maior acuidade possível, inclusive para não fomentar nenhuma injustiça, pois, por pior que seja um delito, o condenado não deve ficar nem um dia a mais sequer privado de sua liberdade.
Aliás, oportunas são as palavras do doutrinador Ricardo Augusto Schmitt quando, escrevendo sobre a fixação da pena base, vaticinou que:
“O cálculo da pena-base está diretamente ligada a análise das circunstâncias judiciais, as quais estão previstas no artigo 59, do Código Penal. Trata-se da primeira fase de aplicação da pena, seguindo o critério trifásico consagrado à sua dosagem. O Código Penal, ao definir que as circunstâncias enumeradas em seu artigo 59 devem ser consideradas pelo julgador no momento da fixação da pena, o fez como garantia própria do réu, como meio para que o Magistrado, através da análise daqueles critérios, possa ter melhor condição de proferir uma decisão justa – tratando os iguais igualmente e os desiguais desigualmente. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidas e sopesadas todas as circunstâncias judiciais, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente à reprovação do crime”. (Editora Juspodivm, 3ª ed., p. 99/100).
E continua:
“A pena-base não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados. Tal elevação exige motivação clara e concreta. Não restam dúvidas de que as circunstâncias judiciais devem ser sopesadas com base em fatos concretos contidos nos autos da ação penal, sendo necessária a fundamentação de todas elas, em atenção ao princípio da individualização das penas e da necessidade de motivação das decisões judiciais, sendo defeso ao Magistrado apenas aponta-las como desfavoráveis ao condenado”. (Obra citada)
Em arremate, o citado doutrinador chega a seguinte conclusão:
“A fixação da pena-base acima do mínimo legal deve estar apoiada em elementos concretos que permitam a valoração negativa de, ao menos, alguma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal. Com isso, verificamos que não existe qualquer obrigatoriedade da pena-base ser fixada acima do mínimo legal previsto em abstrato, uma vez que inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis que justifiquem a adoção do acréscimo, a pena deve ser mantida no mínimo legal”. (ob. Cit. p. 102/102).
(Grifamos)
Nesta esteira de pensamento, deve ser trazido ainda à baila o entendimento sobre tal tema já fixado na jurisprudência nacional. Destarte, cai como uma luva o julgamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do RHC 19390/SP, onde ficou consignado que para a elevação da pena base é indispensável a sua fundamentação em dados concretos, in verbis:
“Não obstante a existência de certa discricionariedade na dosimetria da pena, relativamente à exasperação da pena-base, é indispensável a sua fundamentação, como base em dados concretos e em eventuais circunstâncias desfavoráveis do art. 59 do Código Penal”.
Gize-se que tal entendimento do Eg. STJ não é isolado, pois basta analisar o que fora decidido quando do julgamento do Habeas Corpus 60524/PR, onde ficou sedimentado que:
“Não pode o Magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, sem a indicação de qualquer circunstância concreta que justifique o aumento, além das próprias elementares comuns ao tipo”.
Em sede de entendimento jurisprudencial, não podemos deixar de trazer a lume que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Habeas Corpus 62.252-6, determinou a anulação da sentença que fixou pena acima do limite mínimo cominado, pois entendeu o Eg. STF que não atende a exigência de motivação a simples indicação de conceitos legais abstratos:
“Não atendendo à exigência de motivação a simples indicação dos conceitos legais abstratos ao ensejo da justificação de apenação concreta acima do limite mínimo cominado, impõe-se a anulação da sentença”.
Destarte, é pacífico na doutrina e na jurisprudência que, para a majoração da pena base além do mínimo legal, requer-se do Magistrado sentenciante fundamentação idônea em elementos apontados nos autos.
O caso em espeque é ainda mais grave, pois além de não fazer qualquer fundamentação nos dados concretos constantes nos autos, todas as circunstâncias constantes na decisão ora atacada são favoráveis ao acusado.
Caso a decisão ora atacada seja mantida, haverá afronta mortal ao que se encontra estampado no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, onde se determina que todos os julgamentos do Poder Judiciário serão fundamentados, sob pena de nulidade, a saber:
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
Além de afrontar o artigo 93, inciso IX da Lei Maior, a decisão ora atacada também afronta ao inciso XLVI do artigo 5º também da Constituição Federal, onde ser determina a individualização da pena.
Ainda deve ser dito que, além de afrontar os texto constitucionais acima estampados, a decisão ora atacada também afronta ao artigo 59 do Código Penal.
Destarte, no caso de o apelante não ser submetido a novo julgamento pelo Tribunal Popular, então que a sentença que condenou o mesmo seja reformada, no sentido de que a pena base seja fixada no mínimo legal prevista em abstrato.
V - DA CONCLUSÃO
POR TODO O EXPOSTO requer o apelante que o presente recurso de apelação criminal seja conhecido e provido, acatando-se as nulidades supra arguidas e ocorridas após a decisão de pronúncia, para se determinar a anulação da sessão de julgamento do apelante pelo Egrégio Tribunal do Júri da Comarca de XXXXXXXXXXXX, determinando-se novo julgamento perante o referido Tribunal do Júri.
No caso de não serem acatadas as nulidades supra arguidas, então que se anule o julgamento do apelante, pois por todas as razões acima explanadas, resta incontroverso que a decisão dos senhores membros do Conselho de Sentença foi manifestamente contrária às provas dos autos, determinando que o apelante seja sujeito a novo julgamento. Tudo isso nos termos do artigo 593, inciso III, alínea “d” e §3º do Código de Processo Penal.
Em caso de não anulação do julgamento do apelante, requer então a anulação da sentença de fls. 212/214, pelos motivos acima expostos, para que a pena base do apelante seja fixada no patamar mínimo previsto em abstrato.
Assim fazendo, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, além de velar pela correta aplicação da Lei, estará fazendo a tão sonhada e almejada JUSTIÇA!
São os termos em que
Pede-se deferimento.
XXXXXXXXXXXX-Al, xx de dezembro de 20xx.
Agnelo Baltazar Tenório Férrer
Advogado
OAB/AL 9.789-A